[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación: 63-130-60-00044-2012-00702- Delito: Porte Ilegal de Arma de Fuego Imputado: Julián Bautista Orozco Auto de segunda instancia aprobado en sesión de Diciembre once (11) de dos mil trece (2013) Acta número 188 Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de decisión Diciembre diecinueve (19) de dos mil trece (2013) Hora: 9:00 a.m. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, el 8 de mayo de 2013, a través del cual negó la solicitud de preclusión hecha por la Fiscalía a favor del señor Julián Bautista Orozco, quien es investigado por el delito de Porte Ilegal de Arma de Fuego.
SOLICITUD DE PRECLUSIÓN En la audiencia de primera instancia, el señor Fiscal informó que el ciudadano Julián Bautista Orozco fue capturado el 10 de agosto de 2012 por miembros de la Policía Nacional en el kilómetro 14 de la carretera Armenia- Ibagué, en territorio de Calarcá, Quindío, cuando llevaba en la motocicleta que conducía un revólver calibre 38 largo, marca Llama, número de serie IBM224414; agregó que Bautista Orozco tenía permiso serie P1084596 para portar tal arma, pero el mismo estaba vencido en la fecha de su aprehensión, ya que había fenecido en junio 9 de 2008.
Por ese hecho, se le formuló imputación como autor del delito consistente en portar arma de fuego de defensa personal, sin permiso de autoridad competente, en audiencia realizada en agosto 11 de 2012. El señor Fiscal solicitó al Juzgado del conocimiento que decrete la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta, de conformidad con el numeral 4 del artículo 332 de la ley 906 de 2004 y sustentó su petición en las siguientes premisas: El Derecho penal es la última instancia de control social.
Quien ha tenido permiso para portar armas de fuego y no lo renueva, está sujeto únicamente a sanciones administrativas. La sanción penal para el porte de arma es excesiva. La modificación hecha por la ley 1453 de 2011 al tipo penal por el que se investiga al procesado tiene como finalidad combatir las organizaciones criminales que portan armas.
El señor Julián Bautista tenía permiso para portar el arma que se le incautó, expedido por las autoridades competentes. El señor Julián Bautista portaba el arma para llevarla ante las autoridades con el fin de revalidar el permiso que tenía, por tanto, actuó sin dolo. La acción del señor Bautista, al llevar consigo el revólver, para cuyo porte con anterioridad tuvo permiso, no causó daño al bien jurídico protegido.
Aunque no se dejó constancia en la audiencia de que se hubieran entregado físicamente, ni se allegaron al expediente enviado a esta segunda instancia, la Fiscalía leyó los documentos que contienen los elementos de prueba en los que fundamentó su pretensión y afirmó en la diligencia que de ellos se corrió traslado a los demás intervinientes.
El señor Agente del Ministerio Público y la señora Defensora apoyaron totalmente la petición de preclusión.
1. NEGATIVA DE PRECLUSIÓN Y RAZONES DE LA APELACIÓN Debe destacarse que el señor Juez, antes de escuchar la solicitud de la Fiscalía, le pidió información sobre el lugar de ocurrencia de los hechos y acerca de la imputación realizada, con la que estableció que es competente para conocer del asunto. Conocidos los argumentos de las partes y del Ministerio Público, el Juzgado negó la preclusión, al concluir que la Fiscalía no demostró la atipicidad de la conducta, por las siguientes razones: El salvoconducto que tenía el procesado estaba vencido cuando fue sorprendido portando el arma de fuego.
El imputado sabía que el permiso estaba sin vigencia; es decir, actuó con dolo. El artículo 365 del Código Penal, que tipifica como delito el porte de armas de fuego sin permiso de autoridad competente, no está dirigido a atacar solamente organizaciones criminales, sino a proteger la seguridad pública El delito de porte ilegal de armas de fuego es de peligro abstracto.
El permiso para portar armas no es definitivo, tanto que puede ser suspendido temporalmente por las autoridades competentes. El procesado sí tuvo permiso para portar el arma, pero en la fecha de la captura, el mismo estaba vencido, lo que equivale a no tenerlo. La ley 1119 de 2006 estableció expresamente que la persona a quien se haya expedido un permiso no puede portar el arma cuando éste se ha vencido, so pena de ser decomisada por la autoridad competente sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
El hecho de que el señor Julián Bautista, con conocimiento, llevara consigo un arma de fuego, sin tener el permiso vigente, lo hace incurrir en el delito tipificado en el artículo 365 del Código Penal. Al sustentar el recurso de apelación, el señor Fiscal expresó razones que se pueden sintetizar así: Para que se cometa el delito de porte ilegal de armas es indispensable que exista dolo en el autor y en este caso el procesado no tenía la intención de afectar la seguridad pública; a lo sumo, podría atribuírsele una conducta negligente; es decir, culposa.
La interpretación gramatical del texto permite comprender que se sanciona a quienes no han tenido permiso para el porte de armas. El imputado tenía el permiso. El vencimiento de la autorización no puede ser sancionado por el derecho penal. El hecho no produjo daño al bien jurídico. La señora Defensora expuso que de conformidad con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, es evidente que la pena para el delito mencionado es excesiva y no puede aplicarse en este caso, en el que el imputado se dirigía a Bogotá para revalidar el permiso para el porte del arma, ya que lo necesitaba para acceder a un empleo, trámite que consiste en la actualización de unos documentos y el pago de un dinero.
El delito sólo puede cometerse por quienes nunca han tenido permiso para portar el arma.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Legitimación para apelar La Sala atenderá sólo la apelación de la Fiscalía, porque, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[1], es el único sujeto procesal legitimado para impugnar en eventos como éste, en los que tiene la titularidad exclusiva para pedir la preclusión. En auto de segunda instancia emitido en noviembre 14 de 2012 (radicación 40.128), al hacer un recuento de su línea al respecto, esa Corporación reiteró: “La Sala ha tenido oportunidad de precisar que la parte llamada a impugnar la negativa del juez a declarar la preclusión es la misma que se encuentra habilitada para hacer la petición, esto es, la Fiscalía. En ese contexto, los demás intervinientes deben estarse a los argumentos de aquella para, luego, actuar como no recurrentes, ya coadyuvando, ya oponiéndose a las pretensiones del ente acusador, en tanto en las fases de indagación e investigación la ley confirió exclusivamente a este la potestad de postular ese tipo de decisiones; de tal forma que de permitir impugnaciones a una parte diferente comportaría que se facultase a un interviniente diverso para realizar tales peticiones en contra del mandato legal (autos del 1º y 15 de julio de 2009, 15 de febrero y 27 de julio de 2010, radicados 31.763, 31.780, 31.767 y 34.043, respectivamente).
Así, la regla general respecto de que las providencias interlocutorias, carácter que ostenta la que niega la preclusión solicitada por la Fiscalía, admiten el recurso, debe ser valorada de conformidad con el sistema de partes implementado en la Ley 906 del 2004, de donde resulta que ese medio de gravamen solamente puede ser propuesto por el sujeto procesal legitimado para hacer la solicitud, en tanto si por mandato legal solamente la Fiscalía puede hacer lo último y esta declina recurrir la negativa del juez, esto es, muestra conformidad con lo resuelto, mal podría permitirse que un interviniente diverso impugnase con la pretensión de que la segunda instancia disponga la preclusión, pues en tal supuesto lo que acontecería en la práctica sería la habilitación de ese recurrente para reclamar y lograr la preclusión, cuando ello solamente está permitido al “dueño” de la acción penal, que lo es la Fiscalía.” Los argumentos de la Defensa se valorarán en su calidad de no recurrente. 3.2.
El caso concreto La causal que ha esgrimido la Fiscalía es la de atipicidad de la conducta; por ello, debe recordarse en qué consiste la tipicidad, para luego revisar si la conducta realizada por el señor Julián Bautista es o no típica, con la advertencia que, para que la preclusión se pueda decretar, es indispensable que esté plenamente acreditada la causal mencionada, ya que, de lo contrario, la discusión planteada debe hacerse en el juicio, con base en las pruebas que alleguen las partes.
De acuerdo con el artículo 10 del Código Penal[2], la conducta es típica cuando la acción o la omisión realizadas por la persona corresponden a las características básicas estructurales del tipo penal definido por la ley. El delito por el cual se procede en este caso está descrito en el artículo 365 del Código Penal de la siguiente manera:
ARTÍCULO 365. FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. <Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011.> El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión (….) Al revisar los elementos probatorios leídos por el señor Fiscal en la audiencia de primera instancia, se observa que con certificación de las autoridades militares se estableció que el señor Julián Bautista tuvo permiso para portar el arma de fuego que le fue incautada, pero el mismo estaba vencido desde junio 9 de 2008; es decir, desde cuatro años antes de la fecha en la que se le capturó llevándola consigo.
La Sala comparte el razonamiento que hizo el señor Juez de primera instancia en el sentido de concluir que, si el permiso estaba vencido, entonces él no tenía autorización para portar el revólver. Como lo explicó claramente el señor Juez de conocimiento, el artículo 233 de la Constitución Política[3] declara que el Gobierno tiene el monopolio de las armas de fuego y, por ello, nadie puede portarlas sin permiso de la autoridad competente.
El decreto 2535 de 1993[4], con las modificaciones hechas por las leyes 1119 de 2006 y 1453 de 2011 y por el decreto 019 de 2012, establece las reglas a las que deben someterse quienes pretendan tener o portar armas de fuego. En el artículo tercero de esa normativa se reitera la orden constitucional según la cual los particulares, “de manera excepcional”, solo podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios, con permiso expedido por la autoridad competente.
La reglamentación dispone expresamente que los permisos se expiden temporalmente y que quienes los requieran deben someterse a unos requisitos, entre los cuales está la obligación de “justificar la necesidad de portar un arma para su defensa e integridad personal”, aportando para ello todos los elementos probatorios pertinentes (artículo 34).
Del mismo modo, el canon 40 del decreto declara que los permisos pierden su vigencia, entre otras causales, por vencimiento del lapso fijado para la misma. Este recuento demuestra que el otorgamiento de un permiso, por parte del Estado, para portar armas no es indefinido, sino que está sujeto a unas condiciones de verificación previa y de temporalidad expresamente definidas.
Por tanto, si el permiso deja de tener vigencia, es apenas obvio concluir que la persona que porte el arma después de vencida la misma, no tiene permiso de autoridad competente para llevarla consigo. Es que ni siquiera se puede entender suspendido, sino que la normativa es clara: pierde su vigencia. Este razonamiento lleva a la misma conclusión obtenida por el Juzgado de conocimiento en el sentido que la acción realizada por el señor Bautista corresponde objetivamente a la descripción que la ley penal hace del delito de portar arma de fuego sin permiso de autoridad competente.
En relación con el sujeto activo del delito, la Fiscalía desacierta cuando expone que el tipo penal comentado sólo se estableció para controlar a las organizaciones criminales armadas, argumento que se desvirtúa fácilmente al observarse que el legislador empleó la expresión “el que”, con la que se refiere a cualquier persona; es decir, independientemente de que pertenezca o no a un grupo delincuencial.
Las constantes imputaciones que hace la Fiscalía General de la Nación, por medio de sus delegados a personas que portan armas de fuego sin permiso de autoridad competente, sin tener en consideración que hagan parte o no de grupos ilegales, demuestran también que el razonamiento del señor Fiscal de este caso no corresponde al de su Institución. Ahora bien, se discute por parte de la Fiscalía, de la Defensa y del Ministerio Público lo relacionado con la ausencia de dolo y de antijuridicidad en la conducta del procesado, alegaciones que deben entenderse en el contexto de la causal invocada por la Fiscalía; es decir, la atipicidad del comportamiento.
Los planteamientos referidos tienen que ver con la concepción dogmática imperante según la cual la tipicidad no se predica solamente con la subsunción mecánica de una conducta humana en la descripción típica, sino que debe comprender el resultado de la acción o de la omisión (afectación a bienes jurídicos) y la voluntad del ser humano de realizar el comportamiento, que se relaciona con la posibilidad de atribuirle ese resultado. [5] El dolo, como elemento estructural de la tipicidad, consiste en el conocimiento que el sujeto activo tiene de que el hecho está prohibido por la ley y la voluntad que tiene de realizarlo[6].
No sobra advertir que el conocimiento de la antijuridicidad y la exigibilidad de la conducta, son aspectos que atañen a la culpabilidad[7] y que no fueron planteados por la Fiscalía al pedir la preclusión, entidad que, se insiste, predicó la atipicidad del comportamiento. En este evento particular, ese dolo está demostrado con la versión que rindió el indiciado, quien narró que sabía que el salvoconducto que tenía para el porte del arma estaba vencido; sin embargo, la portaba.
En este orden de ideas, el imputado sí conocía que actuaba de manera contraria a la ley y realizó el comportamiento que se describe como típico. Ahora bien, como el tipo penal cumple una función de protección de los bienes jurídicos, se debe establecer si se presentó una conducta típicamente antijurídica. El bien jurídico que se pretende proteger con el delito de Porte ilegal de armas es la seguridad pública, entendida como el conjunto de condiciones necesarias para mantener una convivencia pacífica en la sociedad, con la que se garantizan otros derechos, como la vida, la integridad personal, el patrimonio económico, tal como lo enseña la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de septiembre 15 de 2004 (radicación 21064), en la que agrega que, precisamente, por ello se trata de un delito de peligro, en el que el legislador, “sin esperar que se produzca una afección concreta, anticipa el rango de protección a cualquier resultado.” Para una mejor comprensión de la antijuridicidad en el tipo penal que se analiza, la Corte Constitucional, en la sentencia C-038 de 1995[8], expresó: “En tales circunstancias, resulta iluso argumentar, como lo hace el demandante, que el Estado sólo puede legítimamente controlar el uso de las armas que están destinadas a agredir o cometer delitos, puesto que las armas de defensa personal mantienen su potencial ofensivo, y resulta imposible determinar, con certeza, cual va a ser su empleo efectivo.
En efecto, si un arma de defensa no fuera susceptible de herir o matar a otra persona dejaría de ser un arma. Su posesión implica pues riesgos objetivos.” Esa Corporación precisó también la legitimación constitucional de la tipificación de este delito, en ese mismo fallo, así: “La restricción del porte de armas y la penalización de quienes no se sometan a las regulaciones estatales son entonces un medio del cual se vale el Estado para proteger los derechos de las personas.
La razón de ser de un Estado no sólo está en buscar medidas represivas al momento de cometerse un daño, sino en evitar que se profiera el mismo. Así, el control estatal de las armas constituye un marco jurídico de prevención al daño. En Colombia no existe ningún derecho constitucional de las personas a adquirir y portar armas de defensa personal.
Un tal derecho no aparece expresamente en ninguna parte del texto constitucional, y sería un exabrupto hermenéutico considerar que se trata de alguno de los derechos innominados que son inherentes a la persona humana (CP art. 94), cuando todos los principios y valores constitucionales se orientan en el sentido de fortalecer el monopolio de las armas en el Estado, como condición de la convivencia pacífica y democrática.
En efecto, la Constitución de 1991 estableció un riguroso monopolio de las armas en el Estado, principio que legitima aún más la constitucionalidad del tipo penal impugnado. La penalización de la fabricación, comercio y porte de armas sin permiso de autoridad competente, corresponde a una política de Estado adecuada para proteger la vida de los ciudadanos, la cual encuentra perfecto sustento constitucional.
En el caso Colombiano, por las condiciones que atraviesa nuestra sociedad, el control a la tenencia de armas resulta indispensable para el sostenimiento de la seguridad pública y la realización efectiva de los derechos de las personas”. (Resalta el Tribunal) En otro de sus apartes, dijo: “En cambio, en este caso, la ley penaliza una conducta culpable de un agente quien, por medio de su comportamiento, está poniendo en peligro bienes jurídicos fundamentales, por la razonable y comprobada relación que existe entre la disponibilidad de armas y la violencia. La restricción del porte de armas y la penalización de quienes no se sometan a las regulaciones estatales son entonces un medio del cual se vale el Estado para proteger los derechos de las personas.
La razón de ser de un Estado no sólo está en buscar medidas represivas al momento de cometerse un daño, sino en evitar que se profiera el mismo. Así, el control estatal de las armas constituye un marco jurídico de prevención al daño.” Al aplicar estos razonamientos al caso particular, de acuerdo con sus circunstancias específicas, la Sala observa que la conducta del procesado sí puso en peligro la seguridad pública, porque portaba el arma de fuego sin someterse a las regulaciones estatales que buscan minimizar los riesgos de uso de esos elementos en perjuicio de los derechos de los demás. El que la persona haya tenido permiso para portar el arma de fuego, como ya se dijo, no la autoriza indefinidamente para ello.
El decreto 2535 de 1993, con fundamento en la consagración constitucional del monopolio de las armas en el Estado y de la excepcionalidad de los permisos a los particulares para portarlas, señala unos requisitos que deben cumplirse no sólo al expedirse el permiso inicialmente, como ya se anotó, sino también cuando el mismo se va a revalidar.
En efecto, el artículo 39 de esa reglamentación exige que la revalidación del salvoconducto no sólo está sujeta al lleno de unos formularios y a la toma de unas improntas, como parece entenderlo el señor Fiscal, sino a la demostración, por parte del interesado, de “que las circunstancias que dieron origen a su concesión original, aún prevalecen”, como forma de control por parte del Estado sobre el uso legítimo de las armas.
Puede suceder, por tanto, que se niegue la revalidación del permiso, por falta de acreditación de su necesidad. Además, la norma declara que la presentación del arma puede ser exigida “a juicio de la autoridad competente”; es decir, que, en principio, se puede acudir a realizar el trámite sin llevarla. El indiciado aseveró que requería la renovación del permiso porque iba a trabajar como escolta de un concejal y que le dijeron que era conveniente revalidarlo en Bogotá. La Fiscalía se contentó con esa versión, que carece de real apoyo probatorio, y no verificó si la misma tiene o no algún asidero en la realidad; no ha establecido si es cierta o no la posibilidad de trabajo mencionada, ni por qué, en vez de gestionar la revalidación ante las autoridades militares con sede en Risaralda (donde reside el imputado), se dirigía hacia Girardot, de donde supuestamente seguiría hasta Bogotá. En los medios de conocimiento que leyó el señor Fiscal ni siquiera se mencionó que se haya averiguado por los antecedentes judiciales del procesado.
Según lo anterior, la Sala concluye, como lo hizo el Juzgado de primera instancia, que en este caso sí existe una conducta típica y, por tanto, no puede precluirse la investigación por atipicidad del hecho, causal sustentada por la Fiscalía. En consecuencia, se confirmará el auto apelado. 3. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, RESUELVE CONFIRMAR el auto recurrido, por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito de Calarcá negó la preclusión de la investigación adelantada en contra del señor Julián Bautista Orozco por el delito de Porte Ilegal de Arma de Fuego.
Esta decisión queda notificada en estrados y en su contra no proceden recursos. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que se citan en esta providencia, han sido tomadas de: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia penal, varios números.
Medellín: Librería Jurídica Sánchez R., Ltda. Extractos y discos compactos. [2] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2000/ley_0599_2000.htm l [3] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1 991_pr007.html [4] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/1993/decreto_2535_ 1993.html [5] GALÁN CASTELLANOS, Herman.
Teoría del delito. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2010. GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Tratado de Derecho Penal, La Tipicidad, tomo III. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, Ltda., 2005. [6] GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando. Teoría del delito. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2003, págs. 263 ss. [7] Corte Suprema de Justicia, sentencia de única instancia del 23 de junio de 2010 (radicación 31357).
GALÁN CASTELLANOS, Herman. Teoría del delito. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2010, pág. 151. [8] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-038-95.htm