TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2013-01431 DELITO: TENTATIVA DE HOMICIDIO EN CONCURSO CON HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO ACUSADOS: BAIRON STIVEN SEVILLANO JOSÉ REINEL ACEVEDO Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 179 Armenia Quindío, Noviembre Veintisiete (27) de dos mil trece (2013) Lectura de Fallo: Diciembre Tres (3) de dos mil trece (2013) Hora: 10:00 a.m. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la Sentencia proferida el 30 de mayo de 2013 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó a los señores BAIRON STIVEN SEVILLANO y JOSÉ REINEL ACEVEDO por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO en grado de tentativa en concurso con HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO a una pena de veintitrés (23) años y cuatro (4) meses de prisión.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de marzo de 2013 en el Barrio Gaitán, frente a la calle 33 manzana No. 20-08, en un taller de vehículos, los señores EDUAR ELDUVIER MORALES CORREA y ANGÉLICA MARÍA VÉLEZ OSORIO fueron abordados por dos sujetos que pretendían hurtarles sus pertenencias, uno de ellos sacó un arma de fuego y le pegó con la cacha en la cabeza en varias oportunidades al señor MORALES CORREA, mientras que el otro tiró al piso a la mujer quien se encontraba en embarazo y le quitó sus bienes.
En ese momento, intervino el señor JORGE ELIECER BROQUIS JIMÉNEZ quien auxilió a la señora VÉLEZ OSORIO, pero fue atacado por el sujeto que tenía al señor MORALES CORREA quien le apuntó con el arma de fuego y de un momento a otro, la accionó en su contra, el señor BROQUIS JIMÉNEZ alcanzó a reaccionar y giró su cabeza, sin embargo, manifestó sentir un quemón en el pómulo y la oreja izquierda.
Los delincuentes emprendieron la huida y más adelante fueron capturados por la Policía Nacional. Los individuos fueron identificados como BAIRON STIVEN SEVILLANO y JOSÉ REINEL ACEVEDO ACEVEDO, quienes fueron presentados ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías de Armenia el 26 de marzo de 2013, donde se practicaron audiencias de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO en grado de tentativa, en concurso con PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO y HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO por el numeral 10 del artículo 241, cargos que fueron aceptados por ambos imputados.
Finalmente se solicitó medida de aseguramiento, a la que accedió la jueza imponiéndola en establecimiento carcelario. El proceso le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, quien en audiencia celebrada el 30 de mayo de 2013, profirió sentencia condenatoria en contra de los acusados a una pena de veintitrés (23) años y cuatro (4) meses de prisión. DECISIÓN DE INSTANCIA Sostuvo la A Quo que no había duda sobre la materialidad de las conductas y la realización de ellas por parte de los señores BAIRON STIVEN SEVILLANO y JOSÉ REINEL ACEVEDO, quienes actuaron con violencia. Tuvo en cuenta que la captura fue en flagrancia y se contaba con las entrevistas recepcionadas a las personas afectadas y las constancias de medicina legal de las lesiones que se le ocasionaron al señor BROQUIS y MORALES, de manera que la causal 2 del artículo 104 fue acreditada por la Fiscalía. Agregó que se trata de personas capaces, jóvenes que infringieron de manera libre, voluntaria y consciente la ley, desplegando unas conductas que son consideradas graves.
Aunque los procesados indicaron su intención de retractarse de los cargos por un error que cometió la fiscalía en la formulación de imputación al establecer los cuartos de movilidad del punible de HOMICIDIO en grado de tentativa, manifestó que no hubo afectación de derechos fundamentales, pues pese a la equivocación del ente acusador respecto de los extremos punitivos, estos no son establecidos por él, sino por la ley, además recalcó que no se les prometió una pena de 225 meses, sino que se habló de extremos punitivos, donde se les informó que se estaban investigando por varias conductas y la más grave la determina la juez.
Para efectuar la dosificación punitiva, individualizó cada una de las penas y fijó los cuartos de movilidad, determinando que la pena más grave era la del delito de HOMICIDIO en grado de tentativa, y como quiera que existen circunstancias de mayor punibilidad se ubicó en los cuartos medios que oscilan entre 262 meses 16 días a 387 meses 15 días.
A continuación, accedió a la petición del Ministerio Público de no impartir la pena mínima de ese cuarto, por las circunstancias en que se desarrolló la conducta y el daño que se ocasionó, imponiendo una sanción de 270 meses por el punible de HOMICIDIO en la modalidad tentada. Por la conducta de PORTE ILEGAL DE ARMAS, aumentó 30 meses y por el HURTO CALIFICADO AGRAVADO 20 más, para un total de 320 meses de prisión. A dicha cantidad, en virtud a la providencia 38.285 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, le aplicó la rebaja del 12.5%, explicando que aunque conocía el criterio de esta Corporación de otorgar ¼ de la pena a imponer, el comunicado de la sentencia de constitucionalidad 645 de 2012 fue claro en dar a conocer los intervalos de reducción y al no haber duda de que la norma es legal, consideró que era procedente su aplicación. Finalmente la pena quedó en 280 meses de prisión, es decir, 23 años 4 meses.
Como penas accesorias impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años y la prohibición de tenencia de armas de fuego, después de terminada la pena de prisión de 15 años. LA APELACIÓN La defensora de los acusados fundamentó su disenso con la decisión recurrida en que la A Quo reconoció como descuento punitivo por la aceptación de cargos en la diligencia de formulación de imputación el 12.5% de la pena, lo que considera un claro desconocimiento del criterio reiterado por esta Colegiatura, en el sentido de aplicar la rebaja de ¼ de la pena a imponer hasta que no se conozca el contenido de la providencia de la Corte Constitucional C-645 de 2012, además de vulnerar el derecho a la igualdad y favorabilidad en materia penal, por ello, solicitó modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de conceder la rebaja de ¼ parte de la pena a imponer.
También cuestionó la dosificación punitiva, toda vez que solicita partir del cuarto mínimo e imponer la pena mínima por carecer sus prohijados de antecedentes judiciales. CONSIDERACIONES Los problemas jurídicos planteados por la censora están relacionados con la dosificación punitiva realizada por la falladora en la sentencia proferida en contra de los señores BAIRON STIVEN SEVILLANO y JOSÉ REINEL ACEVEDO ACEVEDO por los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, en concurso con PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO y HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO.
El primero, relacionado con la imposición de la pena mínima del cuarto medio, por la ausencia de antecedentes judiciales de sus representados. El segundo, con el descuento aplicado por la A Quo en atención a la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación. Sobre el primer problema a resolver, planteó únicamente la recurrente que la A Quo debió partir del cuarto mínimo del cuarto medio por el hecho de que sus prohijados no cuentan con antecedentes judiciales.
A efectos de resolver este aspecto, es importante recordar el contenido de los incisos 2, 3 y 4 del artículo 61 de la Ley 599 del 2000, que es del siguiente tenor literal: “El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.
Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Además de los fundamentos señalados en el inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda” Es decir, el proceso de dosificación de la pena constituye una facultad exclusiva del Juzgador, el cual debe contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena, siendo claro en este caso que la falladora sustentó su decisión de alejarse en 7 meses 14 días de la pena mínima del cuarto medio en la gravedad de la conducta, por el hecho de que los procesados intentaron matar a una persona con el fin de consumar la conducta de hurto, de manera que la directora del proceso tuvo en cuenta los parámetros establecidos en la ley para dosificar la pena por este punible, pues no es suficiente que no tengan antecedentes judiciales para fijar la pena, porque como ya se vio, la ley previó diferentes presupuestos para que el juzgador se pueda mover entre los diferentes cuartos de movilidad.
Además, considera esta Sala y en atención al último inciso del canon acabado de reseñar, que hubo un alto grado de proximidad de consumar la conducta de homicidio, toda vez, que de la narración hecha por el señor JORGE ELIECER BROQUIS JIMÉNEZ se infiere que si éste no hubiera reaccionado girando su cabeza, probablemente hubiese fallecido por la manera en que fue accionada el arma de fuego en su contra.
Así las cosas, estima esta Colegiatura que no es posible partir de la pena mínima del cuarto mínimo en el punible de HOMICIDIO en grado de tentativa como lo solicita la recurrente, por encontrar ajustada a las circunstancias fácticas la justificación brindada por la A Quo para ubicarse en los cuartos medios y alejarse de éstos en 7 meses 14 días.
Ahora bien, en lo que respecta al descuento otorgado por la Juzgadora por la aceptación de cargos de los implicados en la audiencia de formulación de imputación, debe recordarse que la discrepancia en el monto a aplicar, se originó con la modificación que introdujo la Ley 1453 de 2011 al parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal (que se refiere a la flagrancia), en el sentido que esta reforma precisó: “La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004” y hubo diversas interpretaciones sobre su aplicación al no lograr determinarse si la reforma era de ¼ parte del 50% a que se refiere el 351 de la misma normatividad o de ¼ de la pena a imponer y si además ese descuento debía ampliarse a las demás etapas procesales, como la audiencia preparatoria, juicio oral y en los eventos donde se celebrara preacuerdos.
Sin embargo, esta Corporación, fue de la postura que en los eventos en que se aceptaran cargos en la audiencia de formulación de imputación, se debía conceder la rebaja de ¼ parte de la pena a imponer y no del 50% de que trata el 351 de la Ley 906 de 2004, dejando claro, que ello sucedería hasta tanto se publicara el texto completo de la sentencia de constitucionalidad 645 de 2012 y se conocieran los motivos que tuvo la Corte Constitucional para declarar la exequibilidad de la norma.
En la actualidad, el texto completo de la providencia acabada de reseñar, fue dado a conocer el 13 de junio del año en curso, en la que la Corte Constitucional acogió un planteamiento del máximo órgano de cierre en materia ordinaria y consideró que para no atentar contra el sistema gradual propio de la figura del sistema premial y en consideración a los procesados que no fueron capturados en flagrancia, se debía entender que la rebaja de la ¼ parte del beneficio se aplica al beneficio consagrado para cada estadio procesal.
En dicha sentencia la Corte Constitucional sostuvo que: “Con todo, el legislador omitió señalar qué ocurriría en los casos en que existiendo flagrancia, el imputado o acusado acepte los cargos formulados, o acuerde con la Fiscalía, en una etapa procesal más avanzada, como puede ser en la audiencia de formulación de acusación o en durante el juicio oral.
Esa circunstancia ha generado una serie de interpretaciones que desconocen el principio de igualdad, la seguridad jurídica y la filosofía inherente a las formas de terminación anticipada del proceso. … Ante el silencio que guardó el legislador, lo imperativo es acoger aquella interpretación que se ajusta a la Constitución, en aplicación del principio de conservación del derecho, de modo que se salvaguarde la finalidad procurada por el Congreso en el ejercicio de su actividad democrática. … La hermenéutica adecuada del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, en lo que respecta a la limitación de los beneficios punitivos en caso de allanamiento o aceptación de cargos y preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, cuando exista flagrancia resulta aplicable no sólo cuando esa forma de terminación anticipada del proceso tenga lugar en (i) la audiencia de formulación de la imputación (hasta en 1/4 parte del beneficio, que allí es hasta la mitad de la pena individualizada, es decir, entre un día y el 12,5% de la pena a imponer); también en posteriores actuaciones como durante (ii) la audiencia de formulación de acusación (hasta en 1/4 parte del beneficio a otorgar que es hasta 1/3, esto es, entre un día y el 8.33% de la eventual pena) y (iii) en el juicio oral (1/4 parte de la 1/6 que allí se otorga, es decir, 4.16% de la pena respectiva).
En este orden de ideas, es claro para esta Corporación, que existe un criterio unificado de la Corte Constitucional sobre la forma en que se deben aplicar los descuentos ofrecidos por la Ley 906 de 2004 cuando se trata de situaciones en flagrancia y no es otro que aplicar ¼ parte del beneficio correspondiente a la etapa procesal en que se acepten cargos o se celebren preacuerdos, tornándose imposible conceder la rebaja aludida por la defensa de ¼ parte de la pena a imponer, porque aunque dicho pronunciamiento fue posterior a la decisión de instancia, con ella sólo se dio a conocer la exequibilidad de la norma que había sido promulgada con anterioridad a que BAIRON STIVEN SEVILLANO y JOSÉ REINEL ACEVEDO ACEVEDO aceptaran cargos en la audiencia de formulación de imputación. Lo anterior permite concluir, que el descuento aplicado por la falladora, está acorde con la interpretación que hiciera la H. Corte Constitucional sobre ese punto y en ese orden de ideas, no hay lugar a aplicar un descuento diferente que el mandado por la ley y la jurisprudencia, por tanto la aflicción de veintitrés (23) años cuatro (4) meses de prisión, impuesta en primera instancia se mantendrá. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, el pasado 30 de mayo de 2013, en cuanto condenó a los señores BAIRON STIVEN SEVILLANO y JOSÉ REINEL ACEVEDO ACEVEDO por el delito de HOMICIDIO en grado de tentativa en concurso con PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO y HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO a una pena de veintitrés (23) años cuatro (4) meses de prisión. La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (Salvamento parcial de voto) HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Radicación: 63-001-60-00033-2013-01431 Delito: Homicidio (tentativa), Hurto y Porte ilegal de armas Acusados Bairon Stiven Sevillano y José Reinel Acevedo Acevedo Magistrado Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia pública de lectura de fallo Diciembre tres (3) de dos mil trece (2013) Con el respeto de siempre, presento, a continuación, la argumentación con la que sostengo mi disenso en relación con la decisión que por mayoría ha adoptado la Sala de la que hago parte, en el presente proceso, referida a la aplicación del artículo 57 de la ley 1453 de 2011.
Debo advertir que comparto las consideraciones relativas al proceso de dosificación de la pena anterior a esa reducción, por lo que mi salvamento de voto es parcial. El artículo 301 de la ley 906 de 2004, que describe las circunstancias en que se presenta la situación de flagrancia, fue modificado por el canon 57 de la ley 1453 de 2011, norma que adicionó un parágrafo, de acuerdo con el cual la persona capturada en flagrancia, “sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de 906 de.
Por su parte, el artículo 351 de la ley 906 de 2004 establece que “la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible…”. Sobre la forma como se aplica la rebaja de la cuarta parte se presentaron diversas posiciones expresadas incluso por el Máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria.
Una de ellas consistía en que la cuarta parte se aplicaba sobre la pena que se impone en cada caso concreto, como lo dijo la Sala de Casación Penal de Suprema de Justicia en la sentencia del 5 de septiembre de 2011 (radicación 36.502), y otra, que esa fracción se debía calcular sobre el beneficio previsto en cada fase: una cuarta parte de hasta la mitad --en la imputación--, una cuarta parte de la tercera parte --en la audiencia preparatoria-- y una cuarta parte de la sexta parte –en el juicio oral--, como lo expuso la misma Sala Penal de la Corte Suprema en la sentencia de julio 11 de 2012 (radicación 38285).
La Corte Constitucional, con comunicado de prensa número 33 de agosto 22 y 23 de 2012, informó a la opinión pública que por medio de sentencia C-645 de 2012 declaró ajustado a la Constitución el precepto mencionado y advirtió que se hicieron precisiones sobre la forma como esa reducción de pena se aplica extensivamente a las otras etapas procesales, a pesar de sólo haber sido prevista para la formulación de imputación. Este Tribunal Superior había sido del criterio que la rebaja de la cuarta parte referida se aplicaba a la pena impuesta y no a la mitad de la misma.
Esta interpretación de la norma, reiterada en decenas de pronunciamientos por esta Sala Penal, se mantuvo aún después de conocerse el comunicado de prensa. Esta Sala ha argumentado que como los comunicados de prensa no son vinculantes, ya que no son la sentencia (como lo ha declarado expresamente la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, entre otros, en el auto 315 de 2009), la forma como se moduló el alcance de la disposición comentada sólo podía aplicarse cuando se expidiera el fallo y se conociera completamente su motivación. El criterio de este Tribunal acogía la interpretación más favorable de la norma, entre las diversas que se daban, como lo prevén los artículos 44 y 45 de la ley 153 de 1887 (“Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna”); es decir, que la disminución de la punibilidad se aplica a la sanción fijada.
En la fecha en que los procesados aceptaron su responsabilidad en la audiencia de formulación de imputación, ante el Juzgado de control de garantías, marzo 26 de 2013, no se había emitido el fallo esperado, el que fue publicado el 13 de junio de 2013 en la página web de la Corte Constitucional. En este orden de ideas, cuando se ofreció al procesado la rebaja de pena y él aceptó el cargo, la interpretación que la Defensa ha hecho de la norma correspondía a la que hacía este Tribunal; es decir, actuó bajo el principio de confianza que le daba seguridad de que esta Corporación mantendría su línea de pensamiento reiterada en decenas de providencias.
En este caso, debió aplicarse la interpretación que se hacía cuando se manifestó la aceptación del cargo ante la autoridad judicial, porque la sentencia de constitucionalidad referida aún no surtía efectos, por no estar ejecutoriada. Desde el inicio de sus labores, dejó claro que, de acuerdo con el artículo 243 de la Constitución Política, sus sentencias son de obligatorio cumplimiento cuando están en firme, lo cual ocurre cuando culmina el procedimiento señalado en la normativa.
Así lo expuso en la sentencia C-113 de 1993, en la que, además, declaró que sólo compete a ese Alto Tribunal señalar los efectos de sus sentencias, obviamente, con observancia del contenido y espíritu de posición se reiteró en la sentencia C-131 de 1993. De los textos de ambas providencias se infiere claramente que las sentencias de la máxima guardiana de rigen hacia el fututo, salvo cuando en ellas se establezcan expresamente efectos diferentes.
Al respecto, la ley 270 de 1996 -Estatutaria de la administración de justicia- prevé lo siguiente: “Artículo 45. Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de, tienen efectos hacia el futuro a menos que resuelva lo contrario.” La misma Corporación, desde la sentencia C-113 de 1993 (ya citada), definió que los procedimientos que se siguen ante culminan con la firmeza de la sentencia, la cual opera cuando no hay más actos procesales qué cumplir.
El artículo 16 del decreto 2067 de 1991 establece que el último paso procesal en dicho trámite es la notificación por edicto de la sentencia y el canon 49 de la misma normativa declara que contra los fallos de no procede recurso alguno. La sentencia C-645 de 2012 no señaló sus efectos en el tiempo, razón por la que se concluye que rige hacia el futuro.
El edicto con el que se notificó esa providencia fue desfijado el día doce (12) de junio de dos mil trece (2013), como se puede verificar en la página de internet de la Corte Constitucional, lo que significa que quedó en firme en esa fecha. De lo anterior se concluye que los efectos del fallo referido son obligatorios a partir del 13 de junio de 2013, día siguiente de su ejecutoria.
En otras palabras, la interpretación que la Corte Constitucional declaró ajustada a la Constitución Política, en relación con la rebaja de pena por aceptación de cargos en casos de flagrancia, dispuesta en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1453 de 2011, es obligatoria desde la firmeza de la sentencia C-645 de 2012, la que se produjo en la última hora hábil del 12 de junio de 2013.
Así las cosas, como esa decisión no era vinculante jurídicamente para la fecha en que los procesados aceptaron la imputación ante el Juez de control de garantías, y la interpretación que de la normativa aplicable hizo la Defensa corresponde a la que venía sosteniendo este Tribunal, la solución jurídica apropiada, para preservar los principios de confianza y de seguridad jurídica, debió ser modificar la providencia apelada y reconocer la reducción de una cuarta parte sobre la pena impuesta.
JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO Magistrado