DERECHOS A LA UNIDAD FAMILIAR Y MÍNIMO VITAL/SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO/Exención, literal c, art. 28 Ley 48 de 1993- desacuartelamiento. República de Colombia TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA QUINDÍO SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Magistrado Ponente: LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Radicación: 63001-2214-000-2013-00179-00 Acción de Tutela: Derecho a la Protección de la Familia.
Accionantes: Jorge Hernández Flórez y Otra Accionado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia Acta No. 0434 Armenia Q., ocho (08) de noviembre de dos mil trece (2013) Objeto de Pronunciamiento Resolver sobre la demanda de acción de tutela que presentaron los señores Jorge Hernández Flórez y María Francisca Flórez Mendoza, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia – Dirección de Reclutamiento.
Antecedentes 1. La demanda de tutela Jorge Hernández Flórez y María Francisca Flórez Mendoza, identificados con las cédulas de ciudadanía números 1.073´973.349 y 34´943.339, respectivamente, a través de apoderado judicial instauran demanda de acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia – Dirección de Reclutamiento, con la finalidad de obtener protección constitucional del derecho fundamental a la unidad familiar, ordenándosele a la accionada que desacuartele al soldado Jorge Hernández Flórez debido a que su condición de hijo único encuadra en los supuestos que prevé el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, como causal de exención para prestar el servicio militar obligatorio.
Informan los accionantes que en el mes de mayo de 2013, el joven Jorge Hernández Flórez fue incorporado por el Ejército Nacional de Colombia para prestar el servicio militar obligatorio, no obstante habérsele advertido a la Dirección de Reclutamiento sobre su condición de hijo único, pues si bien el soldado tiene hermanos por el lado paterno, es hijo único respecto de su madre a quien debe alimentos y es su única familia, pues el joven no tiene contacto con sus hermanos medios.[1] 2.
Réplica del accionado Mediante el oficio T-4679 de 30 de octubre de 2013, expedido por la secretaría del Tribunal, se notificó de la demanda de tutela a la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional de Colombia, sin que hasta la fecha se hubiese pronunciado al respecto.[2] 3. Pruebas en la acción de tutela En trámite de la acción de tutela se recibieron los testimonios de las señoras Luz Stella Vélez Piedrahíta y Lina María Sánchez Romero.[3] Consideraciones de la Sala El problema jurídico a resolver se concreta en establecer si con los hechos presentados en la demanda y con base en las pruebas aportadas, es procedente la acción de tutela.
Por medio de esta acción pretende el accionante que se le tutelen los derechos fundamentales a la unidad familiar y mínimo vital, en el sentido de que se le ordene a la entidad accionada desacuartelar al soldado Jorge Hernández Flórez debido a que su condición de hijo único encuadra en los supuestos que prevé el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, como causal de exención para prestar el servicio militar obligatorio.
Primero se dirá que en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado en el sentido de establecer que el cometido de la acción de tutela siempre debe estar dirigido a garantizar que los derechos fundamentales de las personas, cuya realización es condición esencial para preservar su dignidad y su autonomía, no sean objeto de amenazas o de violación por parte de las autoridades públicas, o de particulares bajo ciertos y específicos supuestos.
El criterio consolidado de la Corte Constitucional consiste en que precisamente por tratarse la tutela de una acción de protección de derechos fundamentales, la ritualidad de las pruebas tal como se exige en los procesos ordinarios, es objeto de apreciación del juez constitucional, pues, precisamente, se trata de que en un breve lapso de tiempo adopte las medidas conducentes para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ‘cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública’.[4] Así mismo, debe decirse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política y artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Ahora, al tenor de lo consagrado en el artículo 2° del Decreto 306 de 1992, la acción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales y por lo tanto, no puede ser utilizada para hacer respetar derechos que solo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las Leyes, los Decretos, los Reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior.
Al abordar la solución al cuestionamiento planteado, observamos que la Constitución Política de Colombia en su artículo 216 establece que “La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.
“La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.” Con el mismo propósito es pertinente recordar que la Ley 48 de 1993, por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización, estableció que todos los hombres colombianos tienen la obligación de definir su situación militar, a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller; y en cuanto a las exenciones de prestación de este servicio, el artículo 28 de la citada Ley 48, señaló unas causales que operan en tiempo de paz, pero con la obligación de inscribirse y de pagar cuota de compensación militar, entre ellas, la señalada en el literal c) la cual cobija al “hijo único, hombre o mujer”.
Sobre el punto en cuestión, cabe señalar que la Corte Constitucional en la Sentencia T-926 de 7 de diciembre de 2011, expediente 3173975, MP Luis Ernesto Vargas Silva, al definir un episodio de similares perfiles fácticos sostuvo, “[E]specíficamente, respecto del literal c), que interesa en este caso, la Corte en la sentencia C-755 de 2008 declaró inexequible la expresión: “de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera”.
Del análisis realizado en esa oportunidad, es preciso destacar: “Resulta innegable que la prestación del servicio militar obligatorio impone una separación en la vida diaria entre los padres y el hijo que acude a prestarlo. Por su propia índole, tal separación implica una afectación de carácter psicológico que, cuando se trata del hijo único, adquiere una mayor relevancia, pues en tal caso el progenitor o la progenitora que convivía con él queda forzado a la soledad, con las implicaciones de desprotección que de allí pueden derivar.
“En razón de ello, la exención que se establece por el artículo 28, literal c) de la Ley 48 de 1993, para exonerar de la prestación del servicio militar al hijo único, resulta acorde con los principios de razonabilidad y equidad que deben siempre acompañar a la expedición de las normas jurídicas, y no constituye una violación de preceptos constitucionales, pues su finalidad, como se ha visto, se ajusta a las prescripciones de la Carta Política.
“Con todo, al establecer tal exención sólo con respecto al hijo único de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera, la norma incurre en una discriminación no justificada ni razonable respecto del varón (viudo, divorciado, separado o soltero) que se encuentre en las mismas circunstancias fácticas, tenidas en cuenta por la norma que se acusa para establecer esa exención, lo cual se aparta de lo estatuido en los artículos 5°, 42, 43 y 13 de la Constitución.” “De tal forma que el pleno de este Tribunal reconoció la constitucionalidad de eximir del servicio militar obligatorio al hijo único pues persigue una finalidad constitucionalmente admisible orientada a la protección de los padres.
“[…] Asimismo, la Corte ha amparado en casos concretos la causal estudiada, por ejemplo, en la sentencia T-166 de 1994 se concedió el amparo y se ordenó desincorporar al hijo único de los accionantes pues se había acreditado la causal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993 para excluirlo de la prestación del servicio militar obligatorio.
En particular, destacó la Corte: “el planteamiento posterior del asunto o el simple transcurso del tiempo carecen de virtualidad para convertir en jurídicas situaciones que desde un principio contravienen el ordenamiento; en otras palabras, la violación del derecho persiste no existiendo un límite temporal a partir del cual pueda entenderse convalidada.” “Igualmente, en la sentencia T-302 de 1994 se reconoció la causal de hijo único como eximente para prestación del servicio militar obligatorio, en los siguientes términos: “Es, pues, una situación exceptiva del servicio militar obligatorio que comporta el deber especial de asistencia que tiene el hijo para con la madre que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, como en nuestro país se encuentra la mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera.” “Del mismo modo, evidenció en la sentencia T-388 de 2010 que la condición de hijo único estaba comprobada por lo que no era necesario dar una protección tendiente a evitar la incorporación del accionante al Ejército Nacional.
Al respecto, enfatizó “Debe aclararse que (…) Wilmer González Valencia no ha tenido en ningún momento la intención de evadir sus obligaciones constitucionales, en cuanto a la prestación del servicio militar, pues ha estado pendiente del tramite e inscripción e incorporación en filas, entre otras razones, por su interés de acreditar que no está obligado a prestar el servicio militar, en razón a su condición de hijo único.” Observado el anterior criterio jurisprudencia, descendiéndose al caso de estudio, encuentra la Sala que de conformidad con el caudal probatorio allegado al trámite constitucional, se establece que el joven Jorge Hernández Flórez presta en la actualidad el servicio militar obligatorio, sin tener en cuenta el accionado que no debió incorporarlo a las filas porque es “hijo único” de la señora María Francisca Flórez Mendoza y además, es quien la sostiene con el producto de su trabajo.
En efecto, como se advirtió, en este expediente se escucharon en testimonio a las señoras Luz Stella Vélez Piedrahíta y Lina María Sánchez Romero, quienes manifestaron que conocen Jorge Hernández Flórez y María Francisca Flórez Mendoza, y aseguran que esta última no trabajaba y depende económicamente de su hijo único; que a pesar de la edad de esta solicitante debe realizar tareas de servicio doméstico para poder conseguir su alimento y cumplir con las demás responsabilidades del hogar que hasta poco integraba con su hijo.
En este orden de ideas y con las anotadas acreditaciones, para la Sala está claro que el joven Jorge Hernández Flórez en calidad de soldado presta el servicio militar obligatorio para el cual está exento de acuerdo con la causal prevista en el literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, por tratarse de “hijo único”. Es, pues, una situación exceptiva del servicio militar obligatorio que comporta el deber especial de asistencia que tiene el hijo para con la madre que se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, como lo señala la jurisprudencia al destacar que en nuestro país en estas condiciones generalmente se encuentra la mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera.
En este panorama, la Sala estima que la autoridad accionada con el reclutamiento e incorporación a filas Jorge Hernández Flórez ha quebrantado los derechos fundamentales a la unidad familiar y al mínimo vital, al no establecer la exención del servicio militar obligatorio, cuya causal prevé el citado literal c) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993.
Así las cosas, la Sala dispondrá el amparo de los enunciados derechos fundamentales y en consecuencia, ordenará a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia – Dirección de Reclutamiento, que en el término de las cuarenta y ochos (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión proceda al desacuartelamiento del soldado Jorge Hernández Flórez y, concomitantemente, inicie el procedimiento de la definición de su situación militar con el cobro de la correspondiente cuota de compensación. D e c i s i ó n Con base en lo expuesto, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R e s u e l v e Primero.- Conceder la tutela impetrada por los señores Jorge Hernández Flórez y María Francisca Flórez Mendoza, por quebranto de los derechos fundamentales a la unidad familiar y al mínimo vital.
Segundo.- Ordenar al Director de Reclutamiento del Ejército Nacional de Colombia, Coronel Juan Carlos Mejía Gutiérrez, que en el término de 48 horas siguientes contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda al desacuartelamiento del soldado Jorge Hernández Flórez y, concomitantemente, inicie el procedimiento de la definición de su situación militar con el cobro de la correspondiente cuota de compensación. Tercero.- Disponer la notificación de esta sentencia conforme los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992, a los demandantes, su apoderado y al responsable de la entidad accionada.
Cuarto.- Disponer el envío del expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si no fuere impugnada. Notifíquese y Cúmplase, LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Magistrado (en incapacidad médica) |JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO |CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] Demanda y anexos, a folios 1 a 7 [2] Folio 12 [3] Folios 13 a 16 [4] Art. 86 CP/91