IMPROCEDENCIA DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS/Existencia de otros mecanismos de defensa judicial-inexistencia de perjuicio irremediable. “Consecuente con lo anterior, es claro que el accionante contaba con la posibilidad de acudir a un mecanismo de defensa judicial plenamente eficaz para cuestionar la decisión que en su criterio ha trascendido en vulneración de sus derechos fundamentales y ante su omisión opta por desconocer el carácter residual y subsidiario de la acción de amparo, con la consecuencial repercusión que dicha actividad tendrá en los términos dispuestos por el legislador para censurar las decisiones mediante el ejercicio del mecanismo idóneo diseñado para alcanzar el fin propuesto, pues, si se parte de la base de que tal como se desprende de la diligencia de notificación obrante a folio 37, el acto administrativo cuestionado quedó en firme el 14 de septiembre de 2011, es evidente que el término de cuatro meses para acudir a la acción de nulidad y restablecimiento ya feneció. “La Sala no evidencia en la actuación surtida por la Dirección del EPMSC de Armenia, cuestionada a través del presente trámite tutelar, argumento alguno que lleve a establecer la existencia de un perjuicio irremediable como factor determinante de la excepción legítima al carácter subsidiario de la acción de tutela, pues aunado a que se trata de una situación que no fue siquiera alegada por el accionante, debe indicarse que el procedimiento culminó con una sanción disciplinaria, que de manera alguna puede considerarse en sí misma un perjuicio irremediable, en el sentido que su simple imposición haga procedente la interposición de una acción de tutela y por consiguiente debe constatarse, en cada caso concreto, la configuración de la aludida excepción. “Ante la inexistencia de motivos serios y razonables para concluir que se presentaron irregularidades procedimentales que ostenten la entidad para constituir un error de tal magnitud que pueda ser catalogado como vía de hecho, pues se trata de una situación que no fue acreditada en el asunto que se analiza, forzoso es colegir, que en este evento se ha confundido la tutela con una instancia adicional a las previamente consagradas por el legislador para cada procedimiento en particular, capaz de suplir aquéllas que le corresponden en esencia al Juez natural.
Esa, por supuesto, no es la finalidad de esta acción de amparo, pues el Juez constitucional no puede, de ningún modo, entrar a desplazar a quien legalmente le está asignado el conocimiento del asunto, y entrar por esta vía a resolver con pretensiones de mejor o más acertado criterio un proceso que ya ha agotado el trámite y que además, culminó con la emisión de una decisión de mérito que el actor pudo debatir a través de las acciones contencioso administrativa pertinentes.
CITAS: T-391 de 2010;T-629 de 2009; T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001; SU- 037 de 2009; T-161 de 2009. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, enero veintitrés de dos mil catorce. Radicado 63-130-31-09-001-2013-00285-01 Accionante JAVIER FONSECA DÍAZ Accionado DIRECCIÓN Y CONSEJO DE DISCIPLINA EPMSC DE ARMENIA Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 006 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por el señor JAVIER FONSECA DÍAZ contra la sentencia del 29 de noviembre de 2013, por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, denegó el amparo tutelar invocado contra la Dirección y el Consejo de Disciplina del EMPSC de Armenia. 2. H E C H O S El señor JAVIER FONSECA DÍAZ, el dieciocho (18) de noviembre de dos mil trece (2013), instauró acción de tutela en contra de la Dirección y el Consejo de Disciplina del EPMSC de Armenia, al considerar que le estaban vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, como consecuencia, de un lado, de las irregularidades que estuvo revestido el procedimiento disciplinario seguido en su contra con ocasión de su incursión en falta disciplinaria consistente en la incautación de un teléfono celular con su respectivo cargador, entre las cuales destaca: la omisión en asignarle un profesional del derecho para que lo asistiera en la diligencia de descargos que recepcionó la guardia penitenciaria y no la policía judicial, la mora por parte del investigador en devolver el instructivo con el concepto de rigor y la omisión en tipificar debidamente la falta en la decisión en la que se le impuso la sanción sin disponer la suspensión y, del otro, al calificar en forma negativa la conducta correspondiente al período subsiguiente a aquel en que se adelantó el aludido trámite, solo cuando solicitó la concesión de la libertad condicional, desconociendo que ese período había sido calificado en el grado de buena y que la misma se encontraba en firme.
