PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN/Facultad de la Fiscalía-regulación normativa “Las referidas normas deben ser armonizadas con lo consignado en el artículo 115 del mencionado Estatuto Procesal Penal, que describe el principio de objetividad, indicando que la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de los organismos que ejercen funciones de policía judicial, adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la Ley.
“La Fiscalía General de la Nación, a tenor de lo prescrito por el numeral 10 de la regla 114 de la ley 906 de 2004, como una de sus atribuciones ostenta la de solicitar al Juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere mérito para acusar. No obstante, esa explícita facultad debe ser vista con fundamento en lo señalado por los artículos 331 a 335 del mencionado Código de Procedimiento Penal.
PRINCIPIO DE PRECLUSION Y EVENTUALIDAD/Legalidad de la diligencia de registro y allanamiento- fase superada. “Mal puede ahora la Fiscalía revivir una fase ya zanjada por la Judicatura, precisamente a instancia suya; por ello, resulta extraño y contradictorio que plantee el desconocimiento de garantías y derechos fundamentales cuando la ausencia de estas la llevó a solicitar el control enunciado.
AUSENCIA DE INTERVENCION DEL IMPUTADO EN EL HECHO INVESTIGADO “Ciertamente, frente a una casual de esa entidad, donde existen elementos de juicio que comprometen al imputado en la participación de la ejecución de la conducta punible, aunado a la calidad de los elementos materiales probatorios compilados hasta la fecha por la Fiscalía, el debate no puede zanjarse en la fase que se encuentra la investigación. IMPOSIBILIDAD DE DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA “Por ser igualmente una causal de carácter subjetivo, que obliga al Juez a realizar una valoración jurídica sobre los hechos para emitir su conclusión, con mayor razón exige el debate probatorio al que se alude en precedencia, sumado a que plantear las dos casuales enunciadas resulta contradictorio.
CITAS: Casación Penal, 3 de mayo de 2007, radicado 19392, ponencia Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA; C-920 de 2007 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, enero veintidós de dos mil catorce. Radicado 63-001-60-00033-2012-05960 Imputado NÉSTOR MARIO HERRERA LOAIZA Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Hora: 10:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado según Acta No. 002 del 16 de enero de 2014.
1. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto del 16 de julio de 2013, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, no declaró la preclusión de la investigación a favor del imputado NÉSTOR MARIO HERRERA LOAIZA. 2. H E C H O S Atendiendo orden de registro y allanamiento impartida por la Fiscalía 21 Local de Armenia, personal adscrito a la SIJIN, a las cinco y cuarenta y cinco minutos (5:45 P. M.) de la tarde del 27 de octubre de 2012, llevaron a cabo la referida orden en el inmueble distinguido con el número 18-22, piso segundo de la carrera 23 en esta capital; diligencia que atendió el allí residente, señor NÉSTOR MARIO HERRERA LOAIZA.
En desarrollo del procedimiento oficial, se hizo necesario utilizar la fuerza para ingresar a una de las habitaciones que se encontraba con candado y el citado HERRERA LOAIZA manifestó no contar con las llaves, poniendo de presente que la había arrendado a una pareja; en su interior, sobre un escritorio en madera el Subintendente JHON EDISON TRIVIÑO encontró una bolsa plástica donde había 83 bolsas plásticas con sustancia pulverulenta que de acuerdo con la prueba preliminar de identificación homologada y de pesaje, resultó ser cocaína con un peso neto de un mil ochocientos noventa y cuatro (1.894) gramos, razón por la cual se procedió a la captura del señor HERRERA LOAIZA. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juzgado Quinto Penal Municipal con función de garantías de Armenia, el 28 de octubre de 2012, llevó a efecto las audiencias preliminares de control de legalidad de la orden de allanamiento y registro, de la evidencia incautada, de la captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento.
La funcionaria halló ajustada a derecho las reseñadas actuaciones; por su parte, la Fiscalía puso en conocimiento del implicado HERRERA LOAIZA que le formulaba cargos por la conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en armonía con lo prescrito por el canon 376, inciso 3º del Código Penal; cargos que no admitió. Por petición de la Fiscalía, en contra del investigado se profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario; medida que fue revocada el 21 de diciembre de 2012 por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Garantías a petición de la Defensa. 3.2.
La Fiscalía, el 14 de enero de 2013, presentó solicitud de preclusión de la investigación a favor del implicado atendiendo a lo previsto en los numerales 5 (ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado) y 6 (imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia) del canon 332 del C. de P. P. Para el efecto, precisó que desde el mismo instante en que se llevó a cabo la diligencia de registro y allanamiento informó a los miembros de Policía Judicial, que la habitación donde fue hallada la droga estaba arrendada a una pareja, por ello no tenía llave de la misma, la cual se encontraba cerrada y se hizo necesaria la fuerza para su ingreso.
Después de hacer un recuento de lo ocurrido en aquella diligencia como de los elementos materiales probatorios recepcionados, advierte que se desconoció que la habitación estaba arrendada y cerrada con llave, haciéndose usó la fuerza transgrediendo los lineamientos de la Sentencia C-024 de 2004 con ponencia del H. M. Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, en la cual se analiza la figura jurídica del domicilio y el amparo legal y constitucional del mismo.
La manera como se ingresó a la habitación de la pareja, dice el señor Fiscal, pone en tela de juicio el allanamiento por ser un domicilio distinto al de HERRERA LOAIZA y que lo pone en situación geográfica diferente, alejada de relación directa con los elementos materiales probatorios hallados en la habitación subarrendada a una pareja no plenamente identificada, donde se halló la sustancia, lo cual quiere indicar que la conducta es típica y que los responsables directos están indeterminados; proceso que se sigue contra el imputado por el simple hecho de hacer presencia en el inmueble, y lo grave es que ahora debe esperar la individualización de la pareja que, al parecer, es la verdadera responsable de los hechos; por ello, debe haber más celeridad en esa solución y por eso, pide la preclusión, pues se sabe que en este caso no existen elementos materiales probatorios ni evidencia física suficiente para acusar y condenar al imputado, para cuyo efecto invoca las causales 5 y 6 del canon 332 del C. de P. P. La primera, inherente a la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, que para este caso, dice, quiere hacer paralelo con lo expuesto por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en decisión de junio 17 de 2009, radicado 31357, con ponencia del H. M. Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN, sobre el caso en el que se vinculó con imputación por el presunto delito de Peculado por apropiación al señor PABLO ARDILA SIERRA –ex Gobernador de Cundinamrca-, donde se reconoció que hubo ausencia de intervención del imputado y se dispuso la expedición de copias de la actuación con destino a la Fiscalía, para que, por separado, investigara sobre la eventual responsabilidad de quienes sí intervinieron, esto es, otro Gobernador; se dijo que el implicado no era Gobernador en la época de los hechos, por eso se acudió a la solución referida, evento que en su sentir es “…algo similar” a lo que pide, esto es, que se precluya a favor del imputado y se expida copia para aquellos moradores del subarriendo.
Asegura que para el asunto en examen, dadas las circunstancias, la situación del imputado HERRERA LOAIZA, de llegar a un juicio en tales condiciones, la sentencia será absolutoria; por eso se anticipa la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia que describe la causal 6º del canon 332 del C. de P. P. El Juzgado Quinto Penal del Circuito, conoció la citada deprecación; despacho judicial que después de varias sesiones, el 16 de julio de 2013 concluyó el trámite y dispuso no precluir la investigación.
4. DECISIÓN IMPUGNADA La funcionaria a quo, negó la preclusión pedida, bajo los siguientes argumentos: Señala que la investigación hecha por la Fiscalía, está orientada, exclusivamente, a establecer la no responsabilidad del implicado HERRERA LOAIZA, labores que concentró en las entrevistas recepcionadas a las señoras DIANA CAROLINA PINEDA, GLADYS LOAIZA y LUCÍA PINILLA (responsable del aseo de la vivienda donde fue hallada la droga), e interrogatorio al indiciado HERRERA LOAIZA; también, entrevista a ESPERANZA LOZANO ZAPATA, quien suscribió el contrato de arrendamiento por el segundo piso del inmueble ubicado en la carrera 23 No. 18-20, no obstante, de acuerdo con información previa suministrada, la diligencia de registro y allanamiento, labor posterior e incautación de esa alta cantidad de sustancia, la Fiscalía tiene el deber de establecer si efectivamente el implicado ha tenido participación en esa conducta que se investiga, pues se desconoce información inicial en la que se decía que hacía aproximadamente tres meses se estaban conservando y expendiendo estupefacientes en el interior del inmueble objeto del registro.
Precisa que si en gracia de discusión se admite que JHON FREDY OSPINA y CAROLINA también habitaban la vivienda del implicado, en la medida que en el primer informe de octubre 26 de 2012 se da cuenta de la utilización del inmueble para efectos de la comercialización de estupefacientes, a la Fiscalía le corresponde buscar y establecer si la persona citada como FREDY existe, habida cuenta que los funcionarios de Policía Judicial dijeron que en el inmueble reseñado vieron ingresar personas con aspecto de consumidores; sorprende, entonces, que el implicado no conociera que allí se conservaban drogas.
La Fiscalía, aún así, estima que el imputado ninguna participación tiene porque la mamá, el hermano, su ex compañera y vecinos lo dijeron, cuando solo se hizo referencia a que es buena persona y trabajador, pero en el inmueble que tomó en arrendamiento se conservaban y distribuían sustancias estupefacientes y se manifestó que había 2 personas y una que se desplazaba en motocicleta, no obstante esa entrevista en la cual se hace dicho señalamiento no se encontró. Agrega que CAROLINA y FREDY aparecen como personas etéreas.
Los vecinos dicen que veían personas que ingresaban y salían del lugar, pero advierten que HERRERA LOAIZA no, porque salía temprano; entonces, se recogió información de vecinos y familiares que indican que éste salía en la mañana y llegaba en la noche, pero no se cotejó la prueba inicialmente acopiada con la posterior. La a quo, considera que no se ha determinado que las personas reseñadas existan, ni siquiera están individualizadas ni se ha establecido que efectivamente residían allí; tampoco, cómo participaron, pues en los hechos se consigna que había campaneros, que la comercialización de la droga se realizaba desde el interior del inmueble, pero para la Fiscalía el señor HERRERA LOAIZA no lo hacía, y si bien no puede afirmarse lo contrario, lo cierto es que debe investigarse, contando para ello con la información del CAI GRANADA que no apareció en la actuación, como también, si la droga pertenecía a otras personas, pues a partir de la toma del inmueble en arrendamiento por el implicado es que se habla de dichas actividades.
La Fiscalía, no ha utilizado lo relacionado con la forma como se preparó la diligencia de registro y allanamiento, para cuya realización se habló de cinco días para que se le autorizara al “CAUCANO” el ingreso al lugar o que este diera la señal, o sea, la policía judicial sabía que se conservaba estupefacientes y el reseñado informante era el encargado de decir cuando podían ingresar, evento que se consignó en el informe técnico.
De esa manera, asevera la a quo, resulta muy prematuro descartar al implicado sin establecer si las otras dos personas –JHON FREDY y CARO- existen, con mayor razón cuando hay correspondencia entre el actuar previo, lo encontrado en la casa del implicado y la información que se dio en cuanto que se estaba a la espera de una señal para poder entrar al lugar y allí hallaron el alijo y al implicado.
Indica, finalmente, que cuando se encuentra estupefaciente en un inmueble, el señalamiento, inferencia de participación con respecto de quien allí se encontraba, para este asunto, no ha sido desvirtuado por la Fiscalía porque no ha investigado a fin de determinar la forma exacta como actuaron los otros partícipes; labor que debe agotarse para confrontar si efectivamente eran otras personas o el implicado quien desplegaba esa conducta o entre todos, toda vez que había unos adentro, otros afuera que informaban para evitar ser sorprendidos y hallada la sustancia; sin embargo, la Fiscalía manifiesta, como aseguró el implicado, que la habitación estaba con llave, razón por la cual se tuvo que forzar la puerta, mientras que la calidad de arrendatarios de quienes se advierte ocupaban la habitación se puso de presente con posterioridad y no en desarrollo de la diligencia de allanamiento ni con antelación, y si efectivamente es así, debe acreditarse.
Determinó que la Fiscalía no tiene información suficiente para decir que no hay posibilidad de acreditar las circunstancias relacionadas en las causales 5 y 6 del artículo 332 del C. de P. P., en cuanto que el implicado no haya participado en la comisión de la conducta delictiva y que se configure la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, pues las razones que la Fiscalía tuvo para imputar e imponer medida de aseguramiento no han sido desvirtuadas; por ello, declara improcedente la preclusión. La Fiscalía impugnó la decisión.
5. DE LA APELACIÓN La Fiscalía precisa que hay ausencia de análisis de los elementos materiales probatorios por parte de la señora Jueza, como que tampoco se refirió las causales de preclusión invocadas y sus conclusiones son de carácter apriorístico. Después de discurrir en torno a las facultades que la Fiscalía ostenta para investigar y deprecar la preclusión de la investigación, recoge una vez más lo expuesto al momento de elevar la petición, para en armonía con lo expresado por la a quo, inferir la supuesta vulneración a los principios de presunción de inocencia y de buena fe, por cuanto se endilga al implicado la responsabilidad objetiva, producto de una valoración in malam partem de la prueba aportada, atendiendo solo a la presencia del señor HERRERA LOAIZA en el lugar del acontecer, cuando desde el inicio –informe de policía judicial.- ya se hablaba de la presencia, al interior de la vivienda, de una pareja dedicada a la comercialización de la droga, habiendo sido claro el imputado en señalar que sub-arrendó esa habitación a JHON FREDY y CARO, la cual se encontraba con llave y por eso se hizo necesario la utilización de la fuerza.
Reitera igualmente, lo relacionado con las supuestas irregularidades en el trámite del registro y allanamiento con respecto del ingreso en la aludida habitación, trayendo a colación los argumentos que esbozara para el momento en que invocó la preclusión. Llama la atención para señalar que el contrato de arrendamiento que celebró con la pareja fue de carácter verbal y ello es legal, incluso podría ser de manera tácita.
Recuerda que los vecinos del sector ya declararon; que el investigador, en dos oportunidades, comunica que está pendiente de información y que ha estado indagando acerca de la individualización de JHON FREDY OSPINA y su compañera CARO, sin que los haya podido ubicar. Dice que si bien la a quo cuestiona por qué el implicado no vio a los indigentes, debe tenerse en cuenta que una persona como el imputado que salía en la mañana y regresaba en la noche, que trabaja todo el día en un Colegio, si los ve, le puede parecer normal, y esto debe interpretarse de conformidad con las reglas de la experiencia; cuando el imputado estaba en casa, la pareja no vendía, toda vez que sería como vender delante del arrendador, pero esa circunstancia la jueza la utiliza en contra del imputado, a quien solo lo vincula el hecho de estar en el inmueble, no haber presentado objeción a la diligencia y manifestar que no tenía las llaves de la habitación que estaba cerrada, cuando hay abundante prueba testimonial que da cuenta de lo realmente ocurrido.
Además, si la Jueza estima que la información no es suficiente, pero todo está claro, sumado a que no hay duda de nada en torno a la situación del imputado y no puede hablarse, insiste, de responsabilidad objetiva, será imposible desvirtuar la presunción de inocencia como la intervención del ciudadano en el hecho investigado, sin que proceda ir a juicio, pues existe una situación de preclusión clara de acuerdo con las causales indicadas.
De esa manera, pide se revoque el auto censurado, para que en su defecto se disponga la preclusión de la investigación. La Defensa, como no recurrente, intervino para avalar los argumentos de la Fiscalía.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, atendiendo lo expresado por la Fiscalía en calidad de recurrente, como lo afirmado por el Juzgado de primer nivel, aunado a los elementos materiales probatorios con base en los cuales se solicitó la preclusión de la investigación, con fundamento en los razonamientos que a continuación detallará, procede a adoptar la decisión correspondiente.
De conformidad con lo prescrito por el canon 66 de la Ley 906 de 2004, el Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento a través de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en el referido Código.
No podrá, en consecuencia, añade la referida disposición, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del Juez de Control de Garantías.
De igual manera, el artículo 7º de la enunciada Ley, señala que corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, para cuyo efecto, otro de los principios rectores, el descrito en el canon 27 ibídem, como modulador de la actividad procesal puntualiza que en desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, ello con la finalidad de evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia. Las referidas normas deben ser armonizadas con lo consignado en el artículo 115 del mencionado Estatuto Procesal Penal, que describe el principio de objetividad, indicando que la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de los organismos que ejercen funciones de policía judicial, adecuará su actuación a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la Ley.
Lo anterior, para recordar que la Fiscalía General de la Nación, a tenor de lo prescrito por el numeral 10 de la regla 114 de la ley 906 de 2004, como una de sus atribuciones ostenta la de solicitar al Juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere mérito para acusar. No obstante, esa explícita facultad debe ser vista con fundamento en lo señalado por los artículos 331 a 335 del mencionado Código de Procedimiento Penal.
La Fiscalía, de importancia resulta señalar, después de retirar el escrito de acusación emitido contra el señor HERRERA LOAIZA, invocó la preclusión de la investigación a favor de este, con base en las causales descritas en los numeral 5 y 6 del canon 332 de la Ley 906 de 2004, en su orden, por ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, y por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. La Sala, estima necesario aclarar dos eventos traídos a colación por el señor Fiscal dentro de su discurso argumentativo: El primero, hace relación a la diligencia de registro y allanamiento practicada en el inmueble donde reside el imputado y fue hallado el estupefaciente.
Sobre el particular, necesario se hace recordar, que la Fiscalía 21 emitió la orden de registro y allanamiento que se agotaría en el segundo piso del inmueble ubicado en la carrera 23 No. 18-22 de la ciudad de Armenia, y una vez surtida la misma, entre otras, invocó la audiencia preliminar de control de legalidad de la orden de allanamiento y registro, de la evidencia incautada y de la captura; labor jurisdiccional surtida por el Juzgado Quinto Penal Municipal con función de garantías de Armenia, el 28 de octubre de 2012, funcionaria que halló ajustada a derecho la actuación. Lo anterior para indicar, entonces, que mal puede ahora la Fiscalía revivir una fase ya zanjada por la Judicatura, precisamente a instancia suya; por ello, resulta extraño y contradictorio que plantee el desconocimiento de garantías y derechos fundamentales cuando la ausencia de estas la llevó a solicitar el control enunciado.
Nos hallamos, de esa manera, frente a una fase superada y retrotraerla constituiría desconocimiento al principio de preclusión o eventualidad que rige el trámite del proceso penal al que alude la Ley 906 de 2004, según el cual, “…el proceso penal está integrado por un conjunto de etapas procesales con propósitos definidos y progresivos cuyo sobrepaso implica la clausura de la etapa precedente, sin que haya posibilidad de reabrirla; el agotamiento de una de dichas fases impide a los sujetos procesales efectuar peticiones pertenecientes a ellas, por haber expirado el término legal”.
(Véase, decisión de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia del 3 de mayo de 2007, radicado 19392, con ponencia del H. M. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA). Ahora, con relación al segundo evento, contradictoria y desfasada surge el paralelo que el señor Fiscal hace entre el caso del ex Gobernador de Cundinamarca PABLO ARDILA SIERRA y el asunto en examen, pues aquél, como lo indica el recurrente, se trataba de hechos ocurridos cuando el citado ARDILA SIERRA no era el Gobernador de Cundinamarca, por ello, como se precisara por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en el proveído citado en precedencia, de manera alguna podía ser vinculado; y para el evento que se conoce, se sabe que el imputado HERRERA LOAIZA hacía presencia en la residencia objeto del registro y allanamiento, persona que después hizo mención a sus presuntos conocidos JHON FREDY y CARO o CAROLINA como responsables de la droga hallada en la habitación que supuestamente les había arrendado; por lo tanto, para el Tribunal ningún nexo o relación podrá existir entre los casos en mención; al ex Gobernador se le aplicó la causal de ausencia de intervención en el hecho investigado, simple y llanamente, porque cuando se ejecutaron los hechos motivo de investigación no era el Gobernador, pero acá, se repite, el imputado en calidad de arrendatario del predio intervenido estaba en el mismo y fue allí donde se descubrió el estupefaciente, existiendo, además, actos de investigación que radican en cabeza de HERRERA LOAIZA, JHON FREDY y CARO o CAROLINA, presunta participación en los hechos que se investigan.
Retomando el hilo argumentativo, de la actuación se desprende que los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente ostentan una entidad distinta a la que les otorga el señor Fiscal para deducir que el señor HERRERA LOAIZA es ajeno al desarrollo del acontecer al margen de la ley que se investiga. Desde albores de la pesquisa, como lo afirmara la funcionaria a quo, se hicieron adveraciones en el sentido que en la vivienda ocupada por aquél, se expendía bazuco y heroína; así se consigna en el Formato Informe Ejecutivo- solicitud orden de allanamiento y registro del 25 de octubre de 2012 donde se hace un recuento de lo que comunicó a la Fiscalía el informante conocido como “EL CAUCANO”, quien ante la SIJIN, el 23 de octubre de 2012, adujo haber trabajado con quienes para ese momento la comercializaban en la vivienda del imputado, agregando que a la misma ingresaban constantemente personas con aspecto de consumidores donde intercambiaban dinero por dosis de estupefacientes; lugar en el que igualmente actuaban los denominados campaneros, agregando que en el inmueble había dos personas encargadas de ejercer esa actividad irregular, un hombre y una mujer, de aproximadamente 30 y 25 años de edad, respectivamente, suministrando algunas de sus características morfológicas.
Esa información, sirvió para agotar labores de vecindario y verificación, estableciendo en asocio del informante, que en el predio citado efectivamente había personas con aspecto de consumidores de sustancias estupefacientes; evento que fue soporte para que la Fiscalía 21 Local URI dispusiera la orden de allanamiento y registro, con las consecuencias ya conocidas.
El 27 de octubre de 2012, se agotó el procedimiento de registro y allanamiento al inmueble distinguido con el número 18-22 de la carreras 23, segundo piso, de la ciudad de Armenia, estableciéndose que en el mismo se encontraba el señor NÉSTOR MARIO HERRERA LOAIZA, quien estuvo presente durante el trámite de la respectiva diligencia, en cuyo desarrollo los miembros de policía judicial se vieron precisados a ingresar mediante la fuerza a una de las habitaciones que se encontraba cerrada, pues el señor HERRERA LOAIZA afirmó que la había arrendado a una pareja y no tenía llaves de dicho cuarto. Allí se descubrió, sobre una mesa de madera, una bolsa plástica en cuyo interior había 83 bolsas plásticas conteniendo, de acuerdo con la prueba técnica de indagación preliminar homologada –PIPH-y de pesaje, 1.894 gramos-neto de cocaína.
Así se hace constar en el informe Ejecutivo signado el 28 de octubre de 2012 por los miembros de Policía Judicial que intervinieron en el referido procedimiento, señores JHON EDISON TRIVIÑO GIRALDO, IVÁN ALEXANDER GIL, JHON ALEJANDRO BEDOYA CORRALES y SEBASTIÁN LONDOÑO PÉREZ. Como se advierte, resultó positiva la información que alias el CAUCANO brindó a la Fiscalía, destacándose que en el lugar donde se halló el estupefaciente solo se encontraba el señor HERRERA LOAIZA; evento que producía la conclusión que ahora la Fiscalía demerita, esto es, la captura de quien hacía presencia en el inmueble donde se traficaba con estupefacientes, pues debemos recordar que para ese momento el imputado en cita no brindó mayor información a los miembros de policía judicial, se limitó a afirmar que en el cuarto donde se encontraba el alijo, vivía una pareja a quien le subarrendó dicha habitación. Ninguna otra manifestación realizó sobre ese particular.
Esa manifestación entregada por el imputado, de manera alguna constituye de suyo, como lo aduce el señor Fiscal, elemento de convicción suficiente para desligarlo de la investigación y considerarlo ajeno al decurso de un acontecer del que se venía ofreciendo información por alias “EL CAUCANO”, que finalmente resultó ser cierto; la presencia del señor HERRERA LOAIZA en el inmueble intervenido no permite arribar a la aserción signada por el apelante, pues el tipo penal descrito en el canon 376 del Código Penal, modificado por el artículo 11 de la ley 1453 de 2011, señala que incurre en conducta punible el que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, y bien la conducta del imputado, que no está clara, puede adecuarse a uno de los verbos rectores de carácter alternativo reseñados.
Lo anterior, si se precisa que alias “EL CAUCANO” en la información que entregó a la Fiscalía en torno a las actividades al margen de la ley que se desplegaban por los habitantes del inmueble tantas veces citado, tenían que ver con la comercialización del estupefaciente, no resulta admisible que se acoja lo indicado por HERRERA LOAIZA acerca de la pareja que, como de manera reiterada lo expone el señor Fiscal, no ha sido identificada ni individualizada, como que tampoco se ha establecido su ubicación, en fin, agrega el Tribunal, se desconoce su existencia; afirmación que debe ser armonizada con la conducta procesal del imputado, quien para el momento de la diligencia de registro y allanamiento nada dijo acerca de la identidad de los presuntos subarrendatarios de la alcoba donde fue descubierto el psicotrópico; por el contrario, después, en el interrogatorio a indiciado que le fue recepcionado cuando ya se encontraba privado de la libertad, entregó los datos que se conocen, para a continuación poner de presente que desconocía a qué se dedicaban aquellos y que en la habitación de estos hubiese estupefacientes.
Ahora, llama la atención que en el protocolo del acta de inspección a lugares FPJ-9, donde se describe lo relacionado con la diligencia de allanamiento, no se haya detallado qué bienes había en el interior de la habitación donde se halló la cocaína, supuestamente arrendada a la pareja, pues solo se relaciona el escritorio o mesa de madera donde reposaba la bolsa que contenía el estupefaciente; nada se consignó en torno a si allí había cama o elementos de los que se pudiese inferir que ciertamente estaba siendo ocupada, como sí se precisó en la habitación identificada como número 3, donde se hallaron una cama, un televisor y una mesa de noche, mientras que de la segunda se dijo que estaba deshabitada.
La escueta afirmación signada por el imputado en contra de la pareja aún no identificada, para el señor Fiscal aparece refrendada con base en las entrevistas rendidas por los allegados al investigado, su hermano, su progenitora, su ex esposa y la señora que contrató para efectos del aseo a la vivienda; entrevistas que, como de manera acertada lo afirmara la señora Jueza de Primera Instancia, no permiten deducir consecuencias distintas a las de brindar unas manifestaciones que nada tienen que ver con lo fundamental del asunto que está por establecer y aclarar.
El señor HERRERA LOAIZA en el interrogatorio a indiciado, dice que subarrendó la habitación a JHON FREDY OSPINA y su compañera CARO, sin embargo, mientras no se aporten elementos materiales probatorios indicativos de su existencia como de la relación contractual a la que alude el imputado no deja de ser más que una afirmación encaminada a buscar un mecanismo de defensa, así alias “EL CAUCANO” haya informado que al interior del inmueble objeto de allanamiento y registro, una pareja, entre otras personas, era la encargada de comercializar la droga, pues ni siquiera, se ha logrado la individualización de la misma; los nombres nada dicen por el momento, si advertimos que el de la mujer se desconoce por completo y el de su compañero se halla incompleto pues solo se hace mención a un apellido y no se ha dicho que así sea.
La señora ESPERANZA LOZANO ZAPATA, por su parte, quien arrendó el inmueble al implicado, en la entrevista que vertiera aportó copia del contrato celebrado, el cual se suscribió “a partir del mes de septiembre de 2012”, autenticado el 21 de septiembre de 2012 ante la Notaría Segunda del Círculo de Armenia, contemplando la prohibición de subarrendar o ceder en todo o en parte el arrendamiento.
El imputado sostuvo en el interrogatorio a indicado que tomó la casa el día 27 de septiembre de 2012 y subarrendó la habitación el 7 de octubre del mismo año, en tanto que la arrendadora, extrañamente, a sabiendas de la limitación precisada en el contrato sobre el subarrendamiento, afirmó que personalmente no se enteró de que el señor HERRERA LOAIZA había subarrendado, pero, aseguró que su hermano HUGO ANDRÉS LOZANO MEDINA quien reside en la planta baja, sí vio a una pareja y a la señora del aseo ingresando a la casa, añadiendo que éste en una ocasión habló con el imputado porque estaba interesado en que le arrendara el garaje para su moto.
El señor HUGO ANDRÉS LOZANO MEDINA, en la entrevista que rindiera, reiteró lo afirmado en precedencia por su hermana. Ningún dato de importancia entregó distinto al de indicar que podía reconocer a la mujer, pero no al hombre, refiriéndose a la pareja que dice veía ingresar a la vivienda del imputado. El señor JUAN DAVID PÉREZ LOAIZA, hermano del imputado, en entrevista sostuvo que conoció a JHON FREDY porque el imputado se lo presentó, con quien jugaban fútbol, actividad a la cual éste llevaba la novia a quien le decían CARO, desconociendo su nombre; que cuando JHON FREDY le comentó que estaba buscando una habitación, le habló de la posibilidad con su hermano a quien igualmente le puso de presente esa eventualidad, después se enteró que ello se había concretado; además, asegura que en dos ocasiones recogió en la aludida habitación a JHON FREDY para ir a jugar fútbol, persona que puede reconocer fotográficamente o en fila de personas.
La señora DIANA CAROLINA PINEDA DÍAZ, ex esposa del imputado, en entrevista discurrió en torno a las visitas que hizo a HERRERA LOAIZA en la vivienda cuando llevaba su hija para que pernoctara allí; indicó que tenía conocimiento que aquél residía en el inmueble de la carrera 23 No. 18-22 con una pareja, a la que, cree, les tenía arrendada una habitación, añadiendo que en las oportunidades en que estuvo allí la pareja mantenía encerrada en el cuarto y los veía cuando salían al baño, y advierte que puede reconocerlos.
Ahora, la señora GLADYS LOAIZA RÍOS, progenitora del imputado, en entrevista refirió que en una ocasión que se hallaba en la vivienda de NÉSTOR MARIO cuidando a sus nietos, vio la pareja que allí residía, a quienes puede reconocer. La actuación, cuenta finalmente con la entrevista rendida por la señora LUCELLY PERILLA SOSSA, quien manifestó que llevaba cuatro años haciendo el aseo en las viviendas donde el imputado ha residido; cada ocho días, dijo, hacía el aseo en la casa intervenida, donde sabía que se había arrendado una habitación a una pareja que conoció y está en condiciones de reconocer.
Como se advierte de los elementos materiales probatorios relacionados, los entrevistados, en general, parecieran coincidir cuando se refieren a la pareja tantas veces enunciada, como también con las generalidades que sobre ella brindó el informante alias “EL CAUCANO”, sinembargo, como lo puntualizara la a quo, debe aclararse lo referente a la época en que se advirtió que en el citado inmueble se comercializaba con estupefacientes, pues se ha aseverado que desde tres meses antes de la petición de allanamiento se tenía conocimiento de esa conducta irregular, lo cual quiere decir, que si la pareja residía en dicha habitación hacía tres meses, contados desde cuando el “CAUCANO” ofreció la información -el 23 de octubre de 2012-, entonces no existe coherencia con lo que se ha venido sosteniendo en cuanto que los mencionados como JHON FREDY y CARO no pudieron llegar al predio en octubre 7 como lo afirma el imputado, quien dice lo recibió el 27 de septiembre de 2012, pero esa incertidumbre en torno a lo expresado por el informante, debe ser objeto de esclarecimiento, pues lo único probado hasta la fecha es que en la vivienda ocupada por el señor HERRERA LOAIZA se encontró el estupefaciente.
La posición de la Fiscalía se orienta a solicitar la preclusión de la investigación a favor de quien ha afirmado que arrendó la habitación a una pareja y como allí estaba el estupefaciente, ellos son los únicos responsables, de donde infiere que el imputado es ajeno a ese acontecer. El Juez de conocimiento debe disponer la preclusión, siempre que quien la depreca demuestre fehacientemente que la causal en que la sustenta está probada, de manera alguna puede diferir esa demostración. Para el caso en examen, si se retoman las entrevistas y el interrogatorio a indiciado de manera desprevenida, con desconocimiento del decurso del acontecer como de la naturaleza jurídica de la preclusión, es factible que se arribe a conclusiones ligeras como la que signa el señor Fiscal con el aval, obviamente, de la defensa.
No es dable fundar las consecuencias probatorias en aseveraciones que por más reiteradas que estén, como ocurre para el caso en examen, no dejan de ser afirmaciones genéricas sin ningún elemento de convicción que por lo menos razonablemente permitan llegar a inferencias con vocación dirigida a la pretensión del ente acusador. Evidente emerge, entonces, que el imputado ni su hermano, quienes aseguran conocer desde hace varios años al citado por ellos como JHON FREDY han suministrado información idónea y eficaz para establecer su ubicación; solo generalidades que, en principio, brindan la sensación de ser anotaciones importantes, pero que al valorarlas en su contexto ninguna significancia comportan a fin de establecer si realmente dichas personas pueden ser encontradas.
Ahora, como lo señala la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-920 de noviembre 7 de 2007, con ponencia del H. M. Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, la causal del numeral 5 –ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado- del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, cuya demostración reclama la Fiscalía, “…puede ser analizada desde dos perspectivas, una fáctica y una jurídica.
La primera supone que la persona no estaba presente en el momento de la ocurrencia del hecho investigado o que su conducta no guarda relación con el mismo; la segunda, en cambio, requiere una valoración jurídica de las circunstancias fácticas que determinen si se encuentra dentro de alguno de los supuestos de participación en el hecho punible.
En este orden de ideas, la intervención en sentido fáctico constituye una causal de tipo objetivo y la intervención, en sentido jurídico es una causal de tipo subjetivo”. Y agrega “Este análisis se encamina a señalar que, en el caso de las causales que implican una valoración subjetiva es necesario llegar a la audiencia pública para que la decisión se produzca en un escenario que esté rodeado de todas las garantías constitucionales y en el cual el debate probatorio permita al juez decidir de fondo sobre la responsabilidad del imputado”.
Ciertamente, frente a una casual de esa entidad, donde existen elementos de juicio que comprometen al imputado en la participación de la ejecución de la conducta punible, aunado a la calidad de los elementos materiales probatorios compilados hasta la fecha por la Fiscalía, el debate no puede zanjarse en la fase que se encuentra la investigación. Y con respecto de la causal descrita en el numeral 6 del artículo 332 ibídem, inherente a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, por ser igualmente una causal de carácter subjetivo, que obliga al Juez a realizar una valoración jurídica sobre los hechos para emitir su conclusión, con mayor razón exige el debate probatorio al que se alude en precedencia, sumado a que plantear las dos casuales enunciadas resulta contradictorio.
Por manera que, ante ese panorama procesal, razón le asiste a la señora Jueza de conocimiento al no disponer la preclusión pretendida por la Fiscalía, ante todo porque la misma es un mecanismo procesal mediante el cual se da por terminado el proceso penal en forma anticipada a la sentencia, lo cual exige que la causal de que se trate se halle plenamente demostrada, y acá, ello no ha ocurrido.
La Sala, consecuente con lo señalado, dispondrá la CONFIRMACIÓN del auto impugnado. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E CONFIRMAR el auto del 16 de julio de 2013, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, no declaró la preclusión de la investigación a favor del imputado NÉSTOR MARIO HERRERA LOAIZA.
Este pronunciamiento se notifica en estrados y no admite recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO