PRECLUSION POR IMPOSIBILIDAD DE DESVIRTUAR PRESUNCIÓN DE INOCENCIA/Es indispensable que se haya adelantado cabalmente la labor invetigativa. “Como lo ha expresado esta Sala, para poder declarar la preclusión por la causal de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia es indispensable que se haya adelantado cabalmente la labor investigativa que corresponde asumir a la Fiscalía General de la Nación y que, definitivamente, no se hayan obtenido resultados que permitan llevar a debate probatorio en el juicio la posible responsabilidad de la persona investigada.
En otras palabras, mientras exista la posibilidad razonable de continuar con la averiguación, no puede decretarse la preclusión. “Para la configuración del tipo penal tampoco se requiere que se doblegue la voluntad de la víctima, ni que ésta acceda bajo presión a las exigencias sexuales; basta con que el sujeto activo la acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con tales fines.
“Contrario a lo expresado por el señor Fiscal, la descripción típica consagra como delito un solo acto de acoso, pues, no exige su reiteración, ni que el hostigamiento o el asedio se prolonguen en el tiempo. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 66-001-60-00058-2010-00738 Delito: Acoso Sexual Indiciado: Diego Enrique Castro Morales Víctima Zuley Andrea Patiño López Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Auto de primera instancia proferido en audiencia de Enero veintinueve (29) de dos mil catorce (2014) Acta número 009 Hora 10:30 am La Sala resuelve la solicitud de preclusión hecha por la Fiscalía en favor del ciudadano Diego Enrique Castro Morales, en la presente investigación adelantada por la presunta comisión de un delito de Acoso Sexual.
HECHOS En la Fiscalía Novena local de Armenia, Quindío, se tramitaba investigación por el delito de Inasistencia Alimentaria denunciado por la señora Zuley Andrea Patiño López. En el lapso comprendido entre el quince (15) de junio de dos mil diez (2010) y el nueve (9) de julio del mismo año, el abogado Diego Enrique Castro Morales estuvo encargado de las funciones de Fiscal en ese Despacho.
El diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010), ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia, Quindío, compareció la señora Patiño López y formuló queja contra el Fiscal mencionado. La quejosa narró que en esa misma fecha acudió a la oficina donde funciona la Fiscalía referida para averiguar por el estado del proceso por Inasistencia Alimentaria; que el Fiscal le pidió su número telefónico para informarle sobre la citación que haría al denunciado para la realización de una audiencia de conciliación; que, cuando ella ya estaba en la calle, el funcionario referido la llamó a su celular, la citó al parque Cafetero de Armenia y, una vez se encontraron allí, él le hizo propuestas sexuales explícitas.
SOLICITUD DE LA FISCALÍA La Fiscalía solicitó la preclusión con base en las causal sexta del artículo 332 de la ley 906 de 2004, por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Luego de recordar el contenido de los artículos 29 de la Constitución Política y 7 de la ley 906 de 2004 que consagran el principio de presunción de inocencia, y de enunciar pronunciamientos jurisprudenciales sobre el mismo, procedió a analizar el caso concreto.
Al valorar las versiones rendidas por la denunciante, encontró en ellas incoherencias en relación con las horas en que se produjo la llamada telefónica y su supuesto encuentro con el indiciado, ya que, además de haber indicado horarios diversos, con la entrevista de la esposa del investigado se conoció que a esas horas del mediodía él se dedicaba a trasladar a sus hijos a sus lugares de estudio, debido a que su cónyuge laboraba en Bogotá para esa época.
El señor Fiscal delegado ante este Tribunal también tuvo en cuenta, para demeritar el valor de los dichos de la denunciante, la versión de la Fiscal Estefanía Torres, quien aseveró que presenció un episodio en el que una usuaria reclamaba de manera airada al Fiscal Castro Morales por la ineficiencia de la administración de justicia y le arrebató de sus manos una citación, situación de la que dejó constancia el indiciado en el expediente.
La forma agresiva como la usuaria reclamó al investigado demuestra que él no tenía poder sobre ella, que no había una relación de superioridad que llevara a doblegar la voluntad de la denunciante con la propuesta que presuntamente se le hizo. El solicitante aportó los elementos materiales probatorios e informaciones en las que sustentó su solicitud: Entrevistas recibidas a la denunciante, interrogatorio recibido al indiciado, entrevistas recibidas a la Fiscal Estefanía Torres y a la esposa del indiciado Diana Josefina Roldán y resultados de la solicitud de reporte de llamadas de los teléfonos de la quejosa y del implicado.
Allegó también copias de actuaciones correspondientes al proceso penal por Inasistencia alimentaria promovido por la señora Patiño López y de la investigación disciplinaria que por estos mismos hechos se adelantó contra Castro Morales. El señor Apoderado de la víctima, designado por la Defensoría Pública, a pesar de aducir que las entrevistas que apoyarían al indiciado son cuestionables por la relación cercana de éste con los declarantes, quienes, además, no pueden dar razón de lo que pasó en el parque Cafetero entre investigado y denunciante, y que no se acreditó que, efectivamente, el denunciado tuviese otro compromiso en la fecha y hora de los hechos, no hizo ninguna solicitud concreta, sino que dejó a criterio de esta Sala la decisión a tomar.
El señor Defensor del indiciado coadyuvó la pretensión de la Fiscalía y expuso que el dicho de la víctima no tiene sustento en medios probatorios, lo que no ocurre con la versión del investigado, la que está apoyada por otros elementos de prueba y se ampara en la presunción de buena fe. CONSIDERACIONES 1 Competencia De conformidad con el numeral 2 del artículo 34 de la ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de una presunta conducta punible que se atribuye a un ciudadano que actuaba, en la fecha de los sucesos, como Fiscal delegado ante los Juzgados Penales Municipales de Armenia, y que, se dice, se cometió por razón de esas funciones.
La Fiscalía ha acreditado que el abogado Diego Enrique Castro Morales fue encargado de funciones de Fiscal Noveno delegado ante los Jueces Penales Municipales y Promiscuos, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia, funciones que desempeñó desde el quince (15) de junio de dos mil diez (2010) y hasta el nueve (9) de julio de ese mismo año. El señor Fiscal delegado ante este Tribunal aportó copias de la resolución 0182 de junio 9 de 2010, por medio de la cual el Director Seccional Administrativo y Financiero de la seccional Armenia de la Fiscalía General de la Nación encargó de las funciones referidas al indiciado, y del acta de posesión del abogado Castro Morales, acto realizado en junio 15 de 2010 (folios 33 y 32/del cuaderno principal).
Aunque no se allegó constancia expedida por la Fiscalía sobre el desempeño de esas funciones en la fecha en que se dice que ocurrieron los hechos (17 de junio de 2010), sí obran en el expediente documentos que así lo acreditan, como el oficio de junio 21 de 2010 en el que el Director Seccional de Fiscalías corre traslado de la queja que dio origen a esta actuación a la oficina de asignaciones, misiva en la cual el Director afirma que el servidor Castro Morales “se viene desempeñando como Fiscal Noveno Local encargado desde el 15 de junio de 2010 y hasta el 07 de julio del mismo año”; al igual que las copias de las actuaciones realizadas en esa condición por el investigado dentro de la averiguación por Inasistencia Alimentaria adelantada por denuncia de la señora Zuley (folios 1, 14/principal). 2 El caso concreto El delito por el cual se adelanta esta averiguación es el descrito y sancionado en el artículo 210 A del Código Penal[1] como Acoso Sexual, que se comete cuando una persona, en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona.
Como lo ha expresado esta Sala, para poder declarar la preclusión por la causal de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia es indispensable que se haya adelantado cabalmente la labor investigativa que corresponde asumir a la Fiscalía General de la Nación y que, definitivamente, no se hayan obtenido resultados que permitan llevar a debate probatorio en el juicio la posible responsabilidad de la persona investigada.
En otras palabras, mientras exista la posibilidad razonable de continuar con la averiguación, no puede decretarse la preclusión.[2] En relación con la forma como ocurrieron los hechos, se enfrentan en este caso las versiones de la denunciante, señora Zuley Andrea Patiño López, y del denunciado, señor Diego Enrique Castro Morales. En la queja formulada por la señora Patiño el mismo día de los sucesos, ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Armenia, se anotó que ella comentó que cuando acudió a la Fiscalía Novena local de esta ciudad a averiguar por el estado de la investigación originada por su denuncia por Inasistencia Alimentaria, el Fiscal le dijo que citaría al denunciado para una conciliación y que la llamaría para entregarle las citaciones, para lo cual le pidió su número telefónico.
Quince minutos después la llamó, le pidió que se encontraran en el parque Cafetero de esta capital, donde ambos concurrieron y el Fiscal le hizo requerimientos explícitos de carácter sexual (folios 2 y 3/del cuaderno principal). En la entrevista que rindió en agosto 25 de 2010, la quejosa sostuvo la misma versión y precisó que ella salió de la Fiscalía a las once y media de la mañana y el Fiscal la llamó a su teléfono a las 11 y 40 de la misma.
Respondió que ninguna persona fue testigo del encuentro en el parque Cafetero y de la propuesta que él le hizo. Agregó que el número telefónico del que se le hizo la llamada fue borrado de su celular, porque “fue en mayo” (folio 22/principal). En el testimonio que le fue recibido el 21 de septiembre de 2010, en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío, la señora Patiño juró que el Fiscal denunciado la llamó en dos oportunidades, una (cuando ella estaba con sus suegros en la Plaza de Bolívar), a las once y quince de la mañana y, la segunda (cuando ella pasaba cerca de un local de Telmex), quince minutos después (folio 22 ó 33/cuaderno disciplinario).
En la nueva entrevista recibida a ella en junio 17 de 2013, la señora Patiño expuso que la llamada del Fiscal para concertar el encuentro en el parque Cafetero la recibió a las doce y media del mediodía, momento en el que ella ya se había ido de la Plaza de Bolívar y pasaba por la panadería Pan Tolima. La declarante negó haber sostenido otros altercados con el funcionario e hizo énfasis en que él sólo le hizo una llamada telefónica (102/principal).
El Fiscal Diego Enrique Castro Morales rindió interrogatorio de indiciado en octubre 15 de 2010. Narró que la señora Patiño llegó a su Despacho y lo trató con insultos porque la investigación en la que ella era denunciante no avanzaba; que él, en forma cortés, le dijo que citaría al denunciado y ella le dijo que no sabía su dirección, por lo que él le ofreció que la llamaría para que se la suministrara, a pesar de lo cual elaboró la boleta de citación que ella le arrebató de sus manos. Sin embargo, minutos después de que la señora Zuley saliera de su oficina, él la llamó por teléfono para averiguarle si había conseguido la dirección que se necesitaba y ella le respondió negativamente.
Frente a las afirmaciones de la denunciante, replicó que al mediodía su rutina durante varios años es ir a su casa, llevar a sus niños al colegio y que una actuación como la que se le atribuye escapa a la lógica, porque su esposa trabaja en una oficina cercana a la suya, en la misma Institución (69 ss./principal). El Fiscal Castro Morales dejó una constancia en el expediente del caso de Inasistencia Alimentaria, fechada en junio 17 de 2010, con hora once de la mañana, en la que relató lo mismo que expresó luego en su versión de indiciado y anotó que la señora Zuley lo amenazó (14/principal).
En la versión libre que vertió en el proceso disciplinario seguido en su contra por estos mismos sucesos, el abogado Castro Morales expresó que hizo una llamada al teléfono de la denunciante hacia las once y cuarenta minutos de la mañana para pedirle la dirección del implicado en el delito de Inasistencia alimentaria (folio 25 ó 36/disciplinario); es decir, después de la hora en que dejó la constancia. Se escuchó también la versión de la Fiscal Estefanía Torres Victoria, en febrero 4 de 2011, quien expresó que aproximadamente seis meses antes, en horas de la tarde, estando en su Despacho escuchó un escándalo, salió a enterarse qué sucedía y observó a una mujer, a quien no conocía ni identifica, que gritaba al Fiscal Diego Castro, le reclamaba por la demora en el trámite de un proceso; la declarante se fue a buscar ayuda y cuando regresó ya había pasado el suceso, pero Castro Morales le contó que la usuaria le había arrebatado una citación (79/principal).
La esposa del investigado, señora Diana Josefina Roldán Sarmiento, fue entrevistada en junio 11 de 2013. Explicó que no conoció los hechos porque, “le parece recordar” que en esa época se encontraba fuera de la ciudad, ya que fue designada para trabajar en Bogotá, razón por la cual el señor Castro tuvo que ocuparse de las actividades del hogar y del cuidado de los hijos, lo que implicaba estar pendiente de ellos en las horas del mediodía (100/principal).
Como ya se anotó, sobre lo crucial de los hechos sólo se conocen las dos versiones enfrentadas de denunciante y denunciado; ambas están amparadas por la presunción de buena fe consagrada en el artículo 83 de la Constitución Política; por ello, debe revisarse cuál de ellas tiene más sustento en los medios de conocimiento especialmente relacionados con las circunstancias antecedentes, con el fin de establecer si alguna merece más credibilidad que la otra y definir, así, la situación procesal actual.
La señora Patiño López narra una situación que es verosímil; que es de posible ocurrencia; su relato se muestra serio. A pesar de que la investigación en la que estaba interesada se encontraba demorada, ella en ocasiones anteriores había hablado con el Fiscal titular del despacho y con su asistente y con ellos no tuvo discusión, lo que hace pensar que la reacción airada que, según el abogado Castro, ella tuvo, pudo ser generada por una motivación distinta a la dilación del trámite.
Los medios de prueba aportados por la Fiscalía no han desvirtuado la conclusión que se ha obtenido, en el sentido que con los anteriores Fiscales la denunciante no tuvo problemas, los que sólo ocurrieron con el denunciado, quien estaba encargado por unos días. Es cierto que la denunciante incurre en algunas incoherencias sobre la cantidad de llamadas que le hizo el Fiscal denunciado, las horas de las mismas y los sitios donde ella las recibió. Ya se vio cómo en unas oportunidades sostuvo que fue llamada por una sola vez, mientras que en otra ocasión dijo que dos veces; en una versión sostuvo que la comunicación telefónica se produjo antes de las doce del mediodía y en otra, que fue a las doce y media; en una ocasión expresó que una de las llamadas la contestó cuando estaba en la Plaza de Bolívar y en otras oportunidades se ubicó en otros sitios.
Estas inconsistencias pueden ser producto del paso del tiempo en relación con las fechas de cada declaración y su análisis debe hacerse con la confrontación del resto del material probatorio. Por su parte, el abogado Castro Morales resulta, en principio, aparentemente apoyado por las versiones de la señora Fiscal Estefanía Torres y de su esposa, Diana Josefina.
Sin embargo, la declaración de la doctora Torres difiere de la de él en relación con la hora en la que ella presenció la discusión que Castro tuvo con una usuaria, ya que, mientras los involucrados en estos hechos aseguraron que la visita de la señora Zuley a la Fiscalía ocurrió en horas de la mañana, la versionista sostuvo que fue en horas de la tarde cuando ella vio el altercado.
Además, la Fiscal Torres no identifica a la mujer que trataba agresivamente a Castro, por lo que no se puede inferir, con seguridad, que haya sido la señora Patiño, ya que también puede pensarse, con similar probabilidad, que se trataba de otra persona. El concepto prejuicioso que el abogado Castro Morales tiene sobre las mujeres --del que dio muestra al adjuntar como apoyo a sus argumentos un artículo de prensa en el que se hacen manifestaciones claramente machistas sobre el papel que desempeñan las mujeres en la sociedad y su supuesto patrón de agresividad como consecuencia del uso de las nuevas tecnologías que han cambiado el papel tierno y protector que las diferentes culturas han asignado a las mujeres (71, 15/principal)-- podría servir como un indicador de que no tiene reparo en asumir conductas que atentan contra la dignidad de ellas.
Ninguna averiguación se ha adelantado en relación con la forma como el denunciado interactuaba con las mujeres usuarias o con sus compañeras de trabajo, para descartar la posibilidad que hubiese tenido altercados con otras damas. La versión de la esposa del indiciado tampoco le presta mucho respaldo, porque ella no se mostró segura de que en la fecha de los hechos hubiese estado fuera de la ciudad, como para respaldar el aserto según el cual a él no le quedaba tiempo de salir de la oficina en las horas del mediodía a realizar diligencias diferentes a la atención de sus hijos y su traslado al colegio; además, el propio investigado, en su interrogatorio, dijo que sería ilógico que él realizara una conducta como la que se le atribuye, si se tiene en cuenta que su cónyuge laboraba en la misma institución y en una oficina cercana a la suya, de donde se infiere que es factible que ella sí hubiese estado en Armenia en esas fechas y que, por tanto, pudiera compartir con él la atención de sus descendientes.
No se estableció si realmente para esa época la señora Roldán estaba o no laborando en Armenia o en otra sede de la Fiscalía. Los dos enfrentados admiten que sí hubo, por lo menos, una llamada telefónica, pero afirman que se hizo con fines diferentes: Mientras la denunciante siempre aseguró que se realizó para citarla al parque Cafetero, el denunciado expuso que la hizo para preguntarle si ya tenía la dirección del presunto autor de la Inasistencia Alimentaria para llamarlo a conciliación. Aunque la Fiscalía instructora no pudo obtener la información sobre las llamadas hechas desde el celular del señor indiciado, por haberla solicitado cuando la misma ya había sido retirada de las bases de datos del operador telefónico que, según informó, las conserva sólo durante dos años (106/principal), la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío sí la allegó a la investigación que hizo al abogado Castro.
De acuerdo con informe de Policía Judicial, el Fiscal denunciado utilizaba, para esa época, el teléfono celular con el número 3136940483, el que, además, suministró en las diversas versiones (18, 69/principal, 25 ó 36/disciplinario). La señora Zuley juró ante el Consejo Seccional de la Judicatura que el número del móvil al que se comunicó con ella el Fiscal es 3128185880 (23 ó 34/disciplinario).
En el reporte de la empresa operadora de telefonía celular se observa que en el número del teléfono de Castro aparecen registradas dos marcaciones al celular de Zuley el 17 de junio de 2010, ambas con la misma hora: 10:51:48 y con un minuto de duración, lo que daría a entender, en principio, que se trata de la misma llamada (47 ó 59/disciplinario), situación que no se ha aclarado con esa empresa.
Según el resultado de esa averiguación, sí existió esa llamada y se hizo antes de las once de la mañana, lo que no concuerda con las declaraciones de denunciante y denunciada, circunstancia temporal que también merece ser aclarada en la investigación. Para la Sala, la versión que sobre esa llamada da el denunciado carece de lógica, pues, si la hizo después de que la denunciante, según él, le había arrebatado de sus manos la citación para el investigado por Inasistencia alimentaria, no tiene sentido que él la llamara al teléfono para preguntarle la dirección de ese procesado, cuando ella ya se había llevado la cita; menos si la entrega del citatorio se produjo en medio de una discusión tan fuerte, como la narró el señor Castro y cuando la señora Zuley supuestamente lo había amenazado diciéndole que ella era muy peligrosa, como lo anotó el Fiscal en su constancia. Por ello, el Tribunal concluye que en este momento existen elementos materiales probatorios, evidencia e informaciones legalmente obtenidos que permiten, por lo menos, formular imputación al señor Castro Morales por la conducta punible de Acoso sexual.
Frente a la versión del indiciado, la de la víctima se hace más fuerte: la existencia de la llamada, la ilógica explicación sobre el motivo de la misma dada por el denunciado, la ausencia de problemas anteriores a pesar de que la investigación estaba demorada, la falta de coherencia entre los dichos del implicado y los de quienes los apoyarían, lo deleznable de sus razonamientos sobre las presuntas causas de la denuncia (persecución por personas que envidian que se le haya encargado de Fiscal) permiten dar mayor credibilidad a los dichos de la quejosa e inferir razonablemente que él sí hizo, en beneficio suyo, exigencias de carácter sexual a la señora Zuley, usuaria del servicio que él prestaba.
La Sala no comparte el argumento de la Fiscalía según el cual, con la supuesta agresión verbal por parte de la denunciante hacia el denunciado, éste perdió su posición de autoridad sobre ella, ingrediente normativo del tipo penal comentado. Al respecto, debe recordarse que el señor denunciado ejercía en esa época el cargo de Fiscal, estaba encargado de la investigación cuya solución interesaba a la denunciante, podía tomar decisiones tan trascendentales como ordenar su archivo o formular imputación al indiciado en ese asunto y aprovechó esa situación para hacer su petición con fines sexuales.
Para la configuración del tipo penal tampoco se requiere que se doblegue la voluntad de la víctima, ni que ésta acceda bajo presión a las exigencias sexuales; basta con que el sujeto activo la acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con tales fines. Si se aceptara, en gracia de discusión, la existencia de trato grosero de la señora Zuley hacia el Fiscal, el mismo no le quitaba su autoridad, la que le estaba dada por la Ley y por haberse posesionado para ejercer el cargo.
Contrario a lo expresado por el señor Fiscal, la descripción típica consagra como delito un solo acto de acoso, pues, no exige su reiteración, ni que el hostigamiento o el asedio se prolonguen en el tiempo. En relación con la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío que archivó la actuación que adelantaba contra el señor denunciado, debe recordarse que se trata de un proceso independiente, de una acción que es diferente de la penal y que en estas diligencias se pueden allegar medios de conocimiento diversos que lleven a una conclusión diferente.
En consecuencia, como no se halla acreditada la causal sexta del artículo 332 de la ley 906 de 2004, por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, no se ordenará precluir la investigación. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión Penal,
RESUELVE
NEGAR LA SOLICITUD DE PRECLUSIÓN de la investigación adelantada en contra del ciudadano Diego Enrique Castro Morales por la posible comisión de un delito de Acoso Sexual en perjuicio de la señora Zuley Andrea Patiño López. Esta decisión queda notificada en estrados y en su contra proceden los recursos de reposición y de apelación que, de ser utilizados, deben interponerse y sustentarse en esta audiencia. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2000/ley_0599_2000_pr0 07.html#210 Norma adicionada al Código Penal por la ley 1257 de 2008, artículo 29. [2] Autos de octubre 31 de 2013 (radicación 63-001-60-00033-2008-01848), junio 15 de 2012 (radicación 63-001-60-00-034-2009-02426), septiembre 27 de 2010 (radicación 63-001-60-00-033-2008-02451) www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co