TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-130-60-00044-2013-00296 DELITO: HURTO CALIFICADO PROCESADO: JOVANNY CARDONA CORTÉS OFENDIDO: ALEJANDRA MARÍA PATIÑO MORALES Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 179 Armenia Quindío, Noviembre Veintisiete (27) de dos mil trece (2013) Lectura de Fallo: Diciembre Tres (3) de dos mil trece (2013) Hora: 10:30 A.M. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia proferida el 9 de julio de 2013 por el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Calarcá (Quindío), a través de la cual condenó a JOVANNY CARDONA CORTÉS a la pena de SIETE (7) AÑOS de prisión por habérsele hallado responsable en calidad de autor material del delito de HURTO CALIFICADO, en donde aparece como ofendido el patrimonio económico de la señora ALEJANDRA MARÍA PATIÑO MORALES.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 9 de abril de 2013 en la calle 31 No. 23-50 del centro de la ciudad de Calarcá la señora ALEJANDRA MARÍA PATIÑO MORALES se dirigía a su casa cuando fue abordada por un hombre quien colocándole una navaja en su estómago se apoderó de sus pertenencias, entre ellas, su bolso que contenía su billetera y otros elementos avaluados en $530.000 pesos.
La víctima le dio a conocer lo sucedido a dos miembros de la Policía Nacional que transitaban por el lugar quienes dieron captura al señor JOVANNY CARDONA CORTÉS unas cuadras adelante encontrando en su poder los objetos hurtados. El 10 de abril del año en curso, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Calarcá, se llevó a cabo audiencia de legalización de captura, se formuló imputación por el delito de HURTO CALIFICADO artículos 239 y 240 inciso 2 del Código Penal, cargos que fueron aceptados por el procesado.
Finalmente se impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de Conocimiento de Calarcá quien profirió sentencia condenatoria el pasado 9 de julio de 2013 en contra del señor JOVANNY CARDONA CORTÉS sancionándolo con una pena de 7 años de prisión. DECISIÓN DE INSTANCIA La A Quo consideró que se cumplían los presupuestos del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal y convalidó la aceptación de cargos realizada por el señor JOVANNY CARDONA CORTÉS pues encontró que se contaba con elementos materiales probatorios y evidencia física suficiente sobre su autoría en el delito de HURTO CALIFICADO, aunado a ello, éste aceptó cargos de manera voluntaria, libre y espontánea.
En torno a la dosificación punitiva, indicó que el delito de HURTO CALIFICADO tenía una pena que oscilaba entre 8 y 16 años de prisión y teniendo en cuenta que la Fiscalía no atribuyó circunstancias de mayor punibilidad partió de la pena mínima, esto es, 8 años de prisión. Posteriormente se refirió a la circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el canon 268 del Código Penal, para indicar que aunque los objetos hurtados fueron avaluados en cifra inferior a 1 salario mínimo legal mensual vigente, no concurría el otro requisito de no contar con antecedentes penales, pues contra el señor CARDONA CORTÉS pesa una sentencia condenatoria proferida por ese Despacho el 1 de marzo de 2013.
Agregó que aunque el defensor solicitó que no se tuviera en cuenta el antecedente porque la Fiscalía no corrió traslado de la providencia en la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, no se podía dejar de lado que el ente acusador se refirió a esa situación en los antecedentes y además allegó con el escrito de acusación copia del oficio No. 206582 del 9 de abril de 2013 y copia de la sentencia condenatoria del 1 de marzo del mismo año, es decir, que contaba con dichos elementos para proferir sentencia. Asimismo, refirió que el defensor no podía manifestar sorpresa con ellos, porque estos fueron presentados para sustentar la imposición de medida de aseguramiento, de manera que no puede reclamar su descubrimiento para otorgarle validez.
Finalmente concluyó que aunque no había lugar a reconocer el descuento del canon 268 del Estatuyo Penal, sí era procedente la rebaja por aceptación de cargos y le descontó el 12.5% de la pena a imponer, quedando en definitiva en 7 años de prisión. LA APELACIÓN El apoderado del señor JOVANNY CARDONA CORTÉS solicitó la modificación de la decisión en el sentido de conceder la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 268 de la Ley 599 de 2000, al considerar que la Fiscalía tenía la obligación de dar traslado de la sentencia condenatoria o por lo menos del antecedente en la audiencia de individualización de pena.
Sostiene que se vulneró el debido proceso y la favorabilidad porque al no conocer esa información no tuvo la oportunidad de controvertir los documentos que acreditaban el antecedente. NO RECURRENTE La representante de la Fiscalía considera que la audiencia del 447 del Código de Procedimiento Penal es diferente en su estructura a las demás, es decir, que en ella no se debe dar traslado de esos elementos porque la misma norma dice “podrá referirse”, por ende, no es obligación del ente acusador trasladar esos elementos.
Señala que inclusive el inciso 2 de la misma normativa dice que el juez estima necesario ampliar la información, que fue lo que se realizó en el presente caso. Añade que aunque si bien no se hizo ese traslado, es un aspecto formal que no es trascendente para lograr lo pretendido por el defensor porque no afecta el derecho de favorabilidad que alega, pues esa situación era conocida por el despacho y era su facultad hacer uso de esa información. Por los motivos expuestos, solicitó confirmar la decisión recurrida.
CONSIDERACIONES El problema jurídico que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad está relacionado con la modificación de la sanción punitiva a que fue sometido el señor JOVANNY CARDONA CORTÉS por la Juzgadora de primera instancia, pues estima el censor que a su prohijado se le debe conceder la circunstancia de atenuación punitiva consagrada en el artículo 268 del Código Penal.
Pues bien. Efectivamente los delitos contenidos en el Título VII de la Ley 599 del 2000 referidos a los punibles contra el Patrimonio Económico tienen la posibilidad de ser atenuados cuando concurran tres supuestos, I. que el objeto apropiado sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, II. Que el procesado no tenga antecedentes penales y III.
Que no se haya ocasionado grave daño a la víctima atendiendo su situación económica. En este evento la Juzgadora hizo especial énfasis en este canon al considerar que aunque los bienes hurtados no superaron un salario mínimo legal mensual vigente, no ocurría lo mismo con los antecedentes del señor CARDONA CORTÉS persona contra la que pesa una sentencia de carácter condenatorio proferida por ese mismo despacho el pasado 1 de marzo del año en curso.
Explicó la Falladora que aunque la Fiscalía no corrió traslado de la información en la audiencia de individualización de pena, sí lo hizo con el escrito de formulación de acusación donde allegó la sentencia condenatoria, además sostuvo que la defensa no se sorprendía con esa información porque también fue utilizada en la audiencia de medida de aseguramiento para solicitarla y decretarla, diligencia en que el ahora recurrente también representó al entonces imputado.
Ahora bien, el defensor insiste en cuestionar el trámite que se le dio a la diligencia de individualización de pena y sentencia porque considera que se debió correr traslado de los documentos que soportan el antecedente de su prohijado. Para resolver este planteamiento la Corporación tendrá en cuenta dos aspectos. En primer lugar, tal como lo precisó la representante del ente fiscal en su calidad de no recurrente, la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 tendiente a individualización de pena y proferimiento de sentencia, posee una dinámica diferente a la prevista para el juicio oral, pues inclusive el juzgado de conocimiento está habilitado para solicitar información a diferentes instituciones sobre las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden, es decir, a pedir las pruebas que considere necesarias para la determinación de la pena a imponer, concediendo para ello hasta diez (10) días, atribuciones que no tiene en las demás audiencias.
En este sentido, resultaría absurdo por ejemplo que si la Policía Nacional expidiera la constancia de antecedentes requerida por un juez de conocimiento para estos efectos, no se pueda proferir sentencia hasta tanto el defensor del acusado los conozca y tenga la posibilidad de controvertirlos como lo estima el recurrente, porque se convertiría esa diligencia en una continuación del juicio oral en la que se realice práctica de pruebas, además porque no puede dejarse de lado que se trata de un documento público que goza de la presunción de autenticidad.
En un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, al referirse sobre la posibilidad de que la Fiscalía introdujera en la audiencia del canon 447 del Código de Procedimiento Penal las circunstancias de mayor punibilidad, precisó después de recordar el contenido de la norma en cuestión: Para la Sala no es atendible la apreciación de la representante del Ministerio Público.
El elenco de principios que informan este procedimiento no permiten una tal lectura del precepto y no deja campo a que sea en una fase posterior al juicio oral, en la que se debatan los motivos de intensificación de la sanción. Ese no es el sentido y su alcance de un lado, porque la brevedad del tiempo limitaría un aporte probatorio necesario para sustentar las otrora denominadas causales genéricas de agravación, máxime que allí no hay consagración legal específica para la aducción y práctica probatoria, como si sucede por ejemplo, con el incidente de reparación integral en los artículos 103 y 104 de la Ley 906 de 2004”.
Y más adelante agregó: “Los aspectos personales, familiares y sociales a los que se puedan referir el Fiscal y el defensor en tal audiencia servirán de referentes para la fijación en concreto de la sanción una vez ya se haya ubicado el específico cuarto punitivo que corresponda, o para determinar formas de cumplimiento de la misma o bien su cuantificación como cuando se impone pena pecuniaria para la cual se deben estimar factores concernientes a la situación económica, ingresos y cargas familiares del condenado (artículo 30 de la Ley 599 de 2000), o para la imposición de penas accesorias y principalmente, para la eventual concesión de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena privativa de la libertad”.
En ese orden de ideas, es preciso concluir que no le asiste razón al defensor cuando asegura que se desconoció el derecho al debido proceso, defensa y contradicción, porque los elementos que soportan el antecedente en contra del señor CARDONA CORTÉS sirven únicamente al juzgador para determinar condiciones relativas a la pena. Por otra parte, no es cierto como lo asegura el censor que se le haya sorprendido con la existencia del antecedente, pues como lo precisara la A Quo, se verificó en el audio de las audiencias preliminares que esa situación había sido dada a conocer por el ente acusador en ellas, inclusive, en la formulación de imputación la Fiscalía ofreció entre los elementos materiales probatorios con que contaba el informe de antecedentes expedido por la Policía Nacional y la sentencia condenatoria y después de que el procesado aceptó los cargos, el juez indicó que no concurría la circunstancia de atenuación punitiva del canon 268 de la Ley 599 de 2000 porque el imputado contaba con antecedentes penales y en la solicitud de medida de aseguramiento el representante del ente fiscal fundamentó el requisito subjetivo atendiendo la modalidad y la gravedad en que se había cometido la conducta y por la continuidad de la actividad delictiva.
Además el oficio emitido por la Policía Nacional y la sentencia condenatoria fueron relacionados y allegados con el escrito de acusación. En ese orden de ideas, el recurrente quien estuvo representando al señor JOVANNY CARDONA CORTÉS desde el inicio de las actuaciones judiciales contaba con la información suficiente para conocer que su prohijado tenía anotaciones por la misma conducta y no es admisible que en este punto alegue desconocimiento de esa situación para solicitar que se le conceda la atenuación punitiva consagrada en el canon 268 del Código Penal, cuando esa circunstancia está más que demostrada en el proceso.
Por los argumentos expuestos, considera esta Corporación que no hay lugar a la modificación de la sentencia de primera instancia porque no concurren los presupuestos del artículo 268 de la Ley 599 de 2000 para atenuar la aflicción. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Confirmar la sentencia proferida el 9 de julio de 2013 por el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de Conocimiento de Calarcá (Quindío) en contra de JOVANNY CARDONA CORTÉS por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO.
La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