TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: REVOCA RADICACIÓN: 63-001-31-09-003-2013-00081-01 ACCIONANTES: LUIS ANTONIO PEÑUELA y MARTHA LONDOÑO DE PEÑUELA AGENTE OFICIOSA: MARTHA CECILIA PEÑUELA LONDOÑO ACCIONADOS: EPS-S ASMET SALUD y SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 182 Armenia Quindío, Diciembre Dos (2) de dos mil trece (2013) Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la agente oficiosa MARTHA CECILIA PEÑUELA LONDOÑO contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia el 7 de Octubre del año en curso, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas a favor de los señores LUIS ANTONIO PEÑUELA y MARTHA LONDOÑO DE PEÑUELA, así como denegó el amparo respecto de otras solicitudes.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Indicó la señora MARTHA CECILIA PEÑUELA LONDOÑO que actuaba en calidad de agente oficiosa de sus padres LUIS ANTONIO PEÑUELA y MARTHA LONDOÑO DE PEÑUELA en atención a su delicado estado de salud que los imposibilita para trasladarse e inclusive para expresarse de manera verbal. Explicó que su padre de 79 años de edad, sufre diferentes enfermedades como consecuencia de una aneurisma raíz, padece de cardiopatía dilatada valvular, hipocinesia difusa, insuficiencia de aurícula izquierda, tos seca por paroxismos, disnea de pequeños esfuerzos, aspectos que disminuyen su capacidad física y por ende, cuando se traslada para la realización de las terapias, lo lastiman e incomodan.
Respecto de su madre de 72 años, aduce que tiene neumonía, es diabética, refiere disnea ocasional, hipertrofia concéntrica leve del ventrículo izquierdo, entre otras. Considera que las anteriores condiciones ameritan que sus progenitores reciban una atención integral por ASMET SALUD, quien les cobra copagos para prestarles la atención sin que ellos cuentan con los recursos suficientes para sufragarlos pues no tienen pensión, ni ningún tipo de comodidad.
Los medios de subsistencia los reciben de un hijo que trabaja en construcción y del beneficio de COLOMBIA MAYOR que se otorga cada dos meses. En virtud de lo anterior, requiere se protejan los derechos fundamentales a la vida digna y salud y como consecuencia de ello se ordene a la EPS ASMET SALUD la prestación del servicio de manera eficiente y oportuno, entrega de medicamentos, citas con especialistas, práctica de terapias, entrega de pañales desechables de manera periódica, colchón anti escaras y silla de ruedas para su padre, así como que se garantice el transporte para la asistencia de las citas médicas dentro y fuera de la ciudad y si es posible en su lugar de residencia. Asumido el conocimiento de la acción pública por el Juez Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, se comunicó el inicio del trámite a las entidades demandadas y se ordenó escuchar en declaración a la señora MARTHA CECILIA PEÑUELA LONDOÑO. La agente oficiosa acudió al despacho donde informó respecto de su padre que no le han recetado pañales porque el especialista manifestó que no podía hacerlo ya que le traía problemas, los demás servicios médicos los han autorizado pero no tienen con qué asumir el transporte, por ello solicita que las terapias se las realicen en casa, recomendación que dio la doctora que le viene realizando los ejercicios, no obstante, señaló que el servicio de transporte lo solicitó de manera verbal en la EPS donde de la misma manera se lo negaron.
Asimismo, indicó que el ortopedista recomendó que el paciente fuera movido con mucho cuidado por una fractura que sufre, pero indica que no llevó esa recomendación a la EPS, simplemente preguntó en una ocasión cuando hacía una diligencia personal y le informaron que esos servicios no se aprobaban. Respecto a la silla de ruedas que requirió, especifica que fue ordenada pero que tampoco ha presentado la petición en la EPS.
Por otra parte, con relación a los pañales, señala que tiene una prescripción médica que indica que su padre no controla esfínteres, pero como con las demás, no las presentó en la EPS, porque refiere no se las pidieron ni le indicaron los pasos que debía seguir, pero acepta tenerlas en su casa. De otro lado, y en lo que tiene que ver con su madre dice que es demasiado obesa, se mueve con mucha dificultad, debe utilizar bastón y deben llevarla en taxi a las citas, lo cual resulta muy oneroso.
Se le preguntó qué servicio ordenado se le ha negado, aduciendo que ninguno, pues lo que pide en su nombre es el transporte y el no cobro de copagos. La diligencia finaliza dejando la constancia de que se le solicitó las órdenes médicas referidas con anterioridad respecto del señor LUIS ANTONIO pero aduce que le es imposible allegarlas. En respuesta a la tutela, el Secretario de Representación Judicial y defensa del Departamento del Quindío, se opuso a la petición de la actora, pues señaló que no se acreditó la pobreza y la ausencia de afiliación al sistema de seguridad social, ya que después de revisada la base de datos única de afiliados, se encontró que los accionantes están vinculados a ASMET SALUD en el régimen subsidiado, motivos por los que considera debe ser sobre dicha entidad quien recae la obligación legal y exclusiva de brindar los suministros requeridos y la atención integral en salud.
En consecuencia, solicitó su desvinculación por existir falta de legitimación en la causa por pasiva. Por su parte, el Técnico Jurídico Departamental de ASMET SALUD presentó escrito de contestación de tutela de manera extemporánea. DECISIÓN DE INSTANCIA Expuso el A Quo que a pesar de la delicada situación que se planteó respecto de los señores LUIS ANTONIO PEÑUELA y MARTHA LONDOÑO DE PEÑUELA no se allegó documento alguno que permita deducir que por parte de la EPS ASMET SALUD se negó la prestación de servicios, pues no se entregó la historia clínica completa y en lo que hay de ella no se encuentra que el señor LUIS ANTONIO PEÑUELA requiera el uso de silla de ruedas y pañales, y aunque la agente oficiosa en declaración aseguró contar la prescripción médica, manifestó que no tenía el tiempo suficiente para allegarlas al despacho, tornándose imposible conocer si en realidad existen.
Lo mismo sucedió, respecto de la salud de la señora LONDOÑO DE PEÑUELA a quien no se le ha negado la prestación de servicios, pero requiere desplazamiento por su obesidad y exoneración de pago de cuotas moderadoras por su precaria situación económica. Sin embargo, consideró que dadas las especiales condiciones de los accionantes, se pueden ver privados del acceso a la salud por la falta de capacidad de pago que compromete incluso el transporte a las citas.
Por ende, y teniendo en cuenta que son SISBEN II, de avanzada edad, de escasos recursos económicos, estimó procedente autorizar la no exigencia de copagos y el suministro del transporte a que deban ser sometidos los accionantes por fuera de su ciudad de residencia, es decir de Calarcá, toda vez que uno de los requisitos para la autorización del pago de transporte es que sea por fuera de la ciudad en que habita el paciente.
Señaló además, que aunque la Corte Constitucional autoriza el suministro de pañales sin receta médica, debe acreditarse la necesidad de uso de los mismos para que se pueda proceder a su autorización, lo cual no sucedió en este evento, pues no se aportó la historia clínica completa ni la prescripción médica que adujo tener la agente oficiosa, de manera que no accedió a esta pretensión. Como consecuencia de lo anterior, ordenó al Secretario de Salud Departamental, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, implemente los mecanismos administrativos de rigor en aras de que se autorice a los accionantes el desplazamiento de los pacientes y un acompañante a esta ciudad para el acceso a servicios médicos, incluido hospedaje si fuera necesario.
Y al gerente de la EPS ASMET SALUD la no exigencia de copagos para el acceso de servicios médicos. LA IMPUGNACIÓN La Agente Oficiosa de los señores LUIS ANTONIO PEÑUELA y MARTHA DE JESÚS LONDOÑO DE PEÑUELA cuestionó la decisión de primera instancia, explicando que su padre presenta unas condiciones que ameritan lo pedido, específicamente en lo que atañe a los pañales pues aduce que los médicos que lo habían atendido les daba temor prescribirlos.
Sin embargo, manifiesta que el 15 de octubre del año en curso el doctor NAVARRO TABORDA coherente con sus principios médicos y con su deber ético, quien atiende permanentemente a su padre en urgencias dejó plasmado en la historia clínica las necesidades del señor PEÑUELA. Agregó que con ese diagnóstico también queda claro el requerimiento de la silla de ruedas que debe ser suministrada por la EPS.
Por otro lado, solicita se modifique la decisión en torno al transporte pues aduce que lo requieren incluso para el municipio de Calarcá, indicando que su madre es una persona obesa, utiliza bastón, no se puede desplazar en bus y no tiene recursos suficientes para pagar taxi constantemente. Anexó copia de la historia clínica. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela constituye un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean lesionados o se presente amenaza de vulneración, por parte de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares.
En este caso concreto, la agente oficiosa de los señores LUIS ANTONIO PEÑUELA y MARTHA LONDOÑO DE PEÑUELA requiere la autorización de algunos implementos para garantizar la vida digna de su padre como lo son los pañales desechables y una silla de ruedas, por otra parte solicita que se autorice el suministro de transporte de ambos no solamente para otras ciudades, sino para el municipio en el que residen, Calarcá, por la dificultad que se presenta para su movilización. Para determinar la procedencia de cada pretensión, esta Corporación estudiará cada una de manera independiente.
En primer lugar, refiere la actora que su padre de 80 años de edad necesita el suministro de pañales porque hace 5 años ha presentado un delicado estado de salud que le impide movilizarse y aunque no contaba con la prescripción médica para ellos explicó que se debía a que los médicos por no tener problemas con la EPS que trabajan no los formulan, sin embargo, allegó una historia clínica de una atención reciente donde se preceptúa que el señor LUIS ANTONIO PEÑUELA tiene atrofia muscular de hemicuerpo derecho, con antecedente de fractura de fémur, no controla esfínteres rectales, aneurisma abdominal gigante no quirúrgica, usa permanentemente pañales y requiere de otra persona para sobrevivir, pues no es capaz de alimentarse por sus propios medios.
Además, se cuenta con otros fragmentos de la historia clínica allegada con la demanda de tutela, de donde se desprende que el señor LUIS ANTONIO PEÑUELA presenta diferentes afecciones que le impiden realizar varias actividades entre ellas la de movilizarse, véase que a folio 11 se dejó establecido que es no ambulador por secuelas neurológicas, con caída de su altura con dolor en cadera izquierda y limitación funcional.
Por ello, contrario a lo que estimó el juez de primera instancia, de las circunstancias que rodean la salud del señor PEÑUELA es posible determinar que requiere el uso de pañales diarios, pues aunque en un principio no se haya especificado que no tiene control de esfínteres, el hecho de que no se pueda movilizar (no estaba en capacidad de desplazarse para promover la acción de tutela), que requiere la compañía de otra persona para acudir a las citas médicas y para realizar sus actividades diarias, hacen posible concluir que se le dificulte acudir al baño constantemente y por esas razones requiere el uso de dicho elemento.
De manera que aunque no se contara con la receta médica en ese sentido, la autorización de los pañales en el caso del señor LUIS ANTONIO PEÑUELA está íntimamente relacionada con la posibilidad de que tenga unas condiciones dignas que le permitan hacer más llevadera su condición de salud. Además, se encuentra acreditada la falta de capacidad económica suya y de su familia por lo que no pueden asumir de manera autónoma su adquisición, pues recuérdese que no tiene pensión, pertenece al régimen subsidiado de salud, obtiene sus ingresos de un hijo que trabaja en construcción y del subsidio otorgado por COLOMBIA MAYOR.
Sobre este particular, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes oportunidades, incluso en la sentencia T-322 de 2012, donde se analizaron diferentes casos de menores que requerían atención integral, refirió: “Así las cosas, si a las personas que tienen aminoradas sus condiciones de salud no se les salvaguarda su estado bajo unas condiciones tolerables que permitan su subsistencia en forma digna, entonces se les vulneran sus derechos fundamentales, pues no basta que se asuma y se les brinde una prestación de manera simple, sino que ésta debe estar encaminada a asegurar, en todo momento, la dignidad de la persona, razón por la cual no es válido que una empresa prestadora del servicio de salud niegue la autorización y el acceso a un tratamiento, procedimiento, servicio o cualquier otra prestación requerida para, por lo menos, paliar los efectos de la enfermedad[57].
Igualmente, se ha indicado que cuando las personas que requieren alguno de los servicios, implementos o insumos con los que pueden hacer más tolerables o llevaderas sus condiciones de salud, les exigen como requisito previo a su entrega, la presentación de una orden médica, dicha exigencia se torna desmedida en todos aquellos casos cuando las condiciones médicas de la persona son tan evidentes y notorias, por lo que someterla al cumplimiento de un trámite administrativo, para obtener los cuidados mínimos necesarios que aseguran una vida en condiciones más dignas, resulta desproporcionado y pone en peligro sus derechos fundamentales” En este orden de ideas, considera esta Sala que es de carácter urgente ordenar la entrega de pañales al señor LUIS ANTONIO PEÑUELA de manera periódica y por el resto de su vida, toda vez que las condiciones que lo aquejan son de manera permanente, por ello, se ordenará a la EPS ASMET SALUD que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del fallo autorice y entregue de manera permanente los pañales que requiere el señor LUIS ANTONIO PEÑUELA.
Ahora bien, respecto de la silla de ruedas estima esta Colegiatura que no es posible aplicar la misma regla anterior, porque este es un elemento que necesariamente debe ser ordenado por el médico especialista, en el entendido que no todas las personas pueden utilizar este tipo de herramientas atendiendo sus condiciones físicas, de manera que no podría en este caso el Juez Constitucional reemplazar al profesional de la medicina para determinar que las condiciones del señor LUIS ANTONIO PEÑUELA ameritan de manera urgente el uso de una silla de ruedas.
Por ello, aunque en la última historia clínica allegada por la agente oficiosa se refiera que el paciente padece una fractura de fémur antigua con síndrome de inmovilización, desde el punto de vista médico inválido y que requiere de una silla de ruedas para desplazarse, no se puede dejar de lado que el doctor que la suscribió no la ordenó y como ya se precisó, la utilización de este elemento es una decisión que debe ser tomada por el médico especialista quien es el apto para determinar que el señor PEÑUELA no va a presentar efectos físicos adversos por su utilización. Por estos motivos, esta Colegiatura considera que sobre este particular debe mediar una orden médica que permita concluir que el señor LUIS ANTONIO PEÑUELA requiere de la silla de ruedas y de esta manera sea procedente la petición ante la EPS ASMET SALUD.
Además, y como consecuencia de lo anterior, como no se ha prescrito la silla de ruedas, ASMET SALUD no ha negado la entrega de la misma, situación que fue precisada por la agente oficiosa en la declaración, de allí que no pueda hablarse de vulneración de derechos fundamentales. en sentencia T-750 de.P. Clara Inés Vargas Hernández en torno a la ausencia de vulneración del derecho fundamental a la salud en aquéllos eventos en que la entidad no ha negado la prestación de un servicio médico como acontece en este evento sostuvo: “Cuando el actor presenta directamente la acción de tutela ante el juez sin impetrar previamente sus peticiones a las entidades accionadas, parte del supuesto hipotético de que serán negadas sus solicitudes y, al parecer, estima que el camino más fácil para obtener lo pretendido consiste en acudir directamente a la acción de amparo.
Resulta a todas luces inadecuada esta práctica porque, la solución no está en acudir directamente al juez de tutela con base en una posible negativa en la prestación del servicio, sin detenerse a considerar que, en la generalidad de los casos, la vulneración que podrá examinar el juez únicamente podrá partir de la base de que en realidad existe la negativa o la omisión de la entidad accionada, en suministrar lo pretendido por el actor, pues, si no existe la negativa o la omisión de lo solicitado, difícilmente puede darse la violación de algún derecho fundamental.
En otras palabras, el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones, en aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si existen en la realidad las acciones u omisiones de la autoridad y ellas constituyen la violación de algún derecho fundamental” Negrillas de Finalmente y en lo que respecta al traslado de pacientes, la Jurisprudencia Constitucional ha sido enfática en recalcar que aunque no es propiamente un servicio médico esencial, su no protección puede ver comprometido el acceso a la salud, este último considerado como un derecho fundamental, de manera que en aquellos eventos donde se vea obstaculizado, el juez constitucional debe en lo posible retirar esos impedimentos.
Para su protección se debe acreditar la falta de recursos económicos del paciente y su familia, aspecto que en este caso está ampliamente demostrado como quiera que los señores LUIS ANTONIO PEÑUELA y MARTHA LONDOÑO DE PEÑUELA son personas de la tercera edad que no tienen pensión, están vinculados al régimen subsidiado de salud y los ingresos que perciben son por un hijo que trabaja en construcción y los beneficios de COLOMBIA MAYOR.
No obstante, otro de los parámetros que ha establecido la Corte es que el traslado del paciente deba requerirse de manera urgente y continua a efectos de acudir a terapias o tratamientos para el manejo de una patología. Respecto de este último ítem, no indicó la agente oficiosa para qué citas es que requiere el traslado de sus padres en el municipio de Calarcá, pues el único motivo que reseñó sobre su madre es que padece de obesidad y no debe caminar, y en cuanto a su padre manifestó que es difícil su desplazamiento, pero no especificó si se está llevando a cabo algún tratamiento en especial que amerite el desplazamiento reiterado de estos.
Así las cosas, la petición de la agente oficiosa está encaminada a que se ordene el suministro de transporte para cualquier tipo de cita que requieran sus padres de ahora en adelante, pretensión a la que no se puede acceder, toda vez que es una situación que se presenta de manera esporádica y se tornaría en indeterminada. Por lo anteriormente expuesto se modificará la decisión de primera instancia con relación a la entrega de pañales y se mantendrá respecto de la negativa de la silla de ruedas y el transporte en la ciudad de Calarcá. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia -Sala de Decisión Penal-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el numeral cuarto del fallo de tutela y en su lugar conceder el amparo solicitado por la agente oficiosa en el sentido de tutelar los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor LUIS ANTONIO PEÑUELA y en consecuencia ordenar a la EPS ASMET SALUD que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del fallo, autorice y entregue de manera periódica los pañales que requiere el señor LUIS ANTONIO PEÑUELA.
Respecto a la negativa de conceder la silla de ruedas y el transporte dentro de la ciudad de Calarcá, se mantiene la decisión. Notifíquese la presente decisión y remítase a para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ EL Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA