República de Colombia TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL ARMENIA QUINDÍO Magistrado Ponente: LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Proceso: Ordinario Laboral Demandante: Franciluber López y Otros Demandado: Instituto de los Seguros Sociales y Otra Procedencia: Juzgado Adjunto al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia Expediente 63001-3105-003-2010-00140-02 Audiencia de juzgamiento En la fecha, viernes ocho (08) de noviembre de dos mil trece (2013), siendo las ocho de la mañana (08:00 a.m.) día y hora previamente señalados para llevar a cabo la audiencia de juzgamiento, en segunda instancia (apelación), en este proceso ordinario laboral promovido por FRANCILUBER LÓPEZ, MARÍA MARLENE GRAJALES GRAJALES, PATRICIA LÓPEZ GRAJALES, GIOVANNY LÓPEZ GRAJALES y LIZETH LÓPEZ GRAJALES en contra del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y LA NUEVA EPS, y con este propósito la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en asocio con su Secretaria, se constituye en audiencia pública.
Abierto el acto, se procede a emitir la siguiente decisión de fondo, que fue previamente discutida y aprobada. Objeto de pronunciamiento Decide la Sala la apelación interpuesta contra la sentencia de 31 de octubre de 2011, proferida por el Juzgado Adjunto al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia. Demanda y respuesta Se demandó al Instituto de los Seguros Sociales y a la Nueva EPS, pretendiendo que se declare que estas demandadas son responsables “de la mala atención prestada” al señor Franciluber López a partir del 5 de diciembre de 2007; y en consecuencia, se les condene: a.-) al pago de la suma equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes Patricia, Giovanny y Lizeth López Grajales, en calidad de hijos de Franciluber López y el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para su esposa María Marlene Grajales Grajales, por concepto de daño moral; b.-) a pagar a favor de Franciluber López la suma equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daño a la vida de relación, y $30´000.000,00 por concepto de daño material, y, c.-) a pagar las costas del proceso.
Como fundamento de estas pretensiones se afirma, que el señor Franciluber López está casado con María Marlene Grajales Grajales y es padre de Patricia, Giovanny y Lizeth López Grajales; que en calidad de afiliado a la Entidad Promotora de Salud del Instituto de los Seguros Sociales, el día 16 de febrero de 2005 le practicaron “cirugía de hernia inguinal izquierda” en la Clínica Rita Arango Álvarez del Pino de la ciudad, y según la historia clínica del paciente no existió consentimiento informado ni explicación de las eventuales consecuencias de este procedimiento; que posteriormente reportó infección y dolor en la zona intervenida siéndole ordenada una ecografía abdominal que autorizó el Instituto de los Seguros Sociales al mediar una sentencia de tutela.
Además, que según lo consignado en la historia clínica, en el procedimiento de 16 de febrero de 2005 “le cortaron el nervio ciático” y para corregirlo se necesitó de una “neuronitis de los nervios abdogenitales” que no arrojó los resultados esperados, pues el paciente siguió con el dolor inguinal izquierdo, dolencia que le causó a él y a su grupo familiar los perjuicios morales, materiales y fisiológicos, no reconocidos por las accionadas en la reclamación administrativa que al respecto se presentó.[1] La anterior demanda fue admitida por auto de 1° de julio de 2010, que dispuso correr traslado de ella a la parte demandada mediante notificación personal,[2] y una vez se surtió tal actuación,[3] las entidades a través de sus respectivos apoderados judiciales procedieron a darle respuesta así: El Instituto de los Seguros Sociales resistió a las pretensiones incoadas, tras aducir que la obligación del servicio médico es de medio y no de resultado; que en este asunto al pretenderse la indemnización de los daños que son producidos por acciones u omisiones de su personal, no se acreditó la negligencia, impericia o imprudencia, y menos aún el descuido en la prestación de los servicios de salud a Franciluber López, pues estas actividades se efectuaron de acuerdo con los protocoles médicos y científicos que de conformidad con la Lex Artis son aplicables al caso en concreto.
Aduce además, que al realizársele la cirugía de “herniografia crural mas biopsia escicional del ganglio” no fue posible “que se le haya cortado el nervio ciático”, porque anatómicamente, según la región del cuerpo donde se le practicó la cirugía “no es territorio del nervio ciático”, y sobre todo, porque en la historia clínica se establece que el paciente en varias oportunidades había referido que presentaba el dolor inguinal desde dos años antes del procedimiento realizado el 16 de febrero de 2005.
Con estas premisas postuló las excepciones de: “Inexistencia de culpa o dolo en la atención médica e institucional brindada al paciente”; “Falta de legitimación por pasiva”; “Prescripción”, y, “Falta de competencia”.[4] Por su parte, la Nueva EPS también manifestó oposición a las pretensiones invocadas, porque carecen de fundamento jurídico y fáctico que conlleven a determinar algún tipo de responsabilidad derivada de la prestación de los servicios en salud a que aluden los hechos de la demanda, además de que está presente la falta de legitimación en la causa por pasiva si se tiene en cuenta que las actividades que son fuente del daño no fueron desarrolladas por la entidad, ya que entró en funcionamiento institucional con posterioridad a estos eventos.
Con lo anterior planteó las excepciones de: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”; “Independencia de la Nueva EPS respecto del ISS; naturaleza jurídica de la Nueva EPS – Autonomía frente a la EPS del ISS”; “Ausencia de responsabilidad de la Nueva EPS por cuanto los aducidos errores diagnósticos se dieron con antelación a su entrada en funcionamiento”;
“Ausencia de culpa”; “Falta de jurisdicción y competencia”, y, “La genérica”.[5] Trámite del proceso y decisión de primera instancia Se llevó a cabo la audiencia que refiere el artículo 77 del Código de Procedimiento del trabajo y la seguridad social, observándose fracasada la etapa de conciliación, y resuelta desfavorablemente la excepción previa “Falta de jurisdicción y competencia”, se observa que no fue necesario adoptar medidas de saneamiento, y se decretaron las pruebas solicitadas.[6] Se tiene que el Tribunal por medio de proveído de 3 de junio de 2011 revocó la decisión que se había adoptado por el a quo, disponiendo en su lugar declarar no probadas las excepciones previas de “Falta de jurisdicción y competencia” que formularon las accionadas.
Clausurado el debate, en Audiencia de Juzgamiento de 31 de octubre de dicha anualidad, el Juzgado Adjunto al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia, profirió sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia, absolvió a las demandadas, con condena en costas a su favor. A estas conclusiones arribó, al establecer que del análisis del material probatorio recaudado en el proceso, en especial los testimonios practicados y la historia clínica, estableció que “no hubo lesión al nervio ciático” que atribuye la demanda y que la posterior “neurolisis” realizada al paciente no fue para corregir la anterior cirugía practicada, sino para disminuirle el dolor crónico.
Señaló, que el dolor postoperatorio a una cirugía de hernia inguinal puede presentarse por diversas causas, pero en este caso no se demostró una relación directa entre el daño que se aduce en la demanda le fue causado al paciente y la intervención quirúrgica realizada, pues se estableció que la parte anatómica del cuerpo donde se efectuó “no territorio del nervio ciático”, y por ende, no puede predicarse una falla o mala atención en los servicios de salud prestados.[7] Recurso de apelación El apoderado judicial de los accionantes, a través del recurso de apelación, solicita que se revoque la sentencia de primer grado y que se reconozcan las pretensiones de la demanda.
Para este efecto alega, que si bien es cierto quedó establecido que Francibur López no tiene lesión en el nervio ciático, es también lo cierto que el médico Pedro Antonio Ruíz en su versión refirió que al momento de hacerse una incisión o una herida, existen ramas de nervios que se pueden afectar y/o “pudo haber ocurrido al aplicarle una enfermera alguna inyección en el pos operatorio”; además, que en materia de responsabilidad medica, la imputación es por culpa comprobada y en estas condiciones se debe considerar el criterio de “la carga dinámica de la prueba”, correspondiéndole al demandado demostrar cual fue la causa del daño y que hubo diligencia y cuidado en la atención brindada al paciente, pues de lo contrario se presenta una presunción de culpa, mientras que al demandante tan solo le incumbía demostrar que se le realizó la cirugía por una hernia y que salió con un daño diferente al que se le trató.[8] En razón del recurso subieron los autos a esta Sala, concediéndose oportunidad a las partes para alegar y solicitar pruebas de conformidad con el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, término que se observa transcurrió en silencio.[9] Como no existe irregularidad alguna que invalide lo actuado, puesto que se hallan satisfechos los requisitos necesarios para la formación y el desenvolvimiento normal del proceso, llamados presupuestos procesales, se procede a desatar la segunda instancia con cimiento en las siguientes: Consideraciones de la Sala Como quien apeló fue la parte demandante, la Sala se ocupará, por consiguiente, de absolver las inquietudes que se formulan por la apoderada respectiva en réplica a la sentencia de primera instancia, en razón a la consonancia que prevé el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
De conformidad con lo anterior, en su función de juez de segunda instancia, la Sala se limitará al cargo de la apelación y para ello se precisa lo siguiente: En el caso de estudio está claro que en la demanda se solicitó que se declare la responsabilidad del Instituto de los Seguros Sociales y la Nueva EPS, en la mala atención en servicios de salud prestada al demandante a partir del 5 de diciembre de 2007, pretendiéndose la reparación de perjuicios ya señalada.
La reclamación se fundamentó en que al demandante el 16 de febrero de 2005 en la Clínica Rita Arango Álvarez del Pino se le practicó cirugía de hernia inguinal izquierda, sin consentimiento informado y produciéndosele una lesión en el nervio ciático que le generó dolor permanente en la ingle y perjuicios morales, materiales en la vida de relación del paciente y de su grupo familiar.
La parte demandada en su defensa esgrimió que en el procedimiento realizado al paciente no se afectó el territorio del nervio ciático, por ende, el dolor inguinal no es producto de la intervención quirúrgica a la que fue sometido, y en consecuencia, no se justifica la reclamación de perjuicios. El juzgado de primera instancia en el fallo impugnado estableció que no hay derecho a la reclamación de perjuicios porque no se demostraron las fallas en la atención médica prestada al paciente ni la afectación del nervio ciático, tal como lo revela el estudio de la historia clínica, y lo refrendan los testimonios de Carlos Eduardo Peláez Nieto, experto en el área de Neurocirugía de la Facultad de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Quindío, y los médicos Julián Laverde Morales, Germán Orozco Cardona, Pedro Antonio Ruíz y Héctor Miguel Mosquera.
Y está claro para la Sala que el fundamento de la apelación de la parte actora parte de la base de admitirse que existe certeza en que no hubo daño del nervio ciático, pero se acude a un hecho nuevo, al señalarse que es procedente la reclamación de perjuicios porque existió la posibilidad de que una enfermedad de la institución hospitalaria al aplicarle una inyección al paciente afectara “las asas terminales de nervios” y que además, debe acudirse al criterio de la carga dinámica de la prueba para establecer una presunción de culpa a cargo del ente hospitalario pues le correspondía demostrar cuál fue la causa del daño y que fue diligente y cuidadosa en el procedimiento aplicado porque al demandante solo de incumbía demostrar “que ingreso a la cirugía por una hernia y que salió de la cirugía con un daño diferente al que se le trató”.
Si la Sala acogiera los anteriores planteamiento de la censura se estaría acolitando una violación flagrante de la prohibición contemplada en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al laboral por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, como lo explicó y decantó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 20 de agosto de 2013, exp. 2003- 00716-01, en cuanto que el juez no puede de oficio, ni a solicitud de parte desconocer los límites de trazan los contendientes en la demanda y su respectiva contestación. Conforme a la normativa procesal, el recurso de apelación tiene como objeto la revisión de la sentencia de primera instancia para ser revocada, confirmada o modificada.
Empero, el recurso de alzada no es la oportunidad para invocar aspectos ajenos al debate iniciado con la demanda y que se analizó en la sentencia que se impugna, pues la impetración de elementos fácticos y/o jurídicos diferentes a los que se postularon con el libelo quebranta el deber de lealtad entre las partes, el derecho de defensa de la demandada y desnaturaliza el objeto de la apelación. Todo esto, porque el cargo o hecho nuevo aducido ausente en la demanda, pero invocado en el recurso de apelación, no fue controvertido por la contraparte, pues como se ha visto se defendió señalando que no era procedente la reclamación de perjuicios porque con el procedimiento quirúrgico y los tratamientos aplicados al paciente no se afecto el territorio del nervio ciático, en el marco trazado en el libelo introductorio y que finalmente aceptó el recurrente.
Lo anterior implica dejar incólume la sentencia de primera instancia, debido a que el recurso de apelación intentado: i) no contiene un cuestionamiento directo contra las razones de la sentencia de primera instancia, y, ii) sino que agregó al proceso nueva causa petendi y un petitum no previstos en la demanda inicial, que no fueron objeto de contradicción y sobre los cuales la Sala en su función de ad quem no puede pronunciarse por primera vez en garantía del derecho de defensa de las entidades demandadas.
Así las cosas, la decisión apelada se confirmará imponiéndose condena en costas pro el trámite de segunda instancia de conformidad con el artículo 392.1 del Código de Procedimiento Civil, fijándose en $100.000,00 el valor de las agencias en derecho causadas, para cada una de las entidades accionadas. D e c i s i ó n Con base en lo expuesto, la Sala de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R e s u e l v e: Primero.- Confirmar en todos sus pronunciamientos la sentencia calenda el 31 de octubre de 2011 que expidió el Juzgado Adjunto al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia.
Segundo.- Condenar al apelante al pago de las costas causadas por el trámite de segunda instancia a favor de la parte demandada, fijándose en $100.000,00 el valor de las agencias en derecho causadas para cada una de las entidades accionadas. Surtidos los trámites en esta instancia desanótese y devuélvase el expediente al juzgado de origen.
La decisión queda notificada a las partes en Estrados. Así se termina la audiencia y se firma el acta por quienes en ella intervinieron, luego de leída y aprobada. LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Magistrado (con incapacidad médica) |JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO |CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ | |Magistrado |Magistrado | BEATRIZ ANDREA VÁSQUEZ JIMÉNEZ Secretaria ----------------------- [1] Demanda y anexos, folios 1 a 81 y de 96 a 108 cdno ppal [2] Folio 110 a 111 cdno ppal [3] Actuación, fls. 112 y 139 ídem [4] Respuesta ISS, fls. 117 a 130 ídem [5] Respuesta Nueva EPS, folios 144 a 196 cdno ppal [6] Folios, 199 a 204 ídem [7] Folios 310 a 326 cdno ppal [8] Folios 327 a 329 ídem [9] Folio 4 cdno 3 Tribunal