Consecuente con lo anterior, invoca que en amparo de sus derechos fundamentales, se revoque la sanción que le fuera impuesta y se adelante el trámite con sujeción a los principios y derechos consagrados en el canon 29 Superior.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, mediante auto del 19 de noviembre de 2013, admitió la demanda y ordenó oficiar a los funcionarios accionados para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente; de esa manera, el director del EPMSC de Armenia allegó escrito en el que luego de sintetizar los argumentos del accionante, así como al principio de subsidiariedad que caracteriza la acción de tutela, señala que la presente acción debe ser declarada improcedente, aduciendo para ello que si el actor no está conforme con la resolución No. 0362 por medio del cual el Consejo de Disciplina lo sancionó, bien puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a demandar el mencionado acto administrativo.
Seguidamente, después de señalar que contrario a lo esbozado por el actor el procedimiento no reviste irregularidad alguna (i) porque la investigación es adelantada por los miembros de policía judicial en materia penal y no en materia disciplinaria, (ii) porque en desarrollo de la diligencia de descargos se le informó la posibilidad que tenía de nombrar un apoderado y (iii) porque la suspensión de las sanciones es una facultad discrecional del Director y del Consejo de Disciplina siempre que en caso de concederla motive la decisión y no se trate de internos reincidentes, advierte que la aserción del señor FONSECA DÍAZ en el sentido de que se le modificó injustificadamente el grado de calificación de la conducta, no compagina con la realidad porque si bien en el período comprendido entre el 27 de mayo de 2011 y el 26 de agosto de 2011 se le calificó la conducta como buena, debe observarse que dicha situación tiene como génesis la inexistencia de sanciones debidamente ejecutoriadas en tales períodos, pues la sanción impuesta por la falta en que incurriera quedó en firme en el mes de octubre de 2011 y por ese motivo en el período siguiente, esto es, entre el 27 de agosto y el 1º de noviembre de 2011, se le calificó la conducta en el grado de regular.
4. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, a través de sentencia del 29 de noviembre de 2013 denegó el amparo tutelar; como fundamento de su determinación, luego de hacer alusión al carácter subsidiario de la acción de tutela y a la naturaleza jurídica del derecho fundamental al debido proceso, señala que en el caso bajo examen no es dable conceder el amparo tutelar, habida cuenta que el actor, después de dos años, acude a esta herramienta excepcional a cuestionar la actuación de la administración, la cual, resalta, se ajusta a derecho, desconociendo que para el reseñado efecto bien puede promover la acción respectiva ante la jurisdicción Contencioso Administrativa y que en el sub examine no se acredita la concurrencia de un perjuicio irremediable que torne viable la acción en las condiciones anotadas.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. De importancia resulta precisar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
Esta institución tiene como dos de sus características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por lo tanto, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 5.2. Ante el Tribunal, se plantea la eventual vulneración de los derechos de defensa y al debido proceso del señor JAVIER FONSECA DÍAZ por habérsele impuesto una sanción consistente en la pérdida del derecho a redimir pena por sesenta días, como consecuencia de la incautación en su poder de un celular y su respectivo cargador; no obstante, la Sala, como asunto previo, debe determinar la procedencia de la acción de tutela en el presente caso, ya que la misma se interpone contra la actuación administrativa que culminó con la expedición de un acto administrativo sancionatorio, respecto del cual se agotaron los recursos ordinarios que brinda el ordenamiento.
La Sala, en aras de resolver la circunstancia de procedibilidad mencionada, recordará lo precisado sobre dicho tópico por la H. Corte Constitucional, entre otras, en la Sentencia T-629 del 4 de septiembre de 2009 con ponencia del H. M. Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, que en su parte pertinente señala: “4. La improcedencia de la tutela, por regla general, cuando se dirige contra actos administrativos sancionatorios.
“En punto al tema que se dilucida, la Corte ha indicado que, por regla general, es improcedente la acción de tutela cuando se dirige contra actos administrativos que imponen una sanción disciplinaria. En este sentido existen diversos pronunciamientos proferidos por este Tribunal. Entre ellos, la Sala destaca los siguientes: “En la sentencia T-262 de 1998 la Corte estudió una demanda de tutela interpuesta por los ciudadanos Jaime Giraldo Ángel y Fernando Carrillo Flórez, contra la Procuraduría General de la Nación. Aducían los actores, que la Procuraduría había iniciado una investigación especial contra ellos, que culminó con una sanción consistente en la suspensión de su cargo por un término de treinta (30) días, la cual sería confirmada cuando la entidad resolvió los recursos de apelación interpuestos.
Consideraron que esa decisión había incurrido en una vía de hecho, y por tanto solicitaron, como medida provisional, "la suspensión de la decisión de la Procuraduría y que declare la invalidez de todas las providencias dictadas por el Procurador General de la Nación a partir del 28 de febrero de 1997" “La Corte constató que el actor contaba con otros mecanismos de defensa judicial, que hacían improcedente el amparo.
Precisó que eventualmente la tutela sería procedente, si ésta tuviera como objeto evitar un perjuicio irremediable al actor. Sin embargo, consideró que en ese caso, “el perjuicio irremediable provendría de la sanción disciplinaria impuesta al actor por la Procuraduría General de la Nación, consistente en 30 días de suspensión. Mas la mencionada sanción disciplinaria no puede considerarse, en sí misma, como un perjuicio irremediable.
De lo contrario, se estaría aceptando que todas las sanciones disciplinarias podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción contencioso administrativa de revisar los actos administrativos de orden disciplinario.” ‘De igual forma, en la sentencia T-215 de 2000, esta Corporación estudió el caso de una persona que fue sancionada por la Procuraduría General de la Nación, por obstaculizar el normal funcionamiento de una autoridad administrativa, lo cual fue calificado como una falta gravísima.
Por tal razón, la Procuraduría decidió suspender provisionalmente de su cargo al investigado. Contra esa decisión fue interpuesta una acción de tutela, por cuanto el actor consideró que la Procuraduría había incurrido en vías de hecho, en la imposición de la sanción. La Corte denegó el amparo, al considerar que el actor contaba con otros mecanismos de defensa judicial, y porque no se evidenciaba un perjuicio irremediable.
En efecto, sobre el punto, esta Corporación razonó de la siguiente manera: "En el caso que ocupa la atención de la Corte los jueces de tutela no encontraron violados los derechos fundamentales del actor a partir de las actuaciones desarrolladas por el Procurador General de la Nación y la Procuradora Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa.
Es más, concluyeron que para la contradicción e impugnación de sanciones de tipo disciplinario en contra del ex gobernador del Amazonas, se contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A., art. 85), como medio judicial de defensa principal para controvertir esas decisiones. “Sin lugar a dudas, dicho instrumento procesal es idóneo y eficaz para alcanzar los propósitos planteados por el actor y su apoderado en el escrito de demanda, máxime cuando en la situación descrita por ellos no se vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga viable la transitoriedad de la acción de tutela, toda vez que la sanción disciplinaria, como lo ha afirmado la Corte, no puede considerarse en sí misma un perjuicio irremediable y teniendo en cuenta que al demandarse la nulidad de un acto administrativo se cuenta con la posibilidad de solicitar su suspensión provisional, por estimar que manifiestamente contradice una norma superior a la cual se encuentra subordinado, medida cautelar que hace perder al acto su fuerza ejecutoria mientras se emite la decisión de mérito sobre la legalidad de aquel (C.C.A., art. 152 y s.s.).
“De esta manera, la jurisdicción en lo contencioso administrativo constituye la vía que ofrece las garantías suficientes para la defensa de los intereses del señor Murillo Ruiz y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el mecanismo de defensa judicial pertinente, el cual debe incoarse dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto (C.C.A., art. 136-2), actuación que de no haberse cumplido oportuna y diligentemente, no podrá ser subsanada a través de la acción de tutela.“ “Por su parte, en la sentencia T -743 de 2002, la Corte denegó el amparo impetrado argumentando lo siguiente: “La tutela no está consagrada para suplantar los mecanismos judiciales ordinarios con los que cuenta el actor para la defensa de sus derechos, y entendido que no existe de por medio perjuicio irremediable e inminente que tornen en urgente y transitorio la procedencia de este amparo excepcional, la Sala confirmará la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, proferida en segunda instancia en este proceso y en tanto que no es esta instancia la competente para abordar el asunto puesto en consideración, se abstiene de cualquier otra diligencia ante autoridades de control, penal o de vigilancia. “Se reitera de esa manera, que el accionante en el presente caso no está expuesto a sufrir un perjuicio irremediable, porque el quebrantamiento del derecho al debido proceso sobre el cual estructura su pedimento, puede ser restablecido plenamente por el juez que controla la legalidad de los actos de la administración. O en dado caso, también por la justicia ordinaria, si lo que prevalece es la condición de trabajador oficial del accionante, en donde igualmente podrá solicitar que se deje sin efecto la sanción disciplinaria y se le pague lo dejado de percibir durante el lapso de la suspensión del cargo.
Además, debe destacarse que la sanción disciplinaria que se le impuso al actor fue la de suspensión del cargo por el término de noventa (90) días y no la de destitución, de modo que, cumplida la sanción, debía reintegrarse al cargo y continuaría percibiendo su salario. ( ) “En la sentencia T-193 de 2007, la Corte reiteró tales pronunciamientos, resaltando en el caso concreto lo siguiente: “El peticionario pretende utilizar la tutela como un medio de defensa adicional para censurar el acto administrativo que lo sancionó, para lo cual recurre a los mismos argumentos expuestos ante la jurisdicción contencioso administrativa.
El accionante contaba con otro medio de defensa judicial que no utilizó en su momento y no resulta procedente por vía de tutela, pretender reabrir una discusión que ha finalizado. En conclusión, no es posible recurrir a la jurisdicción constitucional para suplir la competencia que para estos efectos le había sido otorgada al Consejo de Estado, así como tampoco para remediar la omisión de acudir en los términos establecidos a los mecanismos instituidos en ese entonces por la ley para proteger los derechos fundamentales.” “Recientemente, la sentencia T-161 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo, en un asunto en el que se discutía si por vía de tutela cabía el análisis de un acto administrativo de contenido sancionatorio, sostuvo en la misma línea que se viene citando, lo siguiente: “En ese orden de ideas y tomando en cuenta que existe otro medio judicial de defensa idóneo y eficaz para tramitar la pretensión que los señores Ernesto Gómez Guarín, Alejandro Munárriz Salcedo y Eduardo Enrique Pulgar Daza, y al no evidenciarse un perjuicio irremediable sobre el derecho invocado que haga viable el amparo constitucional en forma transitoria, la Sala procederá a revocar el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, del 31 de marzo de 2008”.
“La Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en sentencia del 5 de Junio de 2006, proceso 76111-22-13-000-2006-00069-1, sostuvo al respecto: "Esa liminar circunstancia denota a las claras que la tutela resulta improcedente, en la medida en que para controvertir los efectos de la resolución que sancionó al demandante, no solo se intentó una solicitud de revocatoria que está por decidir, sino que además pueden agotarse otras vías ante la jurisdicción contencioso administrativa, donde además es posible solicitar la suspensión provisional del acto en mención. Precisamente, a ese respecto, es bueno enfatizar que el juez constitucional no es el llamado a resolver el conflicto planteado por el accionante, pues el conocimiento de controversias como la que ahora formula en esta sede, se ha asignado previamente a otros funcionarios jurisdiccionales, a través de normas de orden público y de obligatorio acatamiento que no pueden ser desatendidas ni siquiera en este trámite excepcional." “También el Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado sobre este punto, concretamente, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2° Subsección, “B”, manifestó en uno de sus apartes: "De conformidad con el artículo 6° del decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial.
"En el presente caso, estamos frente a la existencia de actos administrativos por medio de los cuales se le impuso la sanción al actor, los cuales son susceptibles de las acciones contenciosas pertinentes, lo cual hace improcedente la acción. "En efecto, los hechos aquí señalados, bien puede alegarlos ante la jurisdicción contenciosa, como lo señala el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, pues la acción de tutela tiene un carácter eminentemente residual y subsidiario, solo procede ante la inexistencia de otros mecanismos judiciales a no ser que se observe un perjuicio irremediable, que en este caso no se da, porque si se dan los presupuestos para la declaración de nulidad de los actos, las cosas vuelven al estado en que se encontraban y el monto cancelado por concepto de sanción, debe ser reintegrado al actor." El Tribunal, con base en los anteriores antecedentes jurisprudenciales cuya transcripción resultaba necesaria y partiendo de la base de que se trata de una posición reiterada por la Alta Corporación, entre otras decisiones, en la Sentencia T-391 de 2010, declarará improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor JAVIER FONSECA DÍAZ.
Las razones que motivan esta decisión se circunscriben a los dos aspectos puntuales que se expondrán a continuación. 5.2.1. Improcedencia de la tutela en observancia del carácter subsidiario que ostenta dicha herramienta constitucional. Aunque los hechos narrados plantean un problema que en principio tendría naturaleza constitucional, pues aluden a la posible vulneración de los derechos de defensa y al debido proceso; y, adicionalmente, se cumple el requisito de inmediatez, porque a pesar de que la acción fue interpuesta más de un año después de la emisión de la resolución por parte del penal con la cual se impuso la sanción, sus efectos tienen incidencia en la concesión de los beneficios, la acción no reúne a cabalidad los requisitos de procedibilidad exigidos por el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1º del artículo 6º del decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, conclusión que tiene fundamento en que el aludido ciudadano bien pudo promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto administrativo que puso fin a la actuación sancionatoria seguida en su contra y en ese orden de ideas, en virtud del principio de subsidiariedad de la acción de tutela –elemento previsto expresamente por el artículo 86 de la Constitución-, antes de utilizar el mecanismo de la acción constitucional y después de haber agotado los recursos de ley como en efecto se hizo, si persistía la inconformidad, debió haber controvertido la sanción impuesta por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, mecanismo principal que, de acuerdo con lo aportado en el expediente, no fue agotado antes de interponer la acción ante el juez constitucional.
Así las cosas, debemos indicar que bien es cierto no siempre que se presenten varios mecanismos de defensa la tutela resulta improcedente, en la medida que en esos casos particulares es necesario realizar una ponderación de eficacia de los mismos a partir de la cual se concluye que alguno de los otros medios existentes es tan eficaz para la protección del derecho fundamental como la acción de tutela misma, también lo es que la jurisprudencia constitucional ha analizado en concreto el caso de la interposición de acción de tutela en torno de actos administrativos que imponen sanciones administrativas, respecto de los cuales se tiene la posibilidad de postular acciones de naturaleza contencioso administrativa.
En estas específicas situaciones, la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional ha llegado a la conclusión que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un mecanismo eficaz para proteger las eventuales vulneraciones de que haya podido ser víctima el señor FONSECA DÍAZ; máxime, cuando en dichos procesos puede solicitarse la suspensión provisional del acto administrativo.
La H. Corte Constitucional en la sentencia T-629 de 2009, sobre la temática, sostuvo: “(i) respecto de los mecanismos de defensa judicial principales u ordinarios, esta Corporación ha sostenido que debe evaluarse el hecho de “que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás”;
(ii) así, tratándose de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejercen ante la jurisdicción contencioso administrativa, éstas se consideran mecanismos en principio más eficaces en cuanto su ejercicio puede ir acompañado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo atacado, solicitud que debe ser resuelta en el auto admisorio de la demanda.
“La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, ‘hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.
La aludida posición, es reiteración de lo precisado, entre otras, en las Sentencias T-533 de 1998, T-127 de 2001 y SU-544 de 2001 y más recientemente en decisión de Sala Plena- SU- 037 de 2009- donde se ha afirmado: “Por ello es pertinente reiterar aquí la jurisprudencia de esta Corporación, transcrita en la misma demanda, según la cual la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.
Consecuente con lo anterior, es claro que el accionante contaba con la posibilidad de acudir a un mecanismo de defensa judicial plenamente eficaz para cuestionar la decisión que en su criterio ha trascendido en vulneración de sus derechos fundamentales y ante su omisión opta por desconocer el carácter residual y subsidiario de la acción de amparo, con la consecuencial repercusión que dicha actividad tendrá en los términos dispuestos por el legislador para censurar las decisiones mediante el ejercicio del mecanismo idóneo diseñado para alcanzar el fin propuesto, pues, si se parte de la base de que tal como se desprende de la diligencia de notificación obrante a folio 37, el acto administrativo cuestionado quedó en firme el 14 de septiembre de 2011, es evidente que el término de cuatro meses para acudir a la acción de nulidad y restablecimiento ya feneció. 5.2.2.
De la Inexistencia de perjuicio irremediable La Sala no evidencia en la actuación surtida por la Dirección del EPMSC de Armenia, cuestionada a través del presente trámite tutelar, argumento alguno que lleve a establecer la existencia de un perjuicio irremediable como factor determinante de la excepción legítima al carácter subsidiario de la acción de tutela, pues aunado a que se trata de una situación que no fue siquiera alegada por el accionante, debe indicarse que el procedimiento culminó con una sanción disciplinaria, que de manera alguna puede considerarse en sí misma un perjuicio irremediable, en el sentido que su simple imposición haga procedente la interposición de una acción de tutela y por consiguiente debe constatarse, en cada caso concreto, la configuración de la aludida excepción. Así lo ha reiterado la Corporación encargada de la guarda de la Carta Política, entre otros pronunciamientos, en la Sentencia T-161 de 2009, en la que al analizar la sanción disciplinaria, precisó: “En el presente caso, los accionantes cuentan con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (C.C.A., art. 85), como medio judicial de defensa principal para controvertir la decisión adoptada por la Procuraduría General de la Nación. Dicho instrumento procesal es idóneo y eficaz para alcanzar los propósitos planteados por los actores y su apoderado en el escrito de demanda, máxime cuando en la situación descrita por ellos no se vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga viable la transitoriedad de la acción de tutela, toda vez que la sanción disciplinaria, como lo ha afirmado la Corte en ocasiones anteriores, no puede considerarse en sí misma un perjuicio irremediable” –subrayado y cursiva ausentes en texto original- El criterio reseñado fue reiterado en la T-629 de 2009 que sobre dicho tópico, concluye: “La sanción disciplinaria impuesta al accionante no puede considerarse en sí misma como un perjuicio irremediable, porque, como ya lo ha dicho la jurisprudencia en casos semejantes, se estaría permitiendo que todas las sanciones disciplinarias podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción contencioso administrativa de revisar los actos administrativos de orden disciplinario”.
De esta manera, queda claro que la sanción disciplinaria, reducida en este evento a la pérdida del derecho a redimir pena del señor FONSECA DÍAZ por un lapso de 60 días, no constituye per se razón suficiente para determinar la procedencia de la acción de tutela; por el contrario, la jurisprudencia citada obliga a que se evalúe si existe una afectación que, para este caso concreto, genere un perjuicio irremediable; por ello, ante la inexistencia de motivos serios y razonables para concluir que se presentaron irregularidades procedimentales que ostenten la entidad para constituir un error de tal magnitud que pueda ser catalogado como vía de hecho, pues se trata de una situación que no fue acreditada en el asunto que se analiza, forzoso es colegir, que en este evento se ha confundido la tutela con una instancia adicional a las previamente consagradas por el legislador para cada procedimiento en particular, capaz de suplir aquéllas que le corresponden en esencia al Juez natural.
Esa, por supuesto, no es la finalidad de esta acción de amparo, pues el Juez constitucional no puede, de ningún modo, entrar a desplazar a quien legalmente le está asignado el conocimiento del asunto, y entrar por esta vía a resolver con pretensiones de mejor o más acertado criterio un proceso que ya ha agotado el trámite y que además, culminó con la emisión de una decisión de mérito que el actor pudo debatir a través de las acciones contencioso administrativa pertinentes.
Finalmente, debemos indicar que tampoco puede ser acogido el reparo al que alude el actor en el sentido de que los funcionarios accionados le modificaron abruptamente su calificación de conducta, toda vez que tal como lo expusiera el Director del Penal en su memorial de contestación, si bien en el período comprendido entre el 27 de mayo de 2011 y el 26 de agosto de 2011 se le calificó la conducta como buena, dicha situación se basa en la inexistencia de sanciones debidamente ejecutoriadas en dicho período, en tanto que la modificación de la calificación en el período subsiguiente, esto es, entre el 27 de agosto y el 1º de noviembre de 2011, consistente en bajarla al grado de regular, tiene como sustento la firmeza a principios del mes de octubre del mismo año de la sanción impuesta.
La Sala, consecuente con lo acotado, dispondrá la CONFIRMACIÓN del fallo impugnado; además, conforme a lo señalado en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, ordenará el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. En razón y mérito de lo expresado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de noviembre de 2013, por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, denegó el amparo tutelar invocado por el señor JAVIER FONSECA DÍAZ contra la Dirección y el Consejo de Disciplina del EPMSC de Armenia.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario