TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00000-2013-00023 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADO: SERGIO ALEXIS PALACIO JARAMILLO OFENDIDA: LA SALUD PÚBLICA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 164 Armenia Quindío, Octubre treinta y uno (31) de dos mil trece (2013) Lectura de Fallo: Noviembre seis (6) de dos mil trece (2013) Hora: 3:00 p.M. ASUNTO Corresponde a la Sala, emitir pronunciamiento respecto del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la decisión proferida por la Jueza Quinta Penal de Circuito de Armenia en desarrollo de la audiencia de verificación de allanamiento celebrada el 4 de septiembre del año en curso, en cuanto denegó la retractación del imputado SERGIO ALEXIS PALACIO JARAMILLO con relación a los cargos admitidos por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la audiencia de formulación de imputación surtida ante la Jueza Segunda Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia el 8 de marzo de 2013.
HECHOS El 7 de marzo de 2013, se realizó diligencia de allanamiento al inmueble ubicado en la calle 14 No. 19-32 en el centro de esta ciudad, siendo atendido por SERGIO ALEXIS PALACIO JARAMILLO y MARYURY LÓPEZ VILLA. En el segundo piso del lugar, más exactamente en un baño dentro del tubo del desagüe, se halló una bolsa plástica que contenía 105 envoltorios de papel mantequilla de una sustancia similar a la cocaína y que al ser sometida a prueba preliminar de PIPH arrojó un peso neto de 6.52 gramos.
Por estos motivos, fueron capturadas las personas antes mencionadas, a las que se les realizaron audiencias preliminares ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de Control de Garantías de esta ciudad el 8 de marzo del año que transcurre. Sin embargo, sólo se formuló imputación respecto del señor PALACIO JARAMILLO quien aceptó los cargos de FABRICACIÓN, TRÁFICO O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, mientras que su compañera fue dejada en libertad.
Al imputado no se le solicitó imposición de medida de aseguramiento. PETICIÓN DE RETRACTACIÓN El 4 de septiembre del año que avanza con el fin de verificar el allanamiento a cargos efectuado por el señor SERGIO ALEXIS PALACIO JARAMILLO en audiencia preliminar, manifiesto éste que se retractaba de los cargos porque en el momento en que los aceptó lo hizo aconsejado por los compañeros de calabozo y de su defensor quienes le dijeron que si los admitía saldría sin problemas, además porque cuando incautaron la sustancia él se encontraba en el primero y no en el segundo piso y finalmente porque le están atribuyendo un alias y nunca ha tenido problemas judiciales.
Posteriormente su defensor procedió a respaldar su petición argumentando que si bien fue el abogado de la audiencia preliminar, de conformidad con los últimos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, el imputado tiene la posibilidad de retractarse con la obligación de sustentar los motivos, y en este evento ha sido el propio procesado quien manifestó que admitió la responsabilidad de la conducta por físico miedo a continuar privado de la libertad, pues entendió que con aceptar los cargos podría quedar en libertad sin asumir las consecuencias, asimismo porque en la captura había otra persona y no se considera responsable, por eso, sostiene el defensor, al existir esa posibilidad de ser una persona inocente, es decir, existir una motivación para la retractación, se cumple con lo planteado por la Alta Corporación. DECISIÓN DE INSTANCIA La A Quo indicó como primera medida que en la formulación de imputación la Fiscalía explicó que no atribuía cargos a la otra capturada, toda vez que cuando llegaron ella se encontraba en la parte externa del lugar y según la descripción que tenían de la persona que vendía el estupefaciente se trataba de un sujeto conocido como “el negro”, de contextura atlética, aproximadamente de 35 años, piel trigueña, estatura baja y al parecer el que lideraba la actividad, características que coincidían con SERGIO ALEXIS PALACIO JARAMILLO y no de la capturada.
Además porque la sustancia encontrada era parte de su esfera de dominio. Sin embargo, resaltó que el ente acusador adujo que hubo ruptura de la unidad procesal y se está investigando el proceder ilícito en que pudo incurrir la señora LÓPEZ VILLA. Señaló que aunque de lo expuesto por el imputado podría pensarse que se le dijo que con la aceptación recobraba la libertad, eso no fue lo que quedó en los registros de las audiencias preliminares, toda vez que se le dio la oportunidad de hablar con el abogado y a éste de informarle las consecuencias que tenía la aceptación de cargos y la fiscalía le dijo en la imputación que el delito tenía una pena de prisión y que se le daba una rebaja por la aceptación de cargos.
En cuanto a los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, precisó que aunque en el proceso 37668 se expuso que la retractación era incondicional, en la 39707 y la 40053 de febrero de 2013, moduló la primera decisión, y se rectificó que no basta con el solo pronunciamiento sino que hay que fundamentar y acreditar, y en este caso sería una falta de defensa técnica la cual no se percibe.
Refiere que el artículo 293 exige que no haya vicio en el consentimiento, que haya respeto de garantías fundamentales, que la persona acepte los cargos de manera voluntaria libre y consiente, que exista acompañamiento de elementos de materialidad y responsabilidad y en esta caso hubo respeto de garantías fundamentales y no se avizora vulneración al procedimiento.
Finalmente arguye que no tener antecedentes penales no tiene nada que ver, porque se está ante un derecho penal de acto. El defensor manifiesta que la fundamentación de la retractación es que el imputado dice que en su entender aceptar los cargos lo libraría de la privación de la libertad, por ende sí existe ese vicio del consentimiento, que lo que le explicó a su prohijado es que si aceptaba obtenía una rebaja y podía obtener la libertad, de lo contrario le podían imponer medida de aseguramiento y él seguiría luchando por su libertad.
Considera que no es aceptable que la A Quo indique que el estupefaciente estaba en su esfera de dominio, pues esta estaba enterrada en un tubo y no es posible que esté al alcance de nadie, Estima que el problema jurídico a resolver por esta Corporación es si la fundamentación hecha por el imputado en la audiencia de hoy puede o no ser de recibo para que se aplique la figura de la retractación y desde su punto de vista se debe hacer porque proviene del principal actor, es decir, del imputado.
Por último, manifiesta que si no se hubiera hecho esa manifestación antes de la verificación estaríamos en la misma situación, porque Sergio Alexis está convencido de su inocencia y por tanto hubiera quedado sin piso jurídico dicha aceptación. NO RECURRENTES La representante del ente fiscal solicita se confirme la decisión, en el entendido que no comparte los postulados del defensor, en atención a que el análisis de las providencias lo hace sin tener en cuenta los criterios moduladores que la misma Corte presenta, porque admitir una retractación pura y simple como en este caso significa desconocer los principios que rigen el procedimiento, especialmente los de preclusividad de las actuaciones, de lealtad y de irretractabilidad.
Aduce que el imputado en audiencia preliminar fue debidamente asistido y asesorado por un defensor del pueblo y luego de confianza, donde se le preguntó e insistió si la aceptación la hacía libre y voluntaria y conocía las consecuencias de ella, de lo que se concluye que sabía lo que implicaba admitir los cargos, pues estaba debidamente asesorado.
Solicita confirmar la decisión en atención a que del análisis de la sentencia de la Alta Corporación esos criterios moduladores no se dan en este caso, no hay vicio del consentimiento, hubo respeto por las garantías y derechos fundamentales, fue informado y asistido por defensor público y de confianza y la juez pudo establecer que sus derechos fueron garantizados.
Resalta que la fiscalía contaba con esos elementos materiales probatorios que acreditaban la responsabilidad del delito, en este caso la orden de allanamiento y la diligencia como tal donde se estamparon los pormenores en que se llevó a cabo, tanto que el fiscal dejó claro que la única persona que tenía acceso a esa esfera de protección era el señor PALACIO JARAMILLO.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en esta oportunidad se centra en determinar si la retractación del señor SERGIO ALEXIS PALACIO JARAMILLO de los cargos imputados por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES ante el Juzgado de Conocimiento resulta procedente o no. En primer lugar, recuérdese que aunque en un principio, es decir, desde la expedición de la ley 906 de 2004, se consideró que admitidos los cargos en la audiencia de formulación de imputación y constatado por el Juez que éstos se aceptaban de manera libre, espontánea y voluntaria, precluía para el imputado la posibilidad de retractarse de los mismos, con la modificación de la Ley 1453 de 2011, la Corte Suprema de Justicia varió dicha posición llegando a realizar diversas interpretaciones, incluso se llegó a asegurar que bastaba con la manifestación pura y simple de que el imputado ya no deseaba aceptar los cargos.
Sin embargo en la providencia 39.707 del 13 de febrero del año en curso, con ponencia de la doctora María del Rosario González Muñoz, se realizó un juicioso estudio de los motivos que pueden invocarse al solicitar la retractación del allanamiento, precisando lo siguiente: “De ahí entonces que una interpretación razonable de la segunda parte del inciso primero del artículo 69 de 1453 de 2011, modificatorio del artículo 293 de 906 de 2004, apunta a entender que la retractación allí regulada sólo procede si se evidencia que el allanamiento o el acuerdo no obedecieron a un acto voluntario, libre y espontáneo o que en desarrollo de esos actos se vulneraron las garantías fundamentales.
Será deber, por tanto, del acusado o de su defensor exponer fundamentadamente las razones de la retractación referidas, se repite, a los supuestos antedichos, tras lo cual corresponderá al juez de conocimiento tomar la decisión de rigor, ponderando los motivos alegados y los elementos probatorios aducidos para respaldar la solicitud. La determinación así adoptada, sobra decirlo, podrá ser objeto de los recursos ordinarios previstos en la ley. … En esas condiciones, se reitera, la manifestación desconocedora de la aceptación de responsabilidad resulta válida siempre y cuando el imputado la presente debidamente soportada en la ocurrencia de un vicio del consentimiento o en la violación de garantías fundamentales, debiendo expresarla, en todo caso, en el momento de celebrarse la audiencia regulada en el artículo 447 de 906 de 2004 o posteriormente, siempre y cuando invoque motivo distinto al alegado en dicha diligencia. (Negrilla de la Sala) Posición que ha sostenido y reiterado la Corte en diferentes oportunidades y sobre la cual no cabe duda de que la retractación es posible, no como una manifestación pura y simple sino como una solicitud debidamente fundamentada en la violación de garantías fundamentales o en la ocurrencia de un vicio del consentimiento.
Pues bien, frente a estas posibilidades plantea el recurrente que existió un vicio del consentimiento de su prohijado, en el entendido que éste pensó que al aceptar los cargos se libraba de la posibilidad de ser privado de la libertad, pues así se lo aconsejaron sus compañeros de celda y así lo entendió su defensor y por dichos motivos se allanó a la imputación. Señaló además que se le atribuye un alias sin que haya tenido problemas judiciales y que la persona con la que fue capturado fue dejada en libertad sin que se le formularan cargos.
Frente al primer motivo, aunque pareciera estar acorde con una de las posibilidades que ha planteado el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria para que proceda la retractación, de lo acontecido en la audiencia de formulación de imputación y que se puede verificar en medio magnético, no se logra identificar el vicio del consentimiento aludido por el señor SERGIO ALEXIS PALACIO JARAMILLO pues después de motivada la imputación por el señor Fiscal y cuando la directora de la audiencia procedía a preguntarle si había entendido lo señalado por el ente acusador, fue el propio defensor quien solicitó un receso de 3 minutos para asesorar a su cliente y así lo hizo, posteriormente la Jueza le explicó al imputado las dos posibilidades con que contaba, es decir, de aceptar o no los cargos, indicando para la primera que si lo hacía se le impondría una sentencia de carácter condenatorio donde se le reconocería la rebaja ofrecida por la Fiscalía. Asimismo le manifestó que si no los aceptaba seguiría el trámite del juicio donde se le garantizarían diferentes derechos procesales y el señor SERGIO ALEXIS PALACIO JARAMILLO aceptó los cargos sin que ninguna duda se vislumbrara en su actuar.
Además, debe precisarse que en la diligencia de imputación no se le indicó o refirió al procesado que quedaría en libertad por su aceptación como éste lo alega, pues fue hasta después del allanamiento que la Fiscalía procedió a retirar la solicitud, argumentando expresamente que lo hacía no sólo porque se haya admitido la imputación, sino porque no se reunían los requisitos constitucionales y legales para la privación de la libertad, teniendo en cuenta la cantidad de estupefaciente incautado, la modalidad de la imputación y la ausencia de antecedentes del procesado.
Es decir, que de haberlos aceptado o no, de todas maneras no se le hubiera privado de la libertad de manera preventiva. En ese orden de ideas, no se constata el vicio alegado, como quiera que no es suficiente indicar que no se entendieron las consecuencias de su actuar, cuando de la audiencia celebrada se verifica que todos los intervinientes estuvieron atentos a que el imputado conociera las posibilidades que tenía en uno u otro caso y su defensor se tomó el tiempo necesario para asesorarlo.
En segundo lugar, indica el señor PALACIO JARAMILLO que se le atribuye un alias sin que haya tenido problemas judiciales con anterioridad, en este aspecto no se comprende, ni el defensor explicó, la manera como esta situación afecta la aceptación de los cargos, máxime cuando en nada influye si el señor SERGIO ALEXIS PALACIO ha sido investigado con anterioridad, porque como acertadamente lo precisó la A Quo, estamos ante un derecho penal de acto y no de autor.
Asimismo debe resaltarse que precisamente uno de los aspectos tenidos en cuenta por la Fiscalía para no solicitar medida de aseguramiento, es que el imputado no contaba con antecedentes judiciales. Finalmente y con relación a que a la señora MARYURY ELENA LÓPEZ VILLA no se le imputaron cargos, este es un aspecto que tampoco incide en el allanamiento a cargos realizado por SERGIO ALEXIS PALACIO JARAMILLO, porque la Fiscalía así lo advirtió desde que iniciara la audiencia de imputación y dejó clarificado que no lo hacía de manera caprichosa, sino porque desde el informe ejecutivo inicial, se indicó que la actividad ilícita la ejercía el administrador del inmueble, alias el negro, asimismo porque en la diligencia se halló a la señora MARYURY en la puerta de acceso del lugar, sin que se hubiera determinado la actividad que le correspondía en el establecimiento.
Argumentos que fueran escuchados por el imputado mucho antes de que decidiera aceptar los cargos y ningún reparo mostró al respecto. En ese orden de ideas, esta Corporación considera que los motivos esgrimidos por el acusado para retractarse de los cargos que admitió en audiencia de formulación de imputación por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES no están llamados a prosperar, en el entendido que no se vislumbra el vicio del consentimiento alegado, de conformidad con lo analizado en la diligencia preliminar donde se pudo constatar que fue debidamente asesorado por su defensor y la directora de la audiencia dentro de sus facultades explicó las consecuencias de dicha aceptación. Además, como lo indicara la no recurrente, acceder a una petición como la planteada, cuando no hay vicios del consentimiento, ni violación de garantías fundamentales, conllevaría a dejar de lado algunos de los principios que rigen el procedimiento, especialmente los de preclusividad de las actuaciones y lealtad procesal, amén de que no se cumple el postulado que ha regido el sistema acusatorio y que busca una igualdad de oportunidades para las partes pues no hay que olvidar que el canon 293 prevé que lo actuado hasta el momento en que se aceptan cargos es suficiente como acusación, de donde se infiere que la Fiscalía en ese mismo momento deja de adelantar labores investigativas propiciada por una admisión de responsabilidad como sucediera en este caso aproximadamente hace 6 meses.
En ese orden de ideas y al compartir plenamente los motivos expuestos por la A Quo se confirmará la decisión recurrida en su integridad. Con fundamento en lo expuesto, del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE CONFIRMAR el auto proferido por la Jueza Quinta Penal del Circuito de Armenia, en audiencia celebrada el 4 de septiembre de 2013 en cuanto no aceptó la retractación del señor SERGIO ALEXIS PALACIO JARAMILLO de los cargos admitidos en la formulación de imputación. En consecuencia, regresen las diligencias al Juzgado de conocimiento para que de curso a las audiencias de verificación de allanamiento, individualización de pena y sentencia. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MENDEZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA