República de Colombia TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL ARMENIA QUINDÍO Magistrado Ponente: LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Proceso: Ordinario Laboral Demandante: Luis Arnoby Londoño Zapata Demandado: Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Litisconsortes: Cajanal en liquidación y BBVA Horizonte Procedencia: Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito Armenia Expediente 63001-3105-003-2009-00573-02 Audiencia Pública En la fecha, veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013), siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) día y hora previamente señalados para llevar a cabo AUDIENCIA PÚBLICA en la cual se decidirá el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia expedida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Armenia Q., en el proceso ordinario laboral que LUIS ARNOBY LONDOÑO ZAPATA promueve en contra de LA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS “PORVENIR S.A.”, vinculados en calidad de litisconsortes LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL EICE, hoy en liquidación, y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Para este efecto, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, compuesta por el Magistrado ponente y quienes hacen Sala, en asocio de su Secretaria, se constituyó en audiencia pública con el fin mencionado.
Abierto el acto, se procede a emitir la siguiente decisión de fondo, que fue previamente discutida y aprobada mediante acta de la misma fecha. Objeto de pronunciamiento Se resuelve el recurso de apelación contra la sentencia de 29 de agosto de 2012, proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Armenia. Demanda y Respuesta a la Demanda Luis Arnoby Londoño Zapata demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.,[1] para que en sentencia de mérito se declare: a.-) la nulidad de la afiliación del demandante a la Administradora de Fondos de Pensiones demandada; b.-) que no existe solución de continuidad en la afiliación al régimen especial de la Rama Judicial administrado por La Caja Nacional de Previsión, durante el tiempo de cotización que realizó en el periodo en que permaneció afiliado a la demandada, conservando las condiciones pensionales previstas en el régimen de transición; c.-) que en consecuencia, se condene a la accionada a devolver a la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación, los valores que recibió (bono pensional) con sus rendimientos a partir de la ejecutoria de la sentencia y a resarcir los detrimentos o mermas que hubiese sufrido el capital del actor que tenía bajo su administración, y a cancelar los intereses moratorios desde esa misma data, y, d.-) que se le condene en costas.
Como fundamento de estas peticiones, se argumenta que el demandante laboró por espacio de 20 años al servicio de la Rama Judicial y que se retiró el 30 de junio de 2007, cuando fungía como Juez Segundo Civil Municipal de Armenia Q., por lo que está cobijado por el Sistema de Pensiones regulado en el Decreto 546 de 1971, que administraba la Caja Nacional de Previsión Social EICE, hoy en liquidación. Que en virtud de la entrada en vigencia del Régimen de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, era beneficiario del régimen de transición, con el derecho a la pensión que regula el régimen especial de los servidores de la Rama Judicial, pero por ofrecimiento de la demandada fue su voluntad trasladarse al régimen privado de ahorro individual con solidaridad, en la modalidad de “retiro programado”, que finalmente contrató con la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Que la demandada citó a una reunión con los empleados y funcionarios judiciales de la ciudad, informándoles parcialmente sobre las ventajas del novedoso sistema de pensiones sin advertirles sobre lo perjudicial de dicha opción, pues los encargados de esta operación no eran expertos en el tema de seguridad social y se logró persuadir al demandante de que el régimen privado era el mejor frente al régimen de prima media con prestación definida que administraba la Caja Nacional de Previsión Social EICE.
Que de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, los funcionarios y empelados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, gozan de un régimen de seguridad y protección social propio, para el cual tienen derecho a una pensión vitalicia del 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el ultimo año de servicio.
Que la norma en cita, además exige requisitos de edad y tiempo de servicios, en tanto que 10 años de servicio los hubiera prestado con exclusividad en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, lo cual era satisfecho por el accionante. Que la demandada reconoció al demandante una pensión mensual en el monto de $2´116.878.00, más el valor de $112´868.196.00 por retroactivo, a partir del 2 de agosto de 2007, lo que es desproporcionado respecto de la mesada que le hubiera liquidado la Caja Nacional de Previsión Social EICE con base en el régimen especial del Decreto 546 de 1971 a que tiene derecho, pues la establecida por el fondo privado ni siquiera se somete al aumento que se aplica a las pensiones oficiales con fundamento en el IPC.
