REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, diciembre dieciocho de dos mil trece. Radicado 63-130-60-00044-2013-00310 Acusada MARÍA LORENA OSPINA GARCÍA Delito Ejercicio Ilícito de Actividad Monopolística de Arbitrio Rentístico H: 7:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 190 del 13 de diciembre de 2013.
1. MOTIVO DEL PRONUNCIAMIENTO La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de la señora MARÍA LORENA OSPINA GARCÍA contra el auto del 19 de julio de 2013, por medio del cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, en desarrollo de la audiencia de verificación de allanamiento a cargos, declaró la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de la imputación. 2.
H E C H O S El día 10 de abril de 2013, promediando las nueve de la noche, personal adscrito a la Policía Nacional que realizaba patrullaje, atendiendo información vertida por un ciudadano, procedieron a requisar a la señora MARÍA LORENA OSPINA GARCÍA cuando hacía presencia en la carrera 27 con calle 38, sector de la Galería en la ciudad de Calarcá, Quindío, estableciendo que llevaba consigo dos talonarios en papel periódico relacionados con la venta de chance clandestino junto con CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS ($139.400) PESOS en efectivo, supuestamente, producto de la referida venta, evento que dio lugar a su aprehensión. 2.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá en función de garantías, el 11 de abril de 2013, llevó a efecto las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura como de la evidencia incautada y, la audiencia de formulación de imputación. El funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión como la incautación de los talonarios y dinero hallados en poder de la implicada; además, la Fiscalía puso en conocimiento de la señora OSPINA GARCÍA que la investigaba por la conducta punible descrita en el artículo 312 del Código Penal, Ejercicio Ilícito de Actividad Monopolística de Arbitrio Rentístico.
El Fiscal, sobre el particular, advirtió que con base en la conversación que tuvo con el abogado defensor, la averiguación que ha hecho y el análisis del estudio socio económico, considera que a favor de la implicada se configura la circunstancia de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas descrita en el canon 56 ibídem, evento que deriva, asegura, del citado estudio socio económico del cual se advierte el grado de ilustración de la investigada y su condición precaria por razón de los hijos que tiene a cargo, haciéndose merecedora a de la rebaja de pena contemplada en la mencionada regla.
El señor Fiscal puso de presente a la implicada, igualmente, que en caso de aceptar los cargos formulados tendría derecho a una reducción de pena equivalente a la cuarta parte del beneficio al que hace referencia el artículo 351 del C. de P. P., esto es, del 12.5% de la pena imponible, agregando que la Sala Penal de este Distrito Judicial está reconociendo la cuarta parte, es decir, el 25% hasta tanto se publique la sentencia de la Corte Constitucional.
El Juez de Garantías, procedió a hacerle las prevenciones de carácter legal a la señora OSPINA GARCÍA en torno a los derechos que tiene por virtud de la calidad de imputada, los derechos a los cuales renuncia en caso de allanarse a los cargos y el monto de la reducción de la pena imponible si así lo hiciere; además, fue claro en interrogarla acerca de si conocía la naturaleza de las audiencias que se llevaban cabo, si sabía de qué se le acusaba; después de dichas advertencias, la implicada de viva voz manifestó que aceptaba los cargos; por ello, el Juez la cuestionó en torno a si conocía las consecuencias de esa manifestación positiva, si la misma era libre, voluntaria y sin presión alguna, respondiendo que lo hacía libremente y entendía porqué, consciente de que se le impondrá una pena.
La Defensa de la señora OSPINA GARCÍA, debemos destacar, intervino en desarrollo de las audiencias preliminares para manifestar que estaba de acuerdo con el control de legalidad de la captura y la evidencia incautada, al igual que con la formulación de la imputación, esto, añadió, atendiendo lo dialogado con su asistida y lo expresado por el señor Fiscal. 2.2.
El Fiscal, el 22 de mayo de 2013, presentó el escrito de acusación por la conducta punible imputada y admitida por la implicada, junto con los anexos de rigor, los mismos que presentara en desarrollo de las audiencias preliminares; audiencia de verificación que correspondió adelantar al Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá; despacho judicial que dio curso a la misma el 19 de julio del año en curso, en cuyo desarrollo la defensa de la implicada solicitó la nulidad de la actuación argumentando que hasta la imputación no conocía situación que malograra la manifestación de la implicada, pero hecho el trámite y entrega del escrito de acusación por parte de la Fiscalía, observa que no obra la prueba de la materialidad de la conducta punible endilgada y aceptada por su asistida, entonces la aceptación se hizo por un comportamiento inexistente, razón por la cual procede la nulidad de la actuación desde la formulación de la imputación. En torno a la deprecación hecha por la Defensa, la señora representante del Ministerio Público señala que se le corrió traslado del escrito de acusación junto con los elementos materiales probatorios anexos, y analizados los mismos, estima que se configura una casual de nulidad por vulneración al debido proceso y por ende al derecho de defensa en aspectos sustanciales, como lo preceptúa el canon 457 de la ley 906 de 2004.
Conclusión que surge, dice, de la ausencia de prueba acerca de la materialidad de la conducta punible, pues no se cuenta con la experticia o documento de autoridad competente que acredite que efectivamente de los elementos materiales probatorios (talonario 1 y talonario 2), se pueda concluir que la implicada estaba afectando el bien jurídico protegido, ejerciendo actividad inherente al monopolio del estado y que efectivamente estaba vendiendo chance ilegal; y si partimos de una información legalmente obtenida que sería el otro supuesto, no encuentra cómo se estructura la inferencia razonable para imputar el cargo cuando no hay nada, ni fuente humana que haya informado que ciertamente se estaba cometiendo el delito, que se vendía chance o que la actividad que la investigada desarrollaba fuese ilegal, pues si bien la imputación no aborda temas de responsabilidad y la aceptación hace cesar la investigación, no es menos cierto que para llegar a la emisión de la sentencia condenatoria que se pretende la misma debe basarse en un mínimo de elementos materiales probatorios, y la conducta imputada no está estructurada.
La funcionaria, asegura que la aceptación de cargos no es normal, el consentimiento podría verse afectado porque en gracia de discusión si bien es cierto la implicada pudo determinar que estaba incurriendo en conducta incorrecta, no lo es menos que la Fiscalía debía verificar ese hecho haciendo la imputación fáctica y jurídica con base en elementos materiales probatorios y así no se hizo.
La Fiscalía interviene para aducir que no está clara cuál es la causal de nulidad a la que refieren Defensa y Ministerio Público; no comparte que se diga que omitió realizar la inferencia razonable y que no cuenta con elementos materiales probatorios, pues les corrió traslado del escrito de acusación junto con los anexos, entre ellos, el informe de captura en flagrancia suscrita por miembros de Policía Judicial, donde se consigna y está probado que el 10 de abril de 2013 se capturó a la implicada por que llevaba cierta cantidad de dinero y dos talonarios en papel periódico, ello producto del señalamiento que se hizo en su contra en el sentido que vendía chance clandestino; acta de incautación; certificación sobre ausencia de antecedentes penales de la procesada; fotocopias de los dos talonarios en papel periódico constante de 7 folios donde aparecen claramente varios números con las loterías del Valle y Manizales; y fotocopia de los billetes incautados; hechos y elementos materiales probatorios que permiten señalar que la señora implicada vendía chance clandestino, lo cual permitía al Fiscal deducir la posible comisión de una conducta punible como la descrita en el canon 312 del Código Penal, pues la implicada realizaba un comportamiento que está establecido como un monopolio sin contar con la autorización respectiva; por lo tanto, no es cierto que no existan elementos materiales probatorios ni evidencia física.
Agrega que al formular la imputación puso de presente los elementos materiales y la evidencia física reseñada para que implicada y defensor ejercieran el derecho de defensa, recordando, además, que los Jueces de Calarcá son muy cuidadosos y explican de manera reiterada sobre las puntualizaciones y ese garantismo impide que haya duda sobre la aceptación de los cargos; luego, precisa, es claro que la implicada aceptó que vendía chance clandestino. Se aparta asimismo de lo afirmado por la defensa porque en desarrollo de las audiencias preliminares se corrió traslado de los elementos materiales probatorios y evidencia física enunciadas; por lo tanto, la defensa sí sabía acerca de la prueba y la había visto, y decir lo contrario, como lo indica también la Procuradora Judicial, es faltar a la verdad, como que además, se hizo a su vez la denominada inferencia razonable que aquellos echan de menos, la que no es caprichosa sino fundada en los medios de convicción. Con apego a esos argumentos, pide que no se declare la nulidad por cuanto existen los elementos materiales probatorios, sumado a que los implicados tienen un derecho constitucional a aceptar los cargos y ganarse la rebaja de pena como beneficio. 2.3.
El Juzgador, al resolver, declaró la nulidad de la actuación a partir de la formulación de la imputación. Para el efecto discurrió en torno a los requisitos de la misma y el allanamiento a cargos; sobre la intervención del juez de conocimiento producida la aceptación de responsabilidad penal por allanamiento unilateral; y acerca de si existe prueba suficiente sobre la tipicidad estricta.
Afirma que comparte las apreciaciones de la Defensa y el Ministerio Público en cuanto al reparo frente a la estructuración de la tipicidad estricta, la cual debe quedar clara a fin de que de los elementos materiales probatorios se pueda inferir razonablemente la autoría o participación; sin embargo, a pesar de que en la audiencia de formulación de la imputación solo se pone en conocimiento del implicado o implicada la conducta punible por la cual es investigado, también lo es, dice el Juzgador, que de conformidad con lo señalado por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia radicada al número 28872 con ponencia del H. M. Dr. AUGUSTO IBAÑEZ, el juez de conocimiento ostenta facultades para intervenir y declarar la nulidad del allanamiento cuando advierta irregularidad del acto o que sea manifiesta la vulneración de garantías fundamentales.
Añade que el Juez de conocimiento debe verificar que la Fiscalía mínimamente logre demostrar la tipicidad estricta de la conducta, para cuyo efecto hace alusión a la Sentencia C-1195 de 2005, en la que se analizó la constitucionalidad del canon 293 de la ley 906 de 2004. El Juzgador, después de relacionar los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados por la Fiscalía en trámite de las audiencias preliminares, se detiene en las fotocopias de los talonarios en los que se evidencian unos números y algunas letras, detallando, dice, que los hechos fueron el 10 de abril de 2013, fecha en la que jugaban las Loterías del Valle y de Manizales, las cuales aparecen inscritas en los talonarios referidos, poniendo de presente la duda que le surge acerca de si esa clase de talonarios en papel periódico con números y anotaciones sumado al dinero hallado en poder de la implicada son fundamento para demostrar que se trataba de venta clandestina de chance, advirtiendo que la investigada no fue sorprendida vendiendo chance; la encontraron llevando consigo los talonarios y un dinero, y tampoco se llevó la prueba en el sentido que ella estaba comercializando ese tipo de actividad.
Refiere igualmente, que para establecer si efectivamente la conducta en cita se enmarca dentro del tipo penal descrito en el artículo 312 del Código Penal, como lo afirma la Fiscalía, es necesario tener certeza, evidencia, elemento material probatorio de que la señora estaba vendiendo chance clandestino y no hay una prueba que diga que esos talonarios no son los expedidos por las empresas que legalmente están facultadas para venderlo, pues no se conoce el contexto del talonario y tampoco hay prueba de que estos talonarios fueran el producto de la venta de ese chance clandestino, y en la medida que dicha evidencia no se tiene, mal podría construirse la tipicidad estricta; dudas que, dice, bien pueden aclararse en la audiencia de juicio oral.
De esa manera, bajo la afirmación que no se demostró que la implicada estuviera vendiendo chance clandestino, concluye que no es dable calificar ese comportamiento como típico, por ello, declara la nulidad de la imputación formulada a la señora OSPINA GARCÍA, con apego a lo previsto por el artículo 457 del C. de P. P. porque al no existir la tipicidad estricta se vulnera el principio de legalidad de acción, disponiendo el regreso de la actuación a la Fiscalía para que dentro del ámbito de su competencia, continúe con la investigación y al final de ella, adopte la decisión permitida. 2.4.
La Fiscalía impugnó la decisión adoptada por el a quo. Descarta que se haya configurado causal de nulidad por violación al derecho de defensa, pues de acuerdo con lo expresado por el Juez es claro que ello no tuvo ocurrencia; tampoco por vulneración al debido proceso en aspectos sustanciales toda vez que igualmente el Juzgador así lo admitió, recordando que la Fiscalía cumplió con lo previsto por el canon 286 del C. de P. P., formulando de manera clara la imputación y haciendo a la implicada las prevenciones de ley, quien se allanó de manera libre, voluntaria y espontáneamente a los cargos.
Cuestiona que el Juzgador exija que haya certeza para probar la materialidad de la conducta, cuando es diferente el grado de conocimiento que se pide para la formulación de la imputación, la acusación y la sentencia condenatoria; para la primera se habla de una inferencia razonable de autoría, no de certeza, pues no estamos en un juicio oral, por ello no puede hablarse de más allá de toda duda razonable, menos de certeza; sí de una inferencia razonable que por virtud de la aceptación de los cargos por parte de la implicada constituye un elemento material probatorio que permite entender claramente de que no hay violación de garantías procesales, los cuales hacen relación a las fotocopias de los talonarios, sometidos a la cadena de custodia; por lo tanto, contrario a la señalado por el Juzgador, sí cuenta la Fiscalía con los elementos materiales probatorios para formular la referida imputación, recordando que la captura se produjo porque se informó a la Policía que la implicada estaba vendiendo chance clandestino y le fueron hallados los talonarios y frente a esa evidencia no es posible cerrar los ojos; por ello, aduce, no existe nulidad alguna por violación al debido proceso.
Finalmente, explica que no es dable convertir la audiencia de verificación en un juicio oral, máxime cuando el funcionario de conocimiento considera que no se demostró la tipicidad de la conducta, la cual, dice, debe ser discutida en desarrollo del juicio oral, desconociendo que la implicada se allanó a los cargos y de esa manera rechazó que la Fiscalía siguiera investigando; además, agrega, el señor Juez advierte que tampoco se demostró que la señora OSPINA GARCÍA estuviera vendiendo chance clandestino, sin embargo, el tipo penal descrito en el artículo 312 del Código Penal, no contempla verbos rectores como sí lo hace, por ejemplo, el canon 376 ibídem sobre estupefacientes, por ello no es necesario que a la persona la sorprendan vendiendo como lo asume el Juzgador, pues el citado artículo dice que “El que de cualquier manera o valiéndose de cualquier medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato, o utilice elementos o modalidades de juego no oficiales,..”; acá, precisa el señor Fiscal, debe tenerse en cuenta otro elemento material probatorio no contemplado por el Juez, el informe de captura en flagrancia que es un documento signado por servidor público donde se consigna que tuvo conocimiento que la señora estaba vendiendo chance clandestino y luego la sorprendieron con los talonarios y el dinero; elementos materiales a través de los cuales se construye la inferencia razonable que sirvió para formular la imputación. El impugnante, bajo esos argumentos, depreca la revocatoria del auto censurado. 2.5.
La Defensa y la señora representante del Ministerio Público, intervinieron en calidad de no recurrentes. La primera, se limita a censurar los primeros apartes de la intervención de la Fiscalía, para a continuación indicar que ignora lo precisado por la sentencia de casación radicada al número 28872 de julio de 2008 citada por el a quo, para agregar que no basta que el indiciado admita la responsabilidad frente a hechos que la Fiscalía estime constitutivos de conducta punible; no se estableció que los talonarios tenían el carácter de clandestinidad, evento que debió haberlo certificado por medio de una constancia del llamado a establecer la retención del impuesto del gravamen del monopolio rentístico del Estado en materia de educación o de salud, certificando que los documentos incautados no hacían parte de esa casa chancera, y ello no se aportó al proceso cuando se aceptaron cargos en sede de garantías, dando por establecido que la investigación estaba perfeccionada, se debió determinar que el talonario sí era espurio y que hacía parte del documento que evidenciaba hechos clandestinos, pues no puede presumirse que los dineros eran producto de la venta como lo anotó el juzgador.
De esa manera, invoca la confirmación del auto apelado. La representante del Ministerio Público, por su parte, también pide se confirme el auto recurrido. Llama la atención en torno a la sentencia 28872 de julio de 2008 de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia citada por el Juzgador, comparte lo afirmado por el a quo y la defensa en el sentido que a pesar de que conozcan cómo es el chance legal y quiénes lo venden, se trata de una situación que debe acreditarse procesal y probatoriamente porque deben existir elementos materiales probatorios que estructuren la inferencia razonable para acreditar el tipo penal que se imputa.
Añade que no se cumplió con la acreditación de la conducta, pues para emitir una sentencia condenatoria debe estar basada en el conocimiento más allá de toda duda y tener estructura básica en cuanto a los hechos y materialidad de la conducta y la responsabilidad del implicado; materialidad que no se encontró mínimamente probada (artículo 9º del Código Penal).
Seguidamente, discurre acerca del principio de legalidad descrito en el artículo 6º del Estatuto Penal; principio que determina que la ley o la norma que estructura como vulnerada debe ajustarse a los hechos objeto de cuestionamiento, nexo casual que se encuentra desarticulado, pues la Fiscalía no pudo establecer que los hechos son los que la determinaron a encajarse dentro del tipo penal del canon 312 del C. P. Señala que el Fiscal al imputar se basó en el informe de policía y no tenía elementos materiales probatorios adicionales, tales como la entrevista o declaración de la persona que según el citado informe comunicó que la implicada estaba vendiendo chance clandestino, como lo dijo el Juez, ni se determina a partir de esa información que efectivamente los documentos que les corrieron traslado en fotocopias con unos números y letras de difícil comprensión, que efectivamente esos talonarios pretendían o querían parecer un chance ilegal, o que eran los que correspondían a las loterías que se estaban jugando ese día; y que ese chance era ilegal se puede estructurar no solo por las voces de las que habla el informe policivo, sino a partir de una tipicidad estricta como lo dijo el juez.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, en torno al problema jurídico planteado, dispondrá lo pertinente atendiendo al registro de las audiencias preliminares como lo expuesto por el funcionario de primera instancia y lo manifestado por la Fiscalía como apelante y los no recurrentes –Defensa y Ministerio Público-. En primer lugar, debemos destacar que la audiencia de formulación de imputación se cumplió con sujeción a lo previsto por los artículos 286 y siguientes del C. de P. P., como que además, la Fiscalía también exhibió los elementos materiales probatorios con los cuales contaba para ese momento, de donde se infirió razonablemente la ocurrencia de la conducta punible como la participación de la implicada en los hechos, quien, se recuerda, fue capturada en flagrancia. Se demostró asimismo, que la señora OSPINA GARCÍA, desde el inicio de la actuación, incluso como indiciada, siempre estuvo acompañada de un defensor designado por la Defensoría del Pueblo, el mismo que ahora actúa como recurrente; profesional del derecho que, de acuerdo con lo afirmado por la investigada a interrogante del señor Juez de Control de Garantías, la asistió y asesoró acerca de cada una de las incidencias del trámite, actitud procesal que igualmente agotaron Fiscalía y funcionario judicial en cita, específicamente, sobre el allanamiento a cargos, poniéndole de presente a la investigada los derechos con los que contaba y los que finalmente perdía en caso de allanarse a los cargos, de donde no queda duda que esta sí fue enterada en debida forma de los hechos, la conducta punible endilgada, la punibilidad a la que se vería comprometida y el monto de la reducción de la pena en caso de aceptación de la responsabilidad penal.
Además, se constata en el registro, la aceptación fue libre, espontánea, voluntaria y debidamente informada, sumado a que la Fiscalía como el Juez de Control de Garantías, se repite, le explicaron todas las consecuencias jurídicas de la imputación y de la aceptación, poniéndole de presente que tenía derecho a la reducción de pena en caso de admisión de la responsabilidad penal en los términos precisados por la Fiscalía, como en efecto ocurrió; y una vez el Juez de control de garantías concluyó con la exposición de las advertencias inherentes a esta clase de actos, cuestionó a la señora OSPINA GARCÍA acerca de su entendimiento en torno a los hechos, el cargo imputado y las consecuencias que de la admisión del mismo se derivaban, manifestando clara y audiblemente, que comprendía y por tal razón aceptaba los cargos; además, el juez interrogó a la imputado acerca de si era consciente de que ello implicaba la emisión en su contra de sentencia condenatoria y la imposición de la pena, y le indagó en torno a si había sido presionado para adoptar esa determinación, contestando negativamente.
Necesario se hace recordar, que la Fiscalía exhibió los siguientes elementos materiales probatorios: informe de la Policía de Vigilancia en casos de captura flagrancia FPJ-5 suscrito por el Patrullero LUIS ALFONSO LONDOÑO GARCÍA, en el cual se consigna lo relacionado con los hechos, la manera como se produjo la captura de la implicada y la razón que dio lugar a ella, como también, los elementos hallados en su poder –dinero y talonarios de venta de chance clandestino-; acta de derechos de la capturada FPJ-6, firmada por la implicada y los patrulleros JORGE ANDRÉS CAMACHO LEÓN y LUIS ALFONSO LONDOÑO GARCÍA; certificación expedida por la Policía Nacional, Seccional de Investigación Criminal Quindío, suscrita por TIR OSCAR MARTELO, funcionario Unidad de Consulta y Respuesta de Antecedentes SIJIN DEQUI, a través de la cual se hace constar que la señora OSPINA GARCÍA no aparece registrada con antecedentes penales ni órdenes de captura en su contra; protocolo de individualización y arraigo de la implicada; acta de incautación de elementos materiales probatorios o evidencia físicas firmada por los mismos patrulleros y la aprehendida, relacionando el dinero y los dos talonarios en papel periódico con 25 y 27 hojas que la implicada llevaba consigo, de los cuales se anexaron fotocopias.
Se destaca que en desarrollo de la audiencia de control de legalidad de la captura, la Fiscalía puso de presente los elementos materiales probatorios reseñados en precedencia y se le otorgó el uso de la palabra a la defensa para que se refiriera a lo afirmado por el Fiscal del caso, respondiendo que “Frente a esa petición de la Fiscalía no tiene ningún reparo, de acuerdo con entrevista previa sostenida con la indiciada de la conducta y el estudio de la evidencia documental que la Fiscalía presenta, se observa que se desarrolla el artículo 301 y siguientes de la Ley 906 de 2004”.
Lo anterior para precisar que la Fiscalía sí hizo relación, utilizó y puso en manos de la defensa los elementos materiales probatorios con los cuales sustentó no solo las razones que dieron lugar a la aprehensión de la implicada, sino también, la formulación de la imputación, pues extrañamente al momento de la verificación de la aceptación de cargos la defensa adujo no conocer los mencionados elementos materiales probatorios en referencia y no haberse demostrado la materialidad de la conducta punible de Ejercicio Ilícito de Actividad Monopolística de Arbitrio Rentístico.
Ahora, del registro se infiere que la Defensa ni su asistida hicieron manifestación alguna en torno a las circunstancias detalladas por la Fiscalía en el acápite de los antecedentes procesales, especialmente con relación a los elementos materiales probatorios y la adecuación típica del comportamiento en el canon 312 del Código Penal. De tal suerte que, también debemos admitir que la aceptación de cargos por parte de la implicada no fue producto de maniobra alguna de la Fiscalía ni de la ausencia de la defensa técnica, como lo concluyera el Juez de conocimiento; menos que se haya producido un vicio del consentimiento; por el contrario, la misma se produjo en su escenario natural, en desarrollo de la audiencia de imputación, en la cual la entonces indiciada, previa y debidamente informada por la Fiscalía, su Defensor y el Juez de Control de Garantías, en torno a las consecuencias de una admisión de responsabilidad penal en dicha fase procesal, de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y de viva voz, manifestó que se allanaba a los cargos que le fueron puestos en conocimiento, para cuyo efecto, como lo recordó el Juzgador, contó con todas las explicaciones necesarias en los términos precisados.
De otra parte, con miras a determinar el problema jurídico por resolver, se recuerda que el funcionario de primera instancia, con apego a las reglas propias del trámite de la audiencia de verificación del allanamiento a cargos, dio curso a la solicitud que elevara la defensa de la implicada, a la cual respondió dándole la razón, previa manifestación en el sentido que de los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía surge la duda acerca de si esa clase de talonarios en papel periódico con números y anotaciones sumado al dinero hallado en poder de la implicada son fundamento para demostrar que se trataba de venta clandestina de chance, cuando la investigada no fue sorprendida vendiendo chance y no se llevó prueba sobre ese aspecto, siendo necesaria la certeza de que efectivamente la conducta en cita se enmarca dentro del tipo penal descrito en el artículo 312 del Código Penal, como lo afirma la Fiscalía, de donde infiere que mal podría construirse la tipicidad estricta; dudas que, concluye, pueden aclararse en la audiencia de juicio oral.
Esa fue, entonces, la única razón que dio lugar a la gravosa medida. Sin duda que no podría consignarse reparo alguno con relación al trámite dado por el Juzgador a la deprecación de la defensa, pues como ya de antaño lo ha venido señalando la jurisprudencia patria, entre otras decisiones en el pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia de noviembre 30 de 2006, radicado 25108, con ponencia del H. M. Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA, el Juez de conocimiento, en aplicabilidad del control de legalidad de los denominados actos de aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo previo con la Fiscalía, ostenta facultades para abordar y llevar a cabo “ tres tipos de constataciones (i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado, es decir, que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento, (ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad”.
Después de esa labor, que de manera amplia agotó el a quo, concluyó que se requería certeza en torno a la demostración de la materialidad de la conducta punible, esto es, desechó que la misma por virtud de la fase procesal en mención, exige un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad.
Reclama el Juzgador el agotamiento, por parte de la Fiscalía, de una actividad similar a la prescrita por el Legislador cuando se aborda el juicio oral y esa sí corresponde a la desnaturalización de la significancia que comporta la audiencia preliminar de formulación de imputación que conlleva ínsita la oportunidad para que el implicado o implicada se allane a los cargos y de esa manera, enerve las fases subsiguientes a cambio de una reducción de la pena imponible, para este caso, tasada por el Fiscal en el 12.5% de la sanción imponible por razón del sorprendimiento en flagrancia de la señora OSPINA GARCÍA. Esta Sala, ha persistido en su posición en cuanto que, en eventos como el que nos ocupa, el funcionario de conocimiento está en el deber de constatar y determinar los tres ítems a los que alude la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en la decisión acabada de reseñar, especialmente, confirmar si los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, puestos de presente por la Fiscalía en desarrollo de las audiencias preliminares, permiten acreditar ese mínimo de prueba exigible para efectos de demostrar la tipicidad y la responsabilidad del indiciado o acusado.
Lo anterior, sin olvidar que la Fiscalía, por ser titular de la persecución penal en términos del canon 250 de la Carta Política, ostenta la facultad de retomar los hechos objeto de investigación para atribuirles la correspondiente calificación jurídica; labor jurisdiccional que necesariamente debe ceñirse a los principios de legalidad y de tipicidad con apego a lo previsto por el artículo 29 Superior y las reglas 6 y 10 del Estatuto Penal.
Por ello, la adecuación típica que haga de los hechos debe corresponder a lo ocurrido, de acuerdo con los elementos probatorios con que cuente para el momento procesal respectivo. Ahora, ciertamente, como lo asegura el funcionario a quo cimentado en criterio jurisprudencial, al Juez le corresponde verificar el cumplimiento de los principios y garantías descritos en la Carta Política y en la Ley como integradores del debido proceso, por ello, cuando advierta que de manera evidente los hechos puestos de presente por el ente acusador y respaldados con los medios de conocimiento que aporta reúnen las características básicas estructurales de un tipo penal distinto al discernido en la imputación o al endilgado en la acusación, o que no comporta conducta punible alguna debe intervenir en salvaguarda del principio de legalidad; sin embargo, esa facultad de manera alguna puede convertirse en caprichosa en la medida que ello constituiría un desbordamiento de la función que constitucional y legalmente le ha sido entregada a la Fiscalía, de ahí que el Juez intervendrá solo en aquellos eventos de carácter extremo, esto es, cuando emerja palmario el error en la adecuación típica por virtud de la incoherencia entre los hechos y la denominada calificación jurídica; solo, se repite, frente a asuntos de esa naturaleza podrá el Juzgador acudir al remedio anunciado en precedencia. Por manera que, en tratándose de allanamiento a cargos, como lo ha venido señalando la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos en la sentencia del 30 de noviembre de 2006, radicado 25108 mencionada en precedencia, acreditada la validez de la aceptación de los cargos por parte del implicado, el Juez debe proceder a emitir sentencia cuando haya verificado que la misma está sustentada en un mínimo de prueba que permita concluir razonablemente que la conducta es típica y que el imputado intervino en ella en calidad de autor o partícipe, en salvaguarda del principio de presunción de inocencia, tal como lo preceptúa el canon 287 de la ley 906 de 2004.
Las razones por las cuales el funcionario de primera instancia declaró la nulidad de la formulación de la imputación, van en contravía de lo prescrito por la regla acabada de enunciar. Desechó los elementos materiales probatorios presentados por la Fiscalía argumentando que no se probó que la implicada estuviera vendiendo chance clandestino; que no hay prueba que diga que los talonarios hallados en su poder no son de los expedidos por las empresas que legalmente están facultadas para venderlo, toda vez que no se conoce el contexto del talonario, sumado a que no hay prueba de que los hallados en poder de la señora OSPINA GARCÍA sean el producto de la venta de chance clandestino; dudas que ponen en entredicho si efectivamente la conducta en cita se enmarca dentro del tipo penal descrito en el artículo 312 del Código Penal, pues es necesario, aseguró, tener certeza, evidencia, y como la misma no se tiene deben aclararse en el juicio oral.
Esas preocupaciones del Juzgador encuentran respuesta en los mismos elementos materiales probatorios que critica. Fueron hallados en poder de la señora OSPINA GARCÍA cuando se llevó a cabo su aprehensión por miembros de policía judicial, en cumplimiento de labor de requisa encaminada a establecer la información que un ciudadano entregó en el sentido que la misma se hallaba vendiendo chance clandestino. Esos talonarios a los que se alude en la actuación no pierden su valor probatorio porque no se asimilan en su confección y contenido a los que expiden las empresas habilitadas legalmente para la venta del denominado chance; precisamente, su calidad de clandestino, espurio, hace que los responsables de esa ilícita actividad acudan a mecanismos que sirvan de manera idónea para eludir el control de las autoridades en caso de ser sorprendidos en desarrollo de ese irregular actuar.
Es el mismo Juzgador quien al valorar los talonarios que en fotocopia aportó la Fiscalía, extrajo conclusiones valiosas e importantes de donde se colige, como atinadamente lo expuso el señor Fiscal, que la implicada sí vendía chance clandestino y en ello se encontraba para el momento de su captura. Así, el funcionario a quo, al referirse a las citadas fotocopias manifestó que de ellas se evidencian unos números y algunas letras, resaltando que los hechos ocurrieron el 10 de abril de 2013, fecha en la que jugaban las Loterías del Valle y de Manizales, las cuales aparecen inscritas en los talonarios referidos, de donde sigue afirmar que los mismos sí permiten llegar a la conclusión que signó y expuso en las audiencias preliminares la Fiscalía; igual razonamiento debe hacerse con respecto del dinero hallado en poder de la investigada.
Para la fase procesal en que se halla la investigación y las consecuencias que dimanan de la audiencia de formulación de imputación y allanamiento a cargos no es dable exigir la prueba de la certeza que el a quo ahora pide; por el contrario, esa clase de pretensión no guarda correspondencia con la naturaleza de la audiencia de verificación, pues bajo esa óptica difícilmente prosperaría una manifestación de allanamiento a cargos; de ahí que la regla enunciada anteladamente consagre como exigencia un mínimo de prueba que permita concluir razonablemente que la conducta es típica y que el imputado intervino en ella en calidad de autor o partícipe, y esos elementos de convicción relacionados por la Fiscalía resultan suficientes para dar por sentado que se trata de la conducta punible descrita en el canon 312 y que, efectivamente, como ella misma lo admitió, la señora implicada se dedicaba a la venta del denominado chance clandestino. No resulta entonces comprensible que para la fase procesal en mención se trastoquen las exigencias precisadas en el enunciado artículo 287 del C. de P. P., para convertirlas de suyo en requerimientos de connotación no reguladas, pues se reclama por el a quo la certeza.
Avalar la posición del A quo, Defensa y Ministerio Público, conduce a desconocer, como la jurisprudencia patria lo ha determinado, que la aceptación de la imputación tiene efectos probatorios similares a los de la confesión, y así lo consigna el canon 283 ibídem al describir que la aceptación por el imputado es el reconocimiento libre, consciente y espontáneo de haber participado en alguna forma o grado en la ejecución de la conducta delictiva que se investiga; y ello fue lo que precisamente ocurrió en el asunto en examen.
Ahora, tampoco podemos olvidar que nuestro Estatuto Procesal Penal en su artículo 373, contempla el denominado principio de libertad probatoria, de conformidad con el cual, los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, pueden demostrarse a través de cualquiera de los medios establecidos en el Código, y ello quiere significar, que los elementos materiales probatorios reseñados vistos de manera armónica y en su conjunto, brindan, sin duda, la persuasión en el sentido que los mismos revisten vocación probatoria para de ellos colegir que la señora OSPINA GARCÍA, adecuaba su conducta a la prohibición inserta en el mencionado canon 312 del Código Penal; no se requiere, como acertadamente lo sostuvo la Fiscalía, que quienes se dedican a la venta clandestina del chance lo hagan prevalidos de formatos similares a los utilizados por las empresas responsables de su comercialización; por el contrario, para el caso que nos ocupa, el procedimiento al que acudía la implicada, se desconoce en asocio de qué otras personas, ostentaba la eficacia requerida pues los talonarios hallados en su poder y que en fotocopia aportó el ente acusador, son indicativos de ello; y frente a esos elementos de convicción puestos de presente a la investigada a quien a su vez se le explicaron las razones por las cuales fue capturada, ésta de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informada admitió que sí había incurrido en el comportamiento delictivo relacionado.
Afirmar que se violó el principio de legalidad porque la implicada no fue sorprendida en el preciso instante en que vendía el ilícito producto, no deja de ser una ligera afirmación, pues la regla que hace la descripción general y abstracta de la conducta punible imputada a la señora OSPINA GARCÍA enseña que esa clase de afirmaciones resultan inadecuadas e intrascendentes.
No sobra recordar que el artículo 312 del Código Penal, señala que incurre en la conducta punible de EJERCICIO ILÍCITO DE ACTIVIDAD MONOPOLÍSTICA DE ARBITRIO RENTÍSTICO, “El que de cualquier manera o valiéndose de cualquier medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato, o utilice elementos o modalidades de juego no oficiales,…”.
Como lo indicara la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en decisión del 19 de octubre de 2011, radicado 36229, con ponencia de la H. M. Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, el tenor literal del canon 312, indica que la conducta punible puede concretarse de dos formas: a) Ejerciendo una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización; y b) Utilizando elementos o modalidades de juego no oficiales.
Ahora, la Alta Corporación al referirse al monopolio de juegos de suerte y azar, indica que de acuerdo con el canon 333 Superior, el régimen económico vigente en Colombia se caracteriza por la libertad de empresa y de iniciativa privada para el desarrollo de las actividades de ese orden sin más límites que el bien común, de suerte que los particulares no requieren para su ejecución permisos previos ni requisitos adicionales, salvo los expresamente previstos en la ley.
Con todo, agrega, excepcionalmente y sólo mediante la expedición de una ley, ciertas actividades pueden ser restringidas a los coasociados con el único propósito de privilegiar el interés público o social; restricción prevista en el canon 336 de la Constitución Nacional, se conoce como monopolio de arbitrio rentístico y en virtud de ella el Estado se reserva para sí la ejecución de una labor o el ofrecimiento de un bien o servicio con el propósito de obtener recursos con una finalidad o destinación específica; además, acudiendo a lo indicado por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-1191 de noviembre 15 de 2001, recuerda que la Carta autoriza, excepcionalmente, el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos (artículo 336 C. P.), en virtud de los cuales el Estado, se reserva la explotación de ciertas actividades económicas, no con el fin de excluirlas del mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones.
Dentro de las diversas actividades que el Estado ha reservado para su exclusivo ejercicio y control, advierte la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, entre otros, se encuentran: la producción e importación de licores, la fabricación e introducción al país de armas y municiones, y la ejecución de los juegos de suerte y azar.
La referida Alta corporación, sobre estas ultimas, en sentencia de casación radicado 26806 del 1º de Abril de 2009, con ponencia del H. M. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, recordó que la Ley 1ª de 1982, con la cual se crearon nuevas fuentes de financiación para los servicios seccionales de salud, autorizó a las Loterías o las Beneficencias para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos en juegos de apuestas permanentes realizados bien por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con particulares, previa aprobación del Ministerio de Salud del correspondiente convenio; ley reglamentada a través del Decreto 033 de 1984 en el cual se definió el Juego de Apuestas Permanentes como aquel que sin ser rifa o lotería, utiliza los resultados de los sorteos ordinarios de las loterías al permitir que una persona seleccione una, dos o tres cifras y apueste a ellas una suma de dinero, pudiendo lograr un premio en dinero si coincide su apuesta con la última, dos últimas o tres últimas cifras o la combinación de estas en cualquier orden, de acuerdo con el plan de premios establecido en el artículo 1º del mismo decreto.
Y para catalogar como válidas las apuestas permanentes, precisó, debían efectuarse en formularios oficiales emitidos exclusivamente por las entidades concedentes, pues "La emisión y utilización de formularios por personas diferentes a las contempladas en este Decreto dará lugar a la aplicación de las sanciones penales correspondientes" (Artículo 10).
De esa manera, indicó la aludida Corporación, las apuestas permanentes o chance se estableció como modalidad de juego de suerte y azar en el que el jugador, en formulario oficial, en forma manual o sistematizada, indica el valor de su apuesta escogiendo un número no mayor de cuatro (4) cifras, y si su número coincide con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto, gana un premio en dinero, de acuerdo con un plan predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario (artículo 21), añadiendo que “La Ley de Régimen Propio del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar de que trata el artículo 336 de la Constitución Política se materializó a través de la Ley 643 de 2001 en la cual se establecieron los criterios de organización, administración, control y explotación de esa clase de juegos”, de donde, concretó, el monopolio se definió como "la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación." (artículo 1º).
Además, los juegos de suerte y azar se definieron como aquellos en los cuales una persona que actúa en calidad de jugador realiza una apuesta o paga por el derecho a participar frente a un operador que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad (artículo 5º).
La explotación como arbitrio rentístico de esta clase de juegos se asignó a los departamentos y al Distrito Capital, bien directamente a través de las empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loterías, o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental autorizadas en la ley en comento (Artículo 22). Para mayor claridad sobre la temática, la Sala de Casación Penal en la sentencia a la cual hacemos referencia, puntualizó que en la exposición de motivos de dicha ley, conforme con el Proyecto presentado por el entonces Ministro de Hacienda y Crédito Público Juan Camilo Restrepo Salazar (Proyecto de la Cámara de Representantes 35/99), se contempló: "En primer lugar, el juego de suerte y azar debe arrojar ingresos fiscales, como lo sugiere el nombre mismo de la institución del "monopolio rentístico" y, en segundo lugar, el ofrecimiento del juego debe ser consistente con el interés público o social.
La propagación del juego en forma desordenada, no es conveniente para el desarrollo de las actividades sociales y familiares de la población y su explotación atenta contra la buena fe y la salud de los apostadores, y limita los recursos que deberían legalmente destinarse para la prestación de los servicios de salud, limitación que ha contribuido a la postración de estos servicios.
Agregando: "…, con la legalización el juego se convierte en una "mercancía" cuya práctica se permite pero eso no implica necesariamente que deba fomentarse. De hecho, el juego se sanciona a menudo mediante cargas fiscales superiores a las que recaen sobre otros tipos de consumo y se regula por un régimen legal y reglamentario particular con el fin de mantener controlada su explotación y uso, asegurar la idoneidad económica y social de los oferentes de los juegos, así como limitar la propagación".
Ahora, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación del 8 de octubre de 2002 (Radicación 15793) al hacer el cotejo del artículo 241-A del Código Penal de 1980 con la descripción típica del artículo 312 de la Ley 599 de 2000, determinó que como la conducta punible descrita en el artículo 241A del Código Penal de 1980, al igual que acontece en el artículo 312 de la Ley 599 de 2000, puede realizarse de “cualquier manera o valiéndose de cualquier medio”, resulta forzoso colegir que el tipo penal contemplado en ellas, por razón de su contenido, no es cerrado sino abierto, lo cual no significa, advirtió, que el intérprete judicial sea quien deba individualizar realmente la conducta incriminada, menos aún, que dentro del ámbito de represión de la misma queden comprendidas todas las acciones humanas referidas a los monopolios públicos, simplemente implica que no precisa de unas específicas circunstancias comisivas, ni de una determinada forma de ejecución, de manera que basta con que el agente incursione por cualquier medio o de cualquier manera en la actividad económica que el Estado por virtud de la ley ha reservado como un monopolio de arbitrio rentístico.
Y añade, que mal puede aceptarse la existencia de otros comportamientos delictivos que surjan ‘necesarios’, jurídica o naturalmente para la consumación del delito, pues resulta equivocado asumir que la represión penal en tales eventos, exclusivamente, está referida a la realización de la actividad económica monopolística simulando el producto elaborado en desarrollo de la misma por la entidad pública o particular autorizada para dicho fin; y tampoco resulta admisible, asegura, el criterio de quedar subsumidas en el punible del ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, todas aquellas conductas desplegadas por el sujeto activo con miras a confundir al consumidor del producto con un fingimiento de la naturaleza indicada, pues el delito se perfecciona cuando el agente ejecuta la acción prohibida en la norma, esto es, al efectuar una actividad económica respecto de la cual el Estado por ministerio de la ley tiene su monopolio, establecido con fines de interés público o social, cualquiera que sea el medio al cual acuda o del que se valga para alcanzarlo.
También, la máxima Corporación de la Justicia ordinaria, en sentencia de 24 de marzo de 2007, radicado 24340, destacó el carácter de ejecución permanente del delito en estudio, habida cuenta que el mismo “comienza a ejecutarse cuando el sujeto inicia el ejercicio de una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato, o utiliza elementos o modalidades de juego no oficiales, y se prolonga durante todo el tiempo en que se mantenga esa actividad al margen de la ley.
Como consecuencia de ello, para todos los efectos legales esa ejecución culmina con el último acto, es decir, en el momento en que cesa el ejercicio de la actividad o se obtiene la autorización legal para su explotación”. Por manera que, la actividad que la señora OSPINA GARCÍA desplegaba, bajo las condiciones y circunstancias ampliamente relacionadas y admitidas finalmente por ella, no existe duda, se enmarcan dentro del tipo penal descrito en el canon 312 del Código Penal, bajo el nomen juris de EJERCICIO ILÍCITO DE ACTIVIDAD MONOPOLÍSTICA DE ARBITRIO RENTÍSTIC0, pues no es la calidad del formato utilizado por la implicada a fin de ejercer la actividad irregular que le fuera imputada la que sirve de base para arribar a la conclusión precisada por la Fiscalía; por el contrario, ese medio al que acudió la señora investigada resulta intrascendente, pues pudo agotarlo de otra forma, lo cierto es que sí ejecutaba dentro del rol propio de esa clase de delincuencia una actividad encaminada al ofrecimiento de una juego de azar conocido como el chance, que de manera clandestina adquirían las personas interesadas y conocedoras de ese modus operandi, que, se repite, por rudimentario que sea no enerva la consecuencia que finalmente la misma producía, en detrimento, del orden económico social.
Necesario se hace entonces, advertir que la señora implicada no contaba con la autorización de carácter legal para desarrollar labores propias de una actividad monopolística de arbitrio rentístico, que por ende constituye su ejercicio ilícito. No concita duda alguna la actuación surtida en cuanto tiene que ver con la tipicidad del comportamiento endilgado a la implicada.
Así se deduce de lo referido en precedencia; por ello, los razonamientos signados por la Defensa y la representante del Ministerio Público carecen de soporte alguno; su fundamento emerge contrario a la descripción del canon 312 del Código Penal, incluso llegan al extremo de reclamar, para su configuración, la existencia de tarifa legal en cuanto que la única manera de demostrar la incursión en aquél comportamiento al margen de la ley es a través de la prueba pericial inherente al cotejo de los talonarios hallados en poder de la implicada con los que generalmente suelen utilizar las empresas dedicadas legalmente al juego del chance; el medio o instrumento al que se acude en desarrollo de la actividad delictiva bien puede estar adecuado a un mecanismo diferente al usado por los empresarios, pues esa es, precisamente, una de las maniobras que se agotan a fin de impedir el descubrimiento de la espuria labor, como también, de dificultar la identificación de sus responsables.
Por manera que, como lo señalara la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de octubre de 2001, radicado 15793, la conducta punible se perfecciona cuando el agente ejecuta la acción prohibida en la norma, esto es, al efectuar una actividad económica respecto de la cual el Estado por ministerio de la ley tiene su monopolio, establecido con fines de interés público o social, cualquiera que sea el medio al cual acuda o del que se valga para alcanzarlo; por ello, advierte, en punto de tipicidad objetiva no hay lugar a constatar aspectos diferentes a la ejecución de un juego de suerte y azar carente de autorización, tal como ocurrió en el asunto que se analiza, donde los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudada, que sirvieron para el allanamiento a cargos de la implicada, permiten ratificar la configuración de esa hipótesis.
En ese orden de ideas, los reparos a los que aludió el Juez de conocimiento para declarar la nulidad de la actuación a partir de la formulación de la imputación, se tornan vacuos, pues como con claridad lo expuso la Sala de Casación Penal en la sentencia radicada al número 36229 del 19 de octubre de 2011, citada en precedencia, el delito al que refiere el artículo 312 del Código Penal, en su descripción típica, no menciona, ni involucra como elemento del tipo, esto es, como requisito sine qua non para la configuración del delito, la omisión en el pago de la contribución prevista en la ley, habida cuenta que el bien jurídico protegido es el orden económico y social, el cual hace referencia a las reglas sobre dirección y planificación de la economía, siendo una de ellas la relacionada con el establecimiento de los monopolios de arbitrio rentístico; de ahí que, quien ejecuta las actividades incluidas en esa clase de monopolio sin someterse a la regulación Estatal vulnera el orden económico y social, pues desconoce los parámetros dispuestos para la operación del mismo.
Ahora, no sobra recordar que cuando el funcionario realiza el juicio de tipicidad a fin de establecer cuándo una conducta se adecua a uno u otro tipo penal y cuándo no, le corresponde hacer la interpretación de los tipos penales en forma estricta, lo cual quiere decir que no le está permitido hacerla en forma extensiva; la determinación de los tipos penales implica el señalamiento de los elementos que estructuran el tipo penal, que indican que es esa y no otra la conducta que de manera objetiva, da lugar a una sanción penal.
Por consiguiente, siempre será del orden restrictivo, en cuanto limita el poder punitivo del Estado. Así lo sostuvo la Honorable. Corte Constitucional, en pronunciamiento del 2 de agosto de 2000, expediente D-2787, con ponencia del H. M. Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL. Lo anterior, para concluir entonces, que ninguna irregularidad se advierte con respecto a los términos de las formulación de la imputación, toda vez que de los elementos materiales probatorios aportados y puestos de presente por la Fiscalía emerge con claridad la tipicidad de la conducta, la que, indudablemente, se adecua al tipo penal descrito en el canon 312 del Código Penal.
Consecuente con lo señalado, se dispondrá la REVOCATORIA del auto impugnado a fin de que el Juzgador prosiga con la audiencia de verificación del allanamiento a cargos. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el auto del 19 de julio de 2013, por medio del cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, Quindío, en desarrollo de la audiencia de verificación de allanamiento a cargos, declaró la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de la imputación, para en su defecto, ordenar que se prosiga con el trámite de la audiencia de verificación del allanamiento a cargos.
SEGUNDO: Este pronunciamiento se notifica en estrados y no admite recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO