TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA ACCIONANTE: JOSÉ JESÚS GÓMEZ CARDONA REPRESENTANTE: TERESA CARDONA MÉNDEZ ACCIONADO: CAFESALUD EPS RADICACIÓN: 63-001-31-09-001-2013-00091-00 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 191 Armenia, Quindío, Diciembre Dieciocho (18) de dos mil trece (2013) Le corresponde a la Sala conocer de la impugnación presentada por la Administradora de Agencia de Cafesalud al fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia el pasado 15 de noviembre de 2013, a través del cual se tutelaron los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, la salud y la seguridad social en favor del menor JOSÉ JESÚS GÓMEZ CARDONA.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora TERESA CARMONA GÓMEZ interpuso acción de tutela en contra de Cafesalud EPS en representación de su menor nieto José Jesús Gómez Cardona, pues manifiesta que tiene a su cargo su cuidado, manutención y sostenimiento. En el mes de septiembre y a través de la Personería de Salento, elevó petición ante la Entidad Prestadora de Salud mencionada requiriendo el suministro de pañales para su nieto, por cuanto éste fue diagnosticado con cuadro clínico de parálisis cerebral, epilepsia focal sintomática, retardo generalizado con secuelas psicomotoras, lo que le genera entre otras cosas, incapacidad para controlar los esfínteres.
En respuesta a la solicitud, la Auditora Médica de Cafesalud EPS manifestó que los pañales estaban por fuera del POS según el Acuerdo 029 en su artículo 49 y que la responsabilidad recaía en el ente territorial, es decir, la Secretaría de Salud Departamental. Expuso la actora que su nieto ha requerido los pañales desde su nacimiento, costos que ha debido asumir, sin que ahora pueda costearlos por el valor económico tan elevado.
Por lo expuesto, considera que Cafesalud EPS y la Secretaría Departamental de Salud del Quindío deben proporcionarle tratamiento integral a su menor nieto, entregándole mensualmente la cantidad de pañales que requiere, pues con su omisión se le vulneran los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana, seguridad social, integridad física, derechos de los menores de edad y protección a los débiles físicos y psíquicos.
Allegó como pruebas, la solicitud enviada a la EPS Cafesalud, copia del acta de conciliación No. 023 en el cual se define el cuidado y custodia del menor JOSÉ JESÚS GÓMEZ, copia del resumen de la historia clínica del menor, copia de la orden médica de pañales, fotocopia de la tarjeta de identidad del actor, copia del carné de afiliación a Cafesalud y respuesta dada por la Entidad Prestadora de Salud.
Asumido el conocimiento del trámite por el Juzgado Primero Penal del Circuito, se dispuso correr traslado de la demanda a la EPS CAFESALUD y a la Secretaría de Salud del Quindío, asimismo se decretó como medida provisional de manera oficiosa el suministro de 95 pañales desechables de manera inmediata en favor del menor JOSÉ JESÚS GÓMEZ CARDONA.
En respuesta al empeño tutelar, la Directora Departamental de Cafesalud EPS indicó que habían dado cumplimiento a la medida provisional autorizando la entrega de los pañales requeridos. Por otra parte, señaló que el paciente tiene parálisis cerebral, epilepsia focal y que está afiliado a esa entidad a través del régimen subsidiado, que solicita el suministro de pañales los cuales no representan un servicio de salud y carecen de incidencia en su recuperación pues constituye un elemento de aseo, higiene y cuidado personal.
Asegura que esos elementos deben ser suplidos por el grupo familiar quien es el llamado a garantizar las condiciones del paciente. Además, señala que la Ley 715 de 2001 estableció las competencias en materias de salud en cabeza de las entidades territoriales departamentales, distritales y municipales estando encargadas de gestionar lo no cubierto con subsidios a la demanda, incluidos los afiliados al régimen subsidiado en lo no cubierto en el POS.
Exalta el hecho de que el Plan Obligatorio de Salud los excluye de manera taxativa, por lo que considera que se encuentran en una conducta legítima y por tanto la solicitud se torna improcedente. En virtud de lo anterior, solicitó de manera principal que se declare la improcedencia de la tutela y el cumplimiento a la medida provisional y de manera subsidiaria que si la decisión es favorable al accionante se indique el servicio no POS que deberá ser autorizado y cubierto por la entidad, circunscribiéndolo a lo pedido en la demanda.
Además, que se autorice el recobro dentro de las 48 horas siguientes a la entidad territorial. De otro lado, el Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento del Quindío refirió que no acepta la competencia porque no se acreditó la condición de pobreza, vulnerabilidad y no afiliación al sistema de seguridad social de conformidad con el artículo 47 de la Ley 715 de 2001.
Señaló que de conformidad con la Resolución 3099 de 2008, se reglamentaron los Comités Técnico Científicos en donde se establecen los procedimientos de recobro ante el FOSYGA por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS autorizados por los comités y los fallos de tutela. Adujo que es reiterativa la jurisprudencia Constitucional en indicar que los pañales a pesar de no ser un medicamento en estricto sentido, son fundamentales para preservar la vida en condiciones dignas y justas y que los costos deben ser asumidos por la entidad del sistema que le corresponda la atención, teniendo la facultad de recobrar contra el Estado.
Sobre el caso en particular, manifestó que el menor JOSÉ JESÚS GÓMEZ CARDONA se encuentra afiliado a la EPS CAFESALUD a través del régimen subsidiado encontrándose activo desde el año 2004, por ende, es aquella entidad la que percibe los dineros del Estado aplicables a la salud y no la Secretaría Departamental de Salud del Quindío. Por las razones expuestas, consideró que no están legitimados por pasiva y por ello solicita la desvinculación de la acción constitucional.
DECISIÓN DE INSTANCIA Para resolver el fallo de tutela, tuvo en cuenta el A Quo que el menor GÓMEZ CARDONA tiene 9 años de edad y que padece de síndrome de Lennox Gastaut y retardo profundo además de padecer de epilepsia, por lo que es evidente que Cafesalud EPS ha vulnerado sus derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas.
Señaló que no puede excusarse la entidad prestadora de salud en que el servicio no esté incluido en el POS porque atendiendo las circunstancias en que se encuentra el actor se afectan sus derechos fundamentales a la salud y seguridad social, en ese orden de ideas tienen la obligación de ordenarlos y proporcionarlos. Así, resaltando el hecho de que el actor además de ser menor de edad, es discapacitado y su familia no cuenta con recursos económicos para costear los gastos de los pañales, ello se infiere de que pertenecen al régimen subsidiado de salud nivel 1, ordenó a Cafesalud que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo suministre los pañales en la cantidad que el médico tratante ordene y la facultó para que repita contra la Secretaría de Salud Departamental del Quindío por el 100% del costo de los pañales, teniendo en cuenta que se encuentran excluidos del POS.
DE LA IMPUGNACIÓN La administradora de la Agencia de Cafesalud EPS recurrió la decisión proferida en primera instancia pues estima que la autorización y cubrimiento de los servicios no incluidos en el POS son una obligación que por disposición legal le corresponde al ente territorial del ámbito departamental, distrital o municipal acudiendo a su red de IPS, además que los pañales ordenados carecen de indicación médica y que dentro de los requisitos fijados por la Corte Constitucional en sentencias SU- 480 de 1997 y SU- 819 de 1999, para la autorización de servicios no POS debió haberse realizado la prescripción por el médico tratante.
Finalmente, solicitó la revocatoria total del fallo impugnado y en su lugar se declare la obligación de la Secretaría Departamental de Salud. Subsidiariamente solicitó que de mantenerse el fallo, también la orden atinente al recobro. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela constituye un mecanismo procesal complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean lesionados o se presente amenaza de vulneración, por parte de una autoridad pública y en casos excepcionales por particulares.
En este caso concreto, el A Quo protegió los derechos fundamentales de JOSÉ JESÚS GÓMEZ CARDONA un niño de 9 años de edad, discapacitado, que padece el síndrome de Lennox Gastaud, retardo profundo y epilepsia focal, ordenando la entrega de pañales por parte de la EPS CAFESALUD, sin embargo, la accionada cuestiona esta decisión porque considera que la obligación está en cabeza del ente territorial y además que ese elemento no fue recetado por el médico tratante, motivo por el cual no es posible su autorización. Respecto de las manifestaciones de la impugnante, debe recordársele que los menores de edad son sujetos de especial protección constitucional, por tanto sus derechos deben ser protegidos sin lugar a enunciar trabas de orden administrativo y tienen carácter prevalente frente a conflicto de intereses, máxime cuando en este caso, el niño JOSÉ JESÚS GÓMEZ CARDONA padece de una enfermedad que le impide movilizarse y depender completamente de su abuela quien está a su cargo precisamente porque su madre no puede trasladarlo constantemente a las entidades prestadoras de salud y por ello se le asignó su cuidado y custodia.
En este punto, es preciso traer a colación un pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia T-116A de 2013, donde se trató la especial protección que merecen los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad, en la que se precisó que: “La Corte Constitucional ha señalado, sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes en alguna circunstancia de discapacidad, que “la situación de indefensión propia de su edad y condición agrega la derivada de su defecto psíquico y, por consiguiente, plantea a la sociedad la máxima exigencia de protección. La Constitución impone, consciente de esta circunstancia, deberes concretos a los padres, docentes, miembros de la comunidad y autoridades públicas, que se enderezan a la ayuda y protección especial al menor disminuido físico o mental, de modo que se asegure su bienestar, rehabilitación y se estimule su incorporación a la vida social”[72].
Los anteriores argumentos resultan suficientes para realzar la protección que debe otorgarse a niños, niñas o adolescentes, más aún si están en situación que les genere discapacidad, en tanto es patente la debilidad en que se encuentran, que amerita una protección especial que, de no otorgarse, conllevaría a la consolidación de inaceptable desigualdad, proscrita en la preceptiva superior”.
Ahora bien, de lo anterior se puede colegir que contrario a lo considerado por la impugnante, le corresponde a Cafesalud, como entidad prestadora de salud del accionante, garantizar la prestación integral de los servicios requeridos por el paciente para evitar que su salud se vea desmejorada, inaplicando las reglas que establezcan sus reglamentos internos, las leyes y las resoluciones, para dar paso al reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales de los niños, entre los que se encuentra precisamente la salud.
Cuando los servicios requeridos por el paciente no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud se han establecido algunas condiciones que deben ser estudiadas por el juez de tutela, con el fin de determinar si se debe aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro. El primero de ellos es verificar si la falta del servicio amenaza o vulnera el derecho a la salud, a la vida digna o a la integridad personal.
Sobre este primer punto es evidente que los pañales son esenciales para garantizar la dignidad humana y las condiciones de vida digna del menor JOSÉ JESÚS GÓMEZ CARDONA quien como consecuencia de sus padecimientos no tiene control de esfínteres y al no poderse movilizar, los requiere de manera permanente. En segundo lugar, los pañales no pueden ser reemplazados por otro elemento que esté incluido en el POS, de manera que sobre este punto es innecesario realizar alguna consideración adicional.
En tercer lugar, su familia no está en la posibilidad económica de costear los pañales, así lo indicó la señora TERESA CARDONA MÉNDEZ, abuela del menor y quien está a su cuidado desde su nacimiento, quien refirió que se ha hecho cargo de su manutención y que ya no puede costearlos más por su elevado costo. Además, el menor hace parte del régimen subsidiado de salud, de lo cual se permite inferir la falta de capacidad económica de su familia.
Finalmente, aunque CAFESALUD EPS refiera que el elemento no fue ordenado por el médico tratante, obra como prueba en el proceso que la médica Yudy Alejandra Lerma Ruíz, del Hospital San Vicente de Paul de Salento ordenó el suministro de pañales talla XG Baby Sec por un mes, al tener en cuenta la parálisis cerebral y la falta de control de esfínteres.
Por otra parte y si se tuviera como cierta la manifestación de la impugnante en el sentido que no se cuenta con la orden médica, ha sido clara la Corte Constitucional en referir que no se debe negar su concesión por no contar con la orden del médico, pues si de las circunstancias del paciente es notoria su necesidad, deben concederse en aras de garantizar su dignidad humana.
Sobre este tema, en la sentencia T-036 DE 2013, antes mencionada, se señaló: “Tal y como lo indicó este Tribunal en la sentencia T-212 de 2011, el suministro de pañales es posible a través de la demanda de amparo, aun cuando no han sido prescritos por el médico tratante, al considerar que “la atención médica que deben prestar las EPS debe ser en todos los casos integral y completa, incluso en aquellos eventos en los que el médico tratante no haga una prescripción específica o no sugiera que se lleve a cabo un determinado tratamiento cuando éste parece vital (…) Es posible concluir entonces que, hay eventos en los que es necesario que el juez de tutela ordene a la EPS accionada que preste un determinado tratamiento o suministre determinados medicamentos o insumos, que resultan de vital importancia para el paciente o bien porque de ellos depende su vida, o bien porque sin ellos se vulneran sus derechos fundamentales como la dignidad humana”.
En ese orden de ideas, es claro que los antecedentes jurisprudenciales mencionados en el escrito de impugnación han sido reevaluados por la Corte Constitucional como se mencionó con anterioridad, no existiendo en este evento excusa alguna que permita que la EPS CAFESALUD eluda su responsabilidad de atención integral al menor JOSÉ JESÚS GÓME CARDONA, específicamente en lo que tiene que ver con el suministro de pañales en la cantidad y periodicidad que orden el médico tratante, claro está, con la posibilidad de solicitar el recobro a la Secretaría Departamental de Salud del Quindío como lo estableció el A Quo.
Por los argumentos expuestos, se confirmará en su integridad la orden proferida en primera instancia- En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR en su integridad el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia el 15 de noviembre de 2013 a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social en favor del menor JOSÉ JESÚS GÓMEZ CARDONA.
Notifíquese la presente decisión y remítase a para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