Que la información y asesoría que recibió de Porvenir S.A., no fue individual, era insuficiente, sesgada e inadecuada, lo que vició su consentimiento al contener un engaño del que fue víctima, al inducírsele a elegir un régimen de ahorro individual-retiro programado, en el que el incremento anual depende de una proyección de crecimiento real del fondo de pensiones obligatorias que se ata a la rentabilidad, lo que significa que la mesada puede variar cada año, según se lo comunicó solo hasta el 4 de febrero de 2009.
Contestación de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. La demanda se admitió por auto de 25 de enero de 2010, disponiéndose notificar y correr traslado al representante legal de la demandada,[2] quien una vez surtida tal actuación procedió a contestarla a través de apoderado judicial en término oportuno. En el escrito correspondiente la sociedad demandada replicó los hechos en que se sustentan las pretensiones, así: en términos generales señaló que es cierto que el demandante trabajó para la Rama Judicial y en cuanto al régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971 al cual debe pertenecer, señaló que estas son consideraciones orientadas a favorecer la reclamación; que con fundamento en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, el demandante perdió la oportunidad de recuperar su antiguo fondo pensional por haberse trasladado voluntariamente al régimen privado, seleccionando la modalidad de retiro programado y pensionarse ante el mismo; que la información que le fue suministrada es seria, confiable y veraz, y en estas condiciones observa que fue decisión del demandante afiliarse al régimen de ahorro individual, con las implicaciones de ser pensionado por el fondo privado; que se debe probar el engaño que se afirma fue víctima al no explicársele sobre los beneficios de permanecer por transición en el régimen del Decreto 546 de 1971 y omitirse la información sobre los factores que le afectarían la liquidación de la pensión; que la apreciación sobre el monto de la mesada sugestiona una confusión por cuanto para este caso no se tienen en cuenta todos los factores salariales; que los montos a que alude la demanda corresponden al año 2007 y las cifras referidas sobre el retroactivo, al período comprendido entre 1 de febrero de 2004 y el 1 de diciembre de 2006, y de enero de 2007.
Que en estas condiciones al demandante no se le ha causado perjuicio alguno por quebranto de sus derechos, porque desde su afiliación al fondo privado no manifestó su descontento de haberse trasladado de régimen pensional, al punto de que en la actualidad recibe su pensión. Con esto se opone a las pretensiones incoadas, postulando las excepciones de fondo que denominó: “Genérica”;
“Prescripción”; “Buena fe”; “Inexistencia de los presupuestos legales para retomar y/o recuperar el régimen de transición”, e, “Inexistencia de la causa por inexistencia de oportunidad”.[3] Contestación de Caja de Previsión Social EICE, hoy Cajanal en Liquidación. El Tribunal, por medio de proveído de 2 de mayo de 2011 decretó la nulidad parcial de lo tramitado y ordenó la vinculación de la Caja de Previsión Social EICE, hoy Cajanal en Liquidación, en calidad de litisconsorte.
En su oportunidad, el apoderado judicial respectivo manifestó oposición a las pretensiones de la demanda al estimarlas infundadas, tras considerar que cuando un afiliado decide trasladarse de régimen pensional es porque valoró que el elegido le ofrecía las mejores condiciones y bajo este supuesto la consecuencia lógica de esta opción lleva a concluir que no se le ha vulnerado su derecho a la libertad de escogencia. Con esto, formuló las excepciones que denominó: “Inexistencia de la obligación”;
“Inepta demanda por indebida designación del demandado”; “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, y, “Prescripción de la obligación”. [4] Contestación del Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte S.A. hoy BBVA Horizonte. El Juzgado de conocimiento por auto de 15 de marzo de 2012, de oficio y con base en lo previsto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, dispuso la vinculación en calidad de litisconsorte del Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte S.A. hoy BBVA Horizonte, antes Colpatria AFP.[5] El apoderado judicial de la entidad en su momento dio respuesta a la demanda con oposición de las pretensiones incoadas, alegando que la entidad tiene un procedimiento de capacitación dirigido a los distintos asesores comerciales, que consiste en proveerlos de las herramientas y la información necesaria para darle asistencia a lo usuarios interesados y posibles afiliados del régimen de ahorro individual con solidaridad, lo que se explica porque en este caso el demandante de manera voluntaria, sin presiones optó por vincularse a BBVA Horizonte, sin retractarse en su momento debido, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; tema en el que además debe tenerse en cuenta, que el 31 de mayo de 1991 presentó solicitud de afiliación al fondo de pensiones “Porvenir” como traslado de AFP.
Razones por las que presentó las excepciones rotuladas: “”Validez de la afiliación al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”; “Buena fe”; “Prescripción”; “Compensación”, y la “Innominada o Genérica”.[6] Trámite del Proceso y Decisión de Primera Instancia Se convocó a las partes a la audiencia prevista en el artículo 39 de la Ley 712 de 2001, en la que se observa que por ausencia de las partes no fue posible agotar la conciliación; decidió la excepción previa postulada de “Inepta demanda” que declaró infundada; descartó medidas de saneamiento por adoptar, y se entendió fijado el litigio conforme demanda y contestaciones respectivas; seguidamente se decretaron las pruebas solicitadas.[7] Clausurado el debate, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Armenia, resolvió la contención[8] mediante sentencia de 29 de agosto de 2012, que declaró la nulidad del primer traslado del régimen de prima media con prestación definida, al de ahorro individual con solidaridad del señor Luis Arnoby Londoño Zapata a Colpatria Sociedad Administradora de Fondos de Cesantías y pensiones S.A., hoy BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. En consecuencia, condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a devolver íntegramente a la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación el bono pensional recibido, así como las cotizaciones que por pensión percibió en el período comprendido entre el mes de abril de 1999 al 30 de junio de 2007, junto con los intereses de mora sin descuento por el pago de las mesadas pensionales que se hayan efectuado.
Además, declaró no probadas las excepciones de fondo propuestas por Porvenir S.A., así como las formuladas por Cajanal en Liquidación y las postuladas por el litisconsorte BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., y por último, condenó en costas a la demandada y al litisconsorte BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., a pagarlas a favor del demandante.
Para estas determinaciones, el juzgador estableció la necesidad de revisar en que consiste el deber que tienen las administradoras de pensiones autorizadas, de dar a conocer a los interesados que pretenden afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, sobre la prestación del servicio y sus implicaciones, tarea en la que deben actuar mediante profesionales especializados e idóneos, con conocimientos y experiencia, cuya información brindada debe ser veraz, completa, comprensible y confiable, citando al respecto la Sentencia de 9 de septiembre de 2008, de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Que en este caso, se tiene que el demandante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, inicialmente al Fondo Colpatria, hecho que fue aceptado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, para finalmente quedar vinculado en el fondo administrado por Porvenir S.A. Que el traslado de régimen pensional se produjo cuando el demandante tenía más de 56 años de edad y se había desempeñado durante más de 24 años como servidor en la Rama Judicial, estando en el cargo de Juez Segundo Civil Municipal de Armenia Quindío. Que al tener en cuenta la edad del demandante y el tiempo de servicios prestados, destaca que cuando se cumplió el procedimiento de afiliación al Fondo de Pensiones Colpatria el demandante no fue enterado de las reales circunstancias de trasladarse al régimen de ahorro individual y las consecuencias de la renuncia al régimen de prima media que administra la Caja Nacional de Previsión Social, y que dada la trascendencia del beneficio de transición que prevé la Ley 100 de 1993, la pensión a obtener se regía por el estatuto especial establecido por el Decreto 546 de 1971, en tanto que, por cumplir las condiciones del artículo 6º le permitiría acceder a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado el servidor en el último año de servicio.
Que analizados los testimonios y documentos allegados por el demandante, el accionado y litisconsortes, colige que en este caso la actuación de traslado al régimen de ahorro individual está viciada, porque si bien la parte pasiva en su defensa arguye que el procedimiento se efectuó en forma libre y espontánea, estima que es patente el incumplimiento de la administradora de pensiones del sector privado, de haberle brindado al accionante una información veraz, oportuna y completa, que le hubiese permitido declinar su decisión de abandonar el régimen de prima media.
La apelación – sustentación del recurso En su momento y en trámite de primera instancia los apoderados de Porvenir S.A. y de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, apelaron el fallo de primer grado. Apoderado de la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. En el escrito de sustentación pidió la revocatoria del fallo de primer grado y manifestó su inconformidad,[9] señalando que al declararse la nulidad de la afiliación del actor ante Colpatria S.A., hoy Horizonte S.A., con el argumento de que el demandante fue objeto de engaño sobre las condiciones y características del régimen de ahorro individual con solidaridad, se le cargó el total de las consecuencias a Porvenir S.A., como si hubiese sido la responsable de la pérdida de régimen de transición. Que la decisión desbordó el principio de congruencia porque la pretensión del demandante se limitó a la nulidad de la afiliación ante Porvenir S.A., sin pedirse la nulidad del acto de reconocimiento pensional; solicitud que tampoco se postuló en el escrito de reforma de la demanda.
Que la orden de devolución del total de las cantidades de dinero canceladas por este fondo y recibidos por el actor implica un pago doble, como si Porvenir S.A. no hubiera cubierto oportunamente el retroactivo de más de $110’000.000.00 y pagado la mesada pensional por más de $2´000.000.00 mensuales desde agosto de 2007; decisión que vulnera el principio de equidad porque la entidad no es la responsable en este caso de la pérdida del régimen de transición. Que es incontrovertible e incontestable afirmar siquiera que Porvenir S.A. deba cubrir intereses de mora, porque estos se causan cuando se incurre en el incumplimiento de las obligaciones, lo que no ha ocurrido en este caso, pues al accionante se le pagó el valor del retroactivo pensional y se le pagan las mesadas, lo que es verificable a la sola lectura de la demanda.
Que es inexplicable no haber condenado a Cajanal a restituir la afiliación del accionante y a reconocerle la pensión de vejez con el pago de los intereses en mora, al estar demostrado que permitió el traslado de régimen pensional y coadyuvó la pérdida del beneficio de transición del demandante. Que no se declarar las excepciones propuestas, en particular la de la buena fe, siendo que se demostró que Porvenir S.A. no intervino en el primer traslado de régimen de prima media al de ahorro individual y que cumplió con todas sus obligaciones pensionales a favor del accionante, y asimismo, que no faltó al deber de información al momento de afiliar al demandante; luego, debió absolvérsele de las pretensiones incoadas.
Apoderado de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. En el escrito respectivo,[10] reprobó que la sentencia declarara la nulidad del primer traslado del régimen de prima con prestación definida al ahorro individual, sin estimar las excepciones de fondo que planteó la entidad e imponiéndole además el pago de costas procesales, cuando la demanda está encaminada establecer que el demandante se trasladó de Cajanal a Provenir S.A., sin referirse a Colpatria Sociedad Administradora de Fondos y Pensiones S.A. Que está probado en el expediente, que el demandante suscribió el 26 de junio de 1998 el formulario de vinculación a Colpatria, actualmente BBVA Horizonte; que el 31 de mayo de 1999 presentó su vinculación ante el fondo de pensiones Porvenir como traslado de AFP, y finalmente, que para 1 de diciembre de 2000, el Fondo BBVA Horizonte trasladó a Porvenir el saldo del ahorro individual por concepto de aportes pensionales por valor de $317.415,00, incluidos los rendimientos generados.
Asimismo, recalca que fue voluntaria la afiliación del demandante al fondo privado de pensiones y el demandante como abogado de profesión conocía del régimen de ahorro individual establecido por la Ley 100 de 1993, sus características y ventajas frente al régimen de prima media, todo lo cual se le explicó antes del traslado. Que la prueba documental y la testimonial no dan claridad sobre los hechos de la demanda ni favorecen las pretensiones invocadas, y de otro lado, se demostró que BBVA Horizonte cumplió con el deber de información en la medida que para el demandante le resultaba más atractivo el régimen de ahorro individual con solidaridad que el régimen de prima media y que por esto fue que se trasladó. Razones por las que pide se revoque la decisión impugnada y se le absuelva de cualquier condena en su contra y del pago de las costas procesales.
En razón de la alzada subieron los autos a esta Sala y se observa que en la oportunidad para alegar y de solicitar la práctica de pruebas que prevé el artículo 82 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las partes guardaron silencio al respecto. Consideraciones de la Sala Ningún reparo existe sobre la validez formal del trámite y se observa que concurren los llamados presupuestos procesales.
En este caso los apoderados de Porvenir S.A. y de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, apelaron el fallo de primer grado, por consiguiente, la Sala se ocupará de absolver las inquietudes que se formulan en razón a la consonancia que prevé el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Al respecto cabe puntualizar, que ambos recurrentes se quejaron de la inviabilidad de la nulidad de la afiliación del demandante a los fondos privados de pensiones que declaró en el fallo impugnado el juzgado de primera instancia, así como también de las consecuencias que tal declaración judicial les impone.
De conformidad con lo anterior, el problema jurídico a resolver se concreta a establecer, si en este caso es viable declarar la nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, con las consecuencias que le son inherentes, previa demostración de los requisitos normativos y jurisprudenciales señalados al efecto.
Para ello se precisa destacar, que en este caso no se discute y se tiene por demostrado que el demandante se trasladó del régimen de prima media que administra la Caja Nacional de Previsión Social, hoy en liquidación, al régimen de ahorro individual de Pensiones Colpatria, el 26 de junio de 1998, entidad que según la escritura pública 2298 de 29 de septiembre de 2000 de la Notaría 47 de Bogotá D.C., se fusionó por absorción a la Sociedad BBVA Horizonte, Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S.A., tal como lo certificó la Superintendencia Financiera de Colombia en documento datado el 23 de marzo de 2012, que se allegó a folios 219 a 221 del cuaderno principal.
Que el demandante se trasladó de la Sociedad BBVA Horizonte, Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías S.A. a la AFP Porvenir S.A., el 26 de abril de 1999, tal como se desprende del documento que se incorporó a folios 63 y 151 del expediente. Tampoco es objeto de discusión, que el demandante nació el 1º de enero de 1942 y que al momento de trasladarse al fondo privado de pensiones Colpatria S.A., se desempeñaba como Juez Segundo Civil Municipal de Armenia Q., lo que significa que cuando se produjo la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad contaba con más de 56 años de edad y también debe tenerse en cuenta, que según el certificado de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial - División de Asuntos Laborales, agregado a folio 61 del expediente, llevaba más de 25 años al servicio de la Rama Judicial.
Además, se advierte que el accionante laboró para la Rama Judicial desde el 16 de noviembre de 1973 hasta el 30 de junio de 2007, cuando se retiró. Para la Sala, no hay duda acerca de que los datos de edad y tiempo de servicio a la Rama Judicial, el accionante los suministró al fondo privado de pensiones cuando diligenció el formulario de afiliación que obra a folio 234 del cuaderno principal.
Considera la Sala, que en estas circunstancias tan relevantes, le correspondía al fondo privado proporcionarle al solicitante una información completa sobre la afiliación, porque al reunir los requisitos para la pensión especial prevista en el Decreto 546 de 1971, en calidad de beneficiario del régimen de transición, se trasladaba del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, estando en potencia de perder sus derechos adquiridos, de ahí que fuera procedente la declaración de nulidad de la afiliación en dicho régimen de ahorro individual.
En efecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 9 de septiembre de 2008, radicado 31989, en caso análogo al presente, advirtió y reiteró, que los fondos de pensiones privados estando en el campo de responsabilidad profesional, están obligados a proporcionar una información completa sobre la afiliación de una persona, que siendo beneficiaria de régimen de transición se traslada de régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, estando en potencia de perder sus derechos adquiridos.
Así lo dijo, al señalar que “[L]as administradoras de pensiones hacen parte, como elemento estructural, del sistema; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones; tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, que autoriza su existencia, -desarrollado por los artículos 90 y s.s. de la Ley 100 de 1993 - cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público, “la dirección, coordinación y control” de la Seguridad Social, y autoriza su prestación a través de particulares.
“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, hacen parte del elenco de las entidades financieras, cumplen una actividad que en esencia es fiduciaria y han de ajustar su funcionamiento a los requerimientos técnicos propios para esta clase de establecimientos, pero bajo el entendido de que todos ellos han de estar ordenados a cumplir con la finalidad de prestar un servicio público de la seguridad social.
“La doble condición de las administradoras de pensiones, de sociedades que prestan servicios financieros y de entidades del servicio público de seguridad social, es compendiada en la calificación de instituciones de carácter previsional, que les atribuye el artículo 4° del Decreto 656 de 1994, y que se ha de traducir en una entidad con solvencia en el manejo financiero, formada en la ética del servicio público.
“Ciertamente las administradoras de pensiones son en esencia fiduciarias del servicio público de pensiones, razón por la cual su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
“Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
“Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
“Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. “Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales. […]” (Se subraya para destacar).
Observado el anterior criterio de la jurisprudencia laboral, se le responde a los apelantes, que tanto las actuaciones concernientes a la inicial afiliación al régimen de ahorro individual en la AFP Colpatria, como los traslados posteriores entre fondos privados están viciadas de nulidad, porque las administradoras de pensiones teniendo acceso a la historia laboral que les fue suministrada por el interesado en cada formato de afiliación, incumplieron el deber de proporcionarle una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad, sobre todo porque estaba en riesgo de perder sus derechos para adquirir una pensión en el régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971, de ahí que fuera procedente la declaración de nulidad de la afiliación en dicho régimen de ahorro individual.
De otra parte, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia de 6 de diciembre de 2011, radicado 33314, sobre los efectos de la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, citando apartes de la Sentencia de 9 de septiembre de 2008, en el radicado 31989, reiteró que “[L]as consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas.
“En el sub lite, la anulación de la vinculación ha de obrar sin perjuicio de dejar incólume la situación consolidada por el otorgamiento de las mesadas pensionales; el afiliado, que lo fue de buena fe, no está en el deber de restituir las mesadas pensionales a su administradora y ésta debe asumir lo erogado por ella como un deterioro de la cosa entregada en administración; el afiliado a la seguridad social tendrá derecho a reclamar por cobertura de vejez por el tiempo en el que las mesadas fueron pagadas, sólo la diferencia que se presentare entre las mesadas que ya le fueron pagadas, y las que resultaren del reconocimiento que hiciere la administradora de régimen de prima media al que retorna.
“La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. “Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
“Los derechos pensionales en adelante debe reclamarlos el actor ante quien acredite tenerlos”. Todo lo cual significa, que carecen de peso los reparos esgrimidos por los recurrentes, al establecerse que son jurídicas las determinaciones adoptadas en el fallo impugnado, porque además está claro que es la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la entidad que debe devolver el bono pensional recibido, como las cotizaciones que por pensión percibió en el período comprendido entre el mes de abril de 1999 al 30 de junio de 2007, junto con los intereses de mora, como se estableció con los precedentes jurisprudenciales en cita, con la aclaración de que tales réditos comprenden todos los rendimientos a que puede aludir como frutos del dinero.
Suficiente lo anterior para que se confirme en todas sus partes la decisión objeto de impugnación. Se condenará en costas a las entidades AFP Porvenir S.A. y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., a favor del demandante y por el trámite de segunda instancia, de conformidad con el artículo 392.1 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 numeral 2° de la Ley 1395 de 2010, fijándose las agencias en derecho en la suma de $100.000,00, a cargo de cada una de las accionadas que se tendrá en cuenta en la liquidación de costas.
D e c i s i ó n Con base en lo expuesto, la Sala de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R e s u e l v e Primero.- Confirmar la sentencia de 29 de agosto de 2012, proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión de Armenia Q. Segundo.- Condenar a las entidades AFP Porvenir S.A. y BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., a favor del demandante y por el trámite de segunda instancia, de conformidad con el artículo 392.1 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 numeral 2° de la Ley 1395 de 2010, fijándose las agencias en derecho en la suma de $100.000,00, a cargo de cada una de las accionadas que se tendrá en cuenta en la liquidación de costas.
La providencia queda notificada a las partes en ESTRADOS. Así se termina la audiencia y se firma el acta por quienes en ella intervinieron. LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS Magistrado (en incapacidad médica) |JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO |CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DÍAZ | |Magistrado |Magistrado | BEATRIZ ANDREA VÁSQUEZ JIMÉNEZ Secretaria ----------------------- [1] Demanda y anexos, folios 1 a 12 cdno ppal [2] Folios 23 a 25 cdno ppal [3] Folios 38 a 58; 126 a 155 cdno ppal [4] Folios 158 a 165 ídem [5] Folios 198 a 200 ídem [6] Folios 227 a 238 cdno ppal [7] Folios 258 a 267 ídem [8] Folios 280 a 302 ídem [9] Folios 304 a 338 cdno ppal [10] Folios 339 a 342 cdno ppal