TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL ASUNTO: ADICIONA ACCIONANTE: JAIR GIRALDO CÉSPEDES ACCIONADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- RADICACION: 63-001-31-87-002-2013-00074-01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado Acta No. 188 Armenia Quindío, Diciembre Once (11) de dos mil trece (2013) Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del señor JAIR GIRALDO CÉSPEDES contra el fallo emitido el 24 de octubre de 2013 por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad, a través del cual negó el amparo al derecho fundamental de la seguridad social.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Expuso el apoderado del demandante que desde el año 1967 su representado estuvo adscrito al Instituto de Seguros Sociales en calidad de cotizante, sin embargo, en el año 1999 empezó a laborar en Zapata y Arango Ltda. y sin su consentimiento fue trasladado al sistema privado, pues aunque en la afiliación aparece su rúbrica, la funcionaria de la empresa no le informó que estaba trasladándolo de régimen pensional.
Cuando se retiró de la entidad en mención, comenzó a cotizar de nuevo al ISS a través de Prosperar desde el 5 de septiembre del 2000, hasta el 10 de julio de 2012, sin que tuviera ningún inconveniente con el recibo de los aportes, ni le informaran que estaba registrado en un fondo privado. Manifiesta que actualmente se encuentra vinculado al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y en virtud a que fue cambiado de régimen sin su consentimiento, presentó una petición el 12 de septiembre del año en curso solicitando el traslado de sus aportes a COLPENSIONES, porque es allí donde tiene el mayor tiempo cotizado.
La administradora Colombiana de Pensiones rechazó su solicitud, manifestando que no era procedente porque se encontraba a 10 años o menos del requisito de tiempo para pensionarse. Después de sostener que la acción de tutela es procedente para solicitar el amparo al derecho de la seguridad social en lo que atañe a la libre escogencia del régimen pensional, precisó que en este caso es evidente la falla en la administración que afecta los derechos fundamentales de su prohijado, quien cotizó durante 12 años de manera ininterrumpida al Seguro Social a través de Prosperar sin que se le hubiera comunicado que se encontraba en otro régimen, situación de la que se enteró sólo hasta el año anterior cuando solicitó un reporte de las semanas cotizadas con el fin de iniciar los trámites de pensión. Señala que el señor GIRALDO CÉSPEDES es de avanzada edad y que se ve gravemente afectado por lo sucedido porque ello conlleva a que pierda los beneficios del régimen de transición, además, que corre el riesgo de perder los aportes que efectuó durante 12 años.
Con fundamento en lo anterior, solicita que se ordene a Colpensiones realizar el cambio de Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida o en su defecto exigir a Colpensiones que proceda a realizar el traslado de los aportes a Protección S.A. que fueran consignados por el señor GIRALDO CÉSPEDES durante 12 años.
Allegó como pruebas, el reporte de las semanas cotizadas, derecho de petición elevado a Colpensiones, copia de los oficios mediante los cuales negaron la solicitud de traslado de aportes y copias de planillas de pago. Asumido el conocimiento por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, se dispuso vincular a Colpensiones, al Instituto Colombiano de Seguridad Social, Protección S.A. y PROSPERAR.
En respuesta a la acción constitucional, la Representante Legal de PROTECCIÓN informó que el señor JAIR GIRALDO CÉSPEDES se encuentra afiliado a protección desde el 30 de agosto del 2000 proveniente de Colpatria con fecha de efectividad del 1 de octubre del mismo año y que su solicitud de traslado resulta improcedente, toda vez, que le faltan menos de 10 años para cumplir la edad de pensión. Por otra parte, agregó que atendiendo su historia laboral, para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, no contaba con 15 años de servicio para que proceda el traslado de régimen y recuperar el de transición. Además señaló, que si cumpliera los requisitos, debía ser Colpensiones quien informara de la solicitud a Protección en términos de la circular 019 de 1998 de la Superintendencia Bancaria.
En ese orden de ideas, aseguró que no han incurrido en vulneración de derechos fundamentales por cuanto Colpensiones no le ha reportado solicitud de traslado del señor GIRALDO CÉSPEDES, motivo por el que considera la acción debe ser denegada. El gerente general del Consorcio Colombia Mayor explicó respecto de su naturaleza jurídica que administran el fondo fiduciario del fondo de solidaridad pensional, funciones que antes desarrollaba el Consorcio Prosperar, explicando que no es un fondo de pensión que tenga la capacidad legal de conocer el estado de afiliación al sistema de pensiones, pues únicamente subsidian los aportes de los ciudadanos de escasos recursos que se encuentran afiliados a COLPENSIONES.
Sobre el caso concreto, manifestó que la multivinculación que padece el actor no fue generada por dicha entidad, pues es algo que compete únicamente a los fondos de pensiones. Indicó además que fue bloqueado el 15 de agosto de 2012 porque Colpensiones lo reportó con varias vinculaciones. Por los anteriores argumentos, consideró que se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva, por ello solicita su desvinculación del trámite tutelar.
DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo consideró que si el señor JAIR GIRALDO CÉSPEDES fue trasladado de fondo sin su consentimiento, tiene la posibilidad de iniciar las acciones legales pertinentes para aclarar su situación, no siendo la acción de tutela el medio procesal para ello. Asimismo, indicó que no hay vulneración de derechos fundamentales porque como lo indicó la accionada y las entidades vinculadas, por ley el actor no tiene derecho al traslado por no cumplir los requisitos.
Finalmente, no tuteló los derechos fundamentales requeridos por el demandante y desvinculó al ISS, Protección S.A. y Prosperar. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del señor JAIR GIRALDO CÉSPEDES cuestionó la decisión de primera instancia porque a su parecer se desconoció el precedente constitucional sobre la protección del derecho fundamental a la seguridad social a través de la acción de tutela.
Refiere que exigirle a una persona “anciana” que acuda a un proceso ordinario para reclamar el cambio de régimen o traslado de los aportes, es un menoscabo al derecho fundamental reseñado, teniendo en cuenta la congestión de la Rama Judicial, así como indicar que no hay violación de derechos fundamentales, permitiendo que se pierdan los aportes que por más de 12 años realizó el actor al ISS a través de Prosperar.
Estima que si en gracia de discusión se aceptara la tesis del A Quo de que no es posible a través de la acción constitucional autorizar el traslado de regímenes, por lo menos debió ordenar el traslado de los dineros a Protección, petición sobre la cual ni siquiera hubo pronunciamiento alguno. Por los argumentos expuestos, solicita se revoque la decisión y en su lugar se autorice el traslado de régimen pensional del señor JAIR GIRALDO CÉSPEDES, o en subsidio se trasladen los aportes de los últimos 12 años del ISS a Protección. CONSIDERACIONES DE LA SALA En esta oportunidad, deberá la Sala resolver dos problemas jurídicos a saber, el primero de ellos consiste en determinar si es posible mediante la acción de tutela, ordenar el traslado de Régimen pensional de Ahorro Individual con Solidaridad al de Prima Media con Prestación Definida del señor JAIR GIRALDO CÉSPEDES quien a pesar de haber cotizado por 12 años al extinto Instituto de Seguridad Social a través de Prosperar, está afiliado al Régimen de Ahorro Individual desde el año 2000.
El segundo, se refiere a la posibilidad de acceder a la petición del apoderado del actor en el sentido de ordenar a Colpensiones que haga el giro de todos los aportes que efectuó el señor GIRALDO CÉSPEDES durante los últimos 12 años, de Colpensiones a Protección, entidad esta última a la que se encuentra vinculado. A efectos de dar solución al primer planteamiento, debe estudiarse la procedencia del cambio de régimen pensional a través de la acción de amparo, pues el impugnante cuestionó las manifestaciones del A Quo en el sentido que éste indicó que al constituirse la acción de tutela en un mecanismo subsidiario y existir mecanismos en la jurisdicción ordinaria para resolver el conflicto planteado por el actor, debe agotarse esa instancia. En ese orden de ideas, pertinente se hace traer a colación la decisión de la Corte Constitucional SU-130 del 13 de marzo 2013 con ponencia del Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo en la que se estudió la procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver conflictos relacionados con el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, precisando sobre el particular lo siguiente: “De acuerdo con su diseño constitucional (Art. 86), la acción de tutela ha sido considerada como un mecanismo de defensa judicial, de carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente determinados por la ley. 3.2.
El carácter subsidiario y residual, significa entonces que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. A este respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Y más adelante precisó: 3.4. Así las cosas, los conflictos jurídicos en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, en principio, deben ser resueltos a través de los distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley para estos efectos, y solo ante la ausencia de dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir de manera directa a la acción de amparo constitucional. 3.5.
No obstante lo dicho, conviene precisar, que la idoneidad o eficacia de otras vías judiciales, debe ser analizada por el juez de tutela frente a la situación particular y concreta de quien invoca el amparo constitucional, como quiera que una interpretación restrictiva del texto superior conllevaría la vulneración de derechos fundamentales, si con el ejercicio de dichos mecanismos no se logra la protección efectiva de los derechos conculcados. 3.6.
Así pues, tratándose del reconocimiento de prestaciones sociales, particularmente, en materia de pensiones, la jurisprudencia constitucional ha sentado una sólida doctrina conforme a la cual, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para este propósito, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y de desarrollo progresivo, cuya protección debe procurarse a través de las acciones labores –ordinarias o contenciosas–, según el caso.
No obstante, de manera excepcional, se ha admitido su procedencia, cuando tales acciones pierden eficacia jurídica para la consecución del objeto que buscan proteger, concretamente, cuando un análisis de las circunstancias fácticas del caso o de la situación particular de quien solicita el amparo así lo determina. En estos eventos, la controversia suscitada puede desbordar el marco meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, siendo necesaria la intervención del juez de tutela. 3.7.
Bajo esa premisa, esta corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, cuando el titular del derecho en discusión es una persona de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encuentra en situación de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarle un tratamiento especial y preferente respecto de los demás miembros de la sociedad, dado que someterla a los rigores de un proceso judicial puede resultar desproporcionado y altamente lesivo de sus garantías fundamentales.
Sobre este preciso aspecto, indicó el apoderado del actor que su solicitud resulta procedente por este medio porque su apoderado es una persona “anciana” a la cual no se le puede exigir acudir al aparato judicial a la espera de una decisión que no se tiene la certeza cuánto va a demorar, pues resaltó la congestión que se presenta en los despachos judiciales a nivel nacional.
En ese orden de ideas, debe entonces precisarse si el señor JAIR GIRALDO CÉSPEDES se encuentra dentro de ese conjunto de especial protección constitucional a que se refiere la H. Corte Constitucional cuando habla de personas de la tercera edad. En ese sentido, ha precisado la mencionada Corporación que se debe entender por ese grupo poblacional aquellas personas que hayan superado la expectativa de vida para su determinado género, así lo indicó en la providencia T-138 del 24 de febrero de 2010 con ponencia del Magistrado Mauricio González Cuervo, donde precisamente se analizaba la posibilidad de conceder el amparo tutelar en materia de pensiones a sujetos de especial protección del Estado.
En dicha oportunidad precisó: “Esa distinción ha permitido a la Corte establecer que el criterio para considerar a alguien de “la tercera edad”, es que tenga una edad superior a la expectativa de vida oficialmente reconocida en Colombia. Este criterio reconoce, por un lado, que la edad legalmente definida para efectos de pensión suele tener un rezago considerable frente a las realidades demográficas.
Y por otro lado, introduce un parámetro de distinción objetivo y técnicamente definido, que le permite al juez constitucional, dentro del universo de quienes han llegado a la edad para hacerse acreedores a una pensión de vejez –regla general-, determinar a aquel subgrupo que amerita una especial protección constitucional y por lo tanto, quienes hacen parte de él podrían eventualmente, si concurren los demás requisitos de procedibilidad jurisprudencialmente establecidos, reclamar su pensión de vejez por la vía excepcional de la tutela.
Se trata, en consecuencia de un criterio objetivo y que, a diferencia de los otros criterios posibles, permite una distinción que atiende el carácter excepcional de la tutela” Ahora bien, según el DANE la expectativa de vida para los hombres para el periodo 2010-2015 es de 72.07 años y en el caso concreto si se tiene que el señor JAIR GIRALDO CÉSPEDES nació el 27 de agosto de 1952 en la actualidad tiene 61 años de edad, es decir, que no cumple con el primer requisito que ha previsto la Jurisprudencia Constitucional para que los conflictos de carácter pensional sean resueltos a través de la acción de amparo.
Asimismo, tampoco se acreditó alguno de los otros eventos en que se puede considerar a una persona de especial protección por encontrarse en situación de debilidad manifiesta, como quiera que no se evidenció que el señor GIRALDO CÉSPEDES se encuentre en una difícil situación económica, física o mental. Lo anterior, permite llegar a la conclusión que no es posible acceder a la solicitud del apoderado del señor JAIR GIRALD CÉSPEDES en el sentido de ordenar por este medio el cambio de régimen pensional a favor de su representado y en consecuencia se confirmará la decisión que en ese sentido profirió el A Quo.
Ahora bien, en torno al segundo problema planteado relacionado con el traslado de los aportes que hiciera el accionante al ISS a través de Prosperar en los últimos 12 años a Protección, observa esta Colegiatura que dicho pedimento fue solicitado por el actor y su representante el 11 de septiembre del año en curso a Colpensiones, donde se solicitó taxativamente lo siguiente: “Se proceda hacer el traslado de los aportes pensionales de mi poderdante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad” argumentando para ello la situación fáctica ya expuesta, en el entendido que en el extinto ISS le recibieron los aportes pensionales durante 12 años sin que le hubieran manifestado que no se encontraba adscrito a dicho régimen, sin embargo, en la respuesta de la accionada, nada se dijo al respecto, pues únicamente se pronunciaron sobre la posibilidad de trasladarse de régimen, sin que entraran a resolver de fondo la otra pretensión planteada por el petente.
Así las cosas, se desprende de lo actuado, que existe vulneración al derecho de petición del señor JAIR GIRALDO CÉSPEDES en el sentido que no se profirió una respuesta de fondo, completa, clara y concisa sobre el tema que él estaba solicitando. Recuérdese que el derecho fundamental de petición se halla consagrado en el artículo 23 de y es claro en disponer, que toda persona puede hacer peticiones respetuosas a las autoridades públicas, ya sea por interés general o particular, debiéndose contestar esas solicitudes en tiempo oportuno y dentro de los términos que la ley concede para ello.
Consiste no solamente en obtener una respuesta oportuna por parte de las autoridades, sino además, que haya una resolución del asunto solicitado, lo cual no implica que la decisión sea favorable o desfavorable; igualmente se satisface cuando se resuelve de fondo, de manera clara y precisa, por el funcionario competente, presupuestos que no han sido satisfechos en este caso concreto, incluso, la entidad accionada se abstuvo de emitir algún pronunciamiento en este trámite.
De manera que no se puede desconocer que el actor presentó un escrito ante COLPENSIONES requiriendo su pronunciamiento sobre un hecho específico, el cual es el traslado de sus aportes del fondo de Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad con base en unos hechos y no como cambio de régimen pensional y hasta la fecha no ha obtenido una respuesta de fondo.
Por lo tanto, resulta necesario tutelar el derecho fundamental de petición a favor del señor JAVIER GIRALDO CÉSPEDES y como consecuencia de ello, ordenar a COLPENSIONES, que en un término de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS contadas a partir de la notificación del fallo, emita un pronunciamiento claro y de fondo a la petición elevada por el accionante el 11 de septiembre de 2013, tendiente a obtener el traslado de unos aportes pensionales.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, -Sala Penal-, administrando justicia en nombre de y por autoridad de,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, en cuanto denegó el amparo al derecho fundamental de seguridad social del señor JAIR GIRALDO CÉSPEDES.
SEGUNDO: ADICIONAR la parte resolutiva del fallo, en el sentido de amparar el derecho fundamental de petición y como consecuencia de ello, ordenar a COLPENSIONES, que en un término de CUARENTA Y OCHO (48) HORAS contadas a partir de la notificación del fallo, emita un pronunciamiento claro y de fondo a la petición elevada por el accionante el 11 de septiembre de 2013, tendiente a obtener el traslado de unos aportes pensionales.
De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 envíese esta actuación a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA