TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-594-61-00000-2013-00001 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES ACUSADO: STIVEN ALEXANDER HERNÁNDEZ REYES Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 174 Armenia Quindío, Noviembre Veintiuno (21) de dos mil trece (2013) Lectura de Fallo: Noviembre veintisiete (27) de dos mil trece (2013) Hora: 9:00 a.m. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la Sentencia proferida el 17 de mayo de 2013 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó al señor STIVEN ALEXÁNDER HERNÁNDEZ REYES por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a una pena de ochenta y seis (86) meses y dieciocho (18) días de prisión.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 31 de enero de 2013, se realizó diligencia de registro y allanamiento a la vivienda ubicada en el Barrio Cruz Roja manzana 3 casa 12 del municipio de Quimbaya, que fuera atendida por los señores STIVEN ALEXÁNDER HERNÁNDEZ REYES, JHONNATAN HERNÁNDEZ REYES y LUISA FERNANDA LONDOÑO BRAVO. En una de las habitaciones, se encontró una bolsa plástica en cuyo interior se hallaron 70 envoltorios transparentes con una sustancia pulverulenta con características similares al bazuco, que después de someterse a la prueba preliminar de PIPH se concluyó que era cocaína, con un peso neto de 140 gramos.
Motivos por los que las personas antes mencionadas, fueron aprehendidas. Ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de Quimbaya, se realizaron audiencias de legalización de orden y registro de allanamiento, incautación de evidencia y de captura, sin embargo, se formuló cargos únicamente en contra de STIVEN ALEXÁNDER HERNÁNDEZ REYES, pues respecto de los demás se continuó la investigación de manera independiente.
El imputado aceptó los cargos por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES inciso 3, dada la cantidad de sustancia incautada, para lo cual existe una pena que oscila entre 96 a 144 meses de prisión. Finalmente, se solicitó medida de aseguramiento, la que fue impuesta por la Jueza en establecimiento carcelario. DECISIÓN DE INSTANCIA La A Quo manifestó que una vez verificado que la Fiscalía contaba con elementos de inferencia de materialidad y responsabilidad, que la captura ocurrió en flagrancia en la diligencia de registro y allanamiento donde se encontró en la habitación del procesado cocaína con un peso neto de 140 gramos y teniendo en cuenta que la aceptación de cargos se efectuó con respeto a las garantías fundamentales, aprobaba los cargos y dictó sentencia de carácter condenatorio.
Para determinar la pena, la falladora tuvo en cuenta que no concurrían circunstancias de mayor punibilidad, sin embargo, indicó que debían atenderse las previsiones de los artículos 59, 60 y 61 del Código Penal. Después de fijar los cuartos de movilidad, estimó que se ubicaría en el primer cuarto mínimo que oscila entre 96 y 108 meses de prisión, alejándose en tres meses de la pena mínima atendiendo las circunstancias en que desplegó las conducta, es decir, que conservaba sustancia estupefaciente donde habitaba una menor de edad y la alta cantidad de lo incautado, resaltando que lo más grave es que lo hizo donde habita una pequeña menor de edad.
Teniendo en cuenta que en términos porcentuales se alejó en un 25%, para la determinación de la pena de multa aumentó la misma proporción. A los 99 meses de prisión, le aplicó una rebaja del 12.5% en atención a la sentencia C-645 que aunque no había sido publicada, ya se conocía que había proferido la exequibilidad del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 que modificó el parágrafo del canon 301 del Código de Procedimiento Penal.
Indicó además que fue la rebaja ofrecida por el ente acusador al momento de la formulación de imputación. En ese orden de ideas, fijó una sanción de ochenta y seis (86) meses y dieciocho (18) días de prisión y multa de 183.75 s.m.l.m.v. al año 2013. No suspendió el cumplimiento de la pena, al no concurrir los presupuestos objetivos y subjetivos del artículo 63 de la Ley 599 del 2000.
LA APELACIÓN El defensor del señor HERNÁNDEZ REYES solicita la modificación de la sanción punitiva, por cuanto la A Quo concedió por la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación una rebaja del 12.5% en atención a la Sentencia de Constitucionalidad 645 de 2012, sin embargo, el recurrente expone que como ésta no había sido publicada y por ende no tiene fuerza vinculante, debe aplicarse en virtud del principio de favorabilidad, la tesis que ha sostenido esta Corporación en el sentido de reconocer ¼ de la pena a imponer.
Por otra parte, cuestiona que la falladora se haya alejado en 3 meses de la pena mínima, porque el hecho de que la sustancia arrojó un peso de 140 gramos ya fue tenido en cuenta por el legislador, en el entendido que se pasó de una pena mínima de 64 a 96 meses y en tal sentido, la consideración realizada por la juzgadora implica una doble sanción por la misma conducta.
Manifiesta que entiende que al sancionar se apliquen los parámetros del artículo 61 del código penal, pero sostiene que en este evento se excedió la interpretación por haber encontrado a una menor en la residencia, resaltando que no se trató de una modalidad de venta, que el procesado no tiene antecedentes y no existían causales de agravación de la punibilidad, aspectos que permiten la aplicación del mínimo de la pena.
Expone que decisiones como la recurrida, conllevan a que los capturados no acepten cargos en la formulación de imputación, pues resulta más benéfico presentar un preacuerdo con la Fiscalía. Por los anteriores argumentos, requiere la modificación de la sentencia, para en su lugar indicar que la sanción a imponer es de 96 meses con una rebaja de ¼ parte, quedando en definitiva en 72 meses de prisión. CONSIDERACIONES Dos problemas jurídicos deberá resolver la Sala en esta oportunidad, ambos relacionados con la dosificación punitiva efectuada por la A Quo en primera instancia con relación a la pena impuesta al señor STIVEN ALEXANDER HERNÁNDEZ REYES por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES.
El primero de ellos se centra en los motivos que tuvo la Falladora para alejarse en 3 meses de la pena mínima del cuarto mínimo, pues argumenta el censor que se sancionó doblemente el hecho de que la sustancia incautada haya superado los 100 gramos de cocaína y que fue exagerado tener en cuenta que en el inmueble se encontraba una menor de edad.
El segundo, relacionado con la rebaja concedida por la aceptación de cargos en la formulación de imputación, pues considera el defensor que debió ser de ¼ parte y no del 12.5%, toda vez, que no se ha publicado el contenido de la sentencia C-645 de 2012 y en virtud de la favorabilidad se debe aplicar la tesis sostenida por esta Colegiatura en ese aspecto, que consiste según el defensor, en aplicar un descuento de ¼ en todas las etapas procesales.
En torno al primer problema planteado, se observa de los argumentos de la Jueza al momento de determinar la sanción a imponer, que consideró los fundamentos para individualizar la pena de que trata el artículo 61 del Estatuto Penal en su inciso 3 y que es del siguiente tenor literal: “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.
Ya que en relación con estos aspectos, fue enfática en indicar que era de suma gravedad el hecho de que el punible se cometía en el lugar donde habitaba una menor de edad y valoró la alta cantidad de estupefaciente decomisado, que hace parte precisamente de los presupuestos del canon acabado de mencionar, es decir, la gravedad de la conducta.
En este orden de ideas, no le asiste razón al defensor cuando indicó que la A Quo realizó una interpretación exagerada, porque ella fundamentó los motivos por los que se apartaba del cuarto mínimo, otra cosa es que el recurrente no los comparta, pero esta Corporación estima que los mismos están dentro de su ámbito de interpretación, máxime cuando lo mandado por el legislador es que el fallador se puede mover dentro de los cuartos de la pena, no que se deba aplicar el mínimo de cada uno, porque ningún sentido tendría entonces que oscile entre ciertos montos.
Por ende, a pesar de que no se trataba de la modalidad de venta de estupefacientes, no había atenuantes ni agravantes, sí se causó un daño potencial a la integridad física de la menor que convivía en el lugar, quien se ve expuesta a mayores riesgos de los normales. Asimismo, tampoco le asiste razón al censor al cuestionar que se tenga en cuenta para la dosificación de la sanción la cantidad de sustancia incautada, pues no es igual tener consigo o distribuir la cantidad mínima que prevé la norma que una mucho mayor, pues el peligro para la comunidad se ve incrementado en este último evento, amén de que la aflicción fluctúa dependiendo también de la cantidad de sustancia incautada.
Por los anteriores motivos, se mantendrá la sanción impuesta de 99 meses de prisión, por considerarse que la misma está acorde con las circunstancias fácticas en que se desplegó la conducta. Por otra parte, y con relación al segundo problema jurídico planteado, debe recordarse que con la modificación que introdujo la Ley 1453 de 2011 al parágrafo del artículo 301 del Código de Procedimiento Penal (que se refiere a la flagrancia), se generó gran controversia, al no lograr determinarse si la reforma era de ¼ parte del 50% a que se refiere el 351 de la misma normatividad o de ¼ de la pena a imponer y si además ese descuento debía ampliarse a las demás etapas procesales, como la audiencia preparatoria, juicio oral y en los eventos donde se celebrara preacuerdos.
Lo anterior, dio lugar a diferentes interpretaciones, máxime cuando la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penal-, en la decisión 36.502, sostuvo que la rebaja de ¼ parte de la pena a imponer debía aplicarse a lo largo del proceso y con posterioridad en la decisión 38.285 del 11 de julio de 2012, precisó que la rebaja de ¼ parte debía aplicarse al descuento ofrecido en cada etapa procesal para no afectar los derechos de quienes aceptan cargos en etapas primigenias.
Esta Corporación, fue de la postura que en los eventos en que se aceptaran cargos en la audiencia de formulación de imputación, se concedía la rebaja de ¼ parte de la pena a imponer y no del 50% de que trata el 351 de la Ley 906 de 2004, dejando claro, que ello sucedería hasta tanto no se publicara el texto completo de la sentencia de constitucionalidad 645 de 2012.
En la actualidad, el contenido de la providencia acabada de reseñar, fue dado a conocer el 13 de junio del año en curso, en la que la Corte Constitucional acogió un planteamiento del máximo órgano de cierre en materia ordinaria y consideró que para no atentar contra el sistema gradual propio de la figura del sistema premial y en consideración a los procesados que no fueron capturados en flagrancia, se debía entender que la rebaja de la ¼ parte del beneficio se aplica al beneficio consagrada para cada estadio procesal.
En dicha sentencia la Corte Constitucional sostuvo que: “Con todo, el legislador omitió señalar qué ocurriría en los casos en que existiendo flagrancia, el imputado o acusado acepte los cargos formulados, o acuerde con la Fiscalía, en una etapa procesal más avanzada, como puede ser en la audiencia de formulación de acusación o en durante el juicio oral.
Esa circunstancia ha generado una serie de interpretaciones que desconocen el principio de igualdad, la seguridad jurídica y la filosofía inherente a las formas de terminación anticipada del proceso. … Ante el silencio que guardó el legislador, lo imperativo es acoger aquella interpretación que se ajusta a la Constitución, en aplicación del principio de conservación del derecho, de modo que se salvaguarde la finalidad procurada por el Congreso en el ejercicio de su actividad democrática. … La hermenéutica adecuada del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, en lo que respecta a la limitación de los beneficios punitivos en caso de allanamiento o aceptación de cargos y preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, cuando exista flagrancia resulta aplicable no sólo cuando esa forma de terminación anticipada del proceso tenga lugar en (i) la audiencia de formulación de la imputación (hasta en 1/4 parte del beneficio, que allí es hasta la mitad de la pena individualizada, es decir, entre un día y el 12,5% de la pena a imponer); también en posteriores actuaciones como durante (ii) la audiencia de formulación de acusación (hasta en 1/4 parte del beneficio a otorgar que es hasta 1/3, esto es, entre un día y el 8.33% de la eventual pena) y (iii) en el juicio oral (1/4 parte de la 1/6 que allí se otorga, es decir, 4.16% de la pena respectiva).
En este orden de ideas, es claro para esta Corporación, que existe un criterio unificado de la Corte Constitucional sobre la forma en que se deben aplicar los descuentos ofrecidos por la Ley 906 de 2004 cuando se trata de situaciones en flagrancia y no es otro que aplicar ¼ parte del beneficio correspondiente a la etapa procesal en que se acepten cargos o se celebren preacuerdos, tornándose imposible conceder la rebaja aludida por la defensa, porque aunque dicho pronunciamiento fue posterior a la decisión de instancia, sólo dio a conocer la exequibilidad de la norma que había sido promulgada con anterioridad a que STIVEN ALEXANDER HERNÁNDEZ REYES aceptara los cargos en la audiencia de formulación de imputación. Lo anterior permite concluir, que el descuento ofrecido por la Fiscalía y a su vez aplicado por la falladora, está acorde con la interpretación que hiciera la H. Corte Constitucional sobre ese punto y en ese orden de ideas, no hay lugar a aplicar un descuento diferente que el mandado por la ley y la jurisprudencia, por tanto la aflicción de ochenta y seis (86) meses dieciocho (18) días de prisión, impuesta en primera instancia se mantendrá, máxime cuando en este evento no puede hablarse de favorabilidad frente a una interpretación de este Tribunal que como ya se ha dicho, debe, a partir de conocerse la decisión de la Corte Constitucional, respetar la declaratoria de exequibilidad.
Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, el pasado 17 de mayo de 2013, en cuanto condenó al señor STIVEN ALEXANDER HERNÁNDEZ REYES por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES a una pena de ochenta y seis (86) meses y dieciocho (18) días de prisión. La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (Salvamento de voto parcial) HENRY NIÑO MÉNDEZ TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Radicación: 63-594-61-00000-2013-00001 Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Acusado Stiven Alexánder Hernández Reyes Magistrado Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia pública de lectura de fallo Noviembre veintisiete (27) de dos mil trece (2013) Con el respeto de siempre, presento, a continuación, la argumentación con la que sostengo mi disenso en relación con la decisión que por mayoría ha adoptado de la que hago parte, en el presente proceso, referida a la aplicación del artículo 57 de la ley 1453 de 2011.
Debo advertir que comparto las consideraciones relativas al proceso de dosificación de la pena anterior a esa reducción, por lo que mi salvamento de voto es parcial. El artículo 301 de la ley 906 de 2004, que describe las circunstancias en que se presenta la situación de flagrancia, fue modificado por el canon 57 de la ley 1453 de 2011, norma que adicionó un parágrafo, de acuerdo con el cual la persona capturada en flagrancia, “sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de 906 de.
Por su parte, el artículo 351 de la ley 906 de 2004 establece que “la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible…”. Sobre la forma como se aplica la rebaja de la cuarta parte se presentaron diversas posiciones expresadas incluso por el Máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria.
Una de ellas consistía en que la cuarta parte se aplicaba sobre la pena que se impone en cada caso concreto, como lo dijo de Casación Penal de Suprema de Justicia en la sentencia del 5 de septiembre de 2011 (radicación 36.502), y otra, que esa fracción se debía calcular sobre el beneficio previsto en cada fase: una cuarta parte de hasta la mitad --en la imputación--, una cuarta parte de la tercera parte --en la audiencia preparatoria-- y una cuarta parte de la sexta parte –en el juicio oral--, como lo expuso la misma Sala Penal de en la sentencia de julio 11 de 2012 (radicación 38285)., con comunicado de prensa número 33 de agosto 22 y 23 de 2012, informó a la opinión pública que por medio de sentencia C-645 de 2012 declaró ajustado a el precepto mencionado y advirtió que se hicieron precisiones sobre la forma como esa reducción de pena se aplica extensivamente a las otras etapas procesales, a pesar de sólo haber sido prevista para la formulación de imputación. Este Tribunal Superior había sido del criterio que la rebaja de la cuarta parte referida se aplicaba a la pena impuesta y no a la mitad de la misma.
Esta interpretación de la norma, reiterada en decenas de pronunciamientos por esta Sala Penal, se mantuvo aún después de conocerse el comunicado de prensa. Esta Sala ha argumentado que como los comunicados de prensa no son vinculantes, ya que no son la sentencia (como lo ha declarado expresamente en varios pronunciamientos, entre otros, en el auto 315 de 2009), la forma como se moduló el alcance de la disposición comentada sólo podía aplicarse cuando se expidiera el fallo y se conociera completamente su motivación. El criterio de este Tribunal acogía la interpretación más favorable de la norma, entre las diversas que se daban, como lo prevén los artículos 44 y 45 de la ley 153 de 1887 (“Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna”); es decir, que la disminución de la punibilidad se aplica a la sanción fijada.
En la fecha en que el procesado aceptó su responsabilidad en la audiencia de formulación de imputación, ante el Juzgado de control de garantías, en febrero de 2013, no se había emitido el fallo esperado, el que fue publicado el 13 de junio de 2013 en la página web de En este orden de ideas, cuando se ofreció al procesado la rebaja de pena y él aceptó el cargo, la interpretación que ha hecho de la norma correspondía a la que hacía este Tribunal; es decir, actuó bajo el principio de confianza que le daba seguridad de que esta Corporación mantendría su línea de pensamiento reiterada en decenas de providencias.
En este caso, debió aplicarse la interpretación que se hacía cuando se manifestó la aceptación del cargo ante la autoridad judicial, porque la sentencia de constitucionalidad referida aún no surtía efectos, por no estar ejecutoriada. Desde el inicio de sus labores, dejó claro que, de acuerdo con el artículo 243 de, sus sentencias son de obligatorio cumplimiento cuando están en firme, lo cual ocurre cuando culmina el procedimiento señalado en la normativa.
Así lo expuso en la sentencia C-113 de 1993, en la que, además, declaró que sólo compete a ese Alto Tribunal señalar los efectos de sus sentencias, obviamente, con observancia del contenido y espíritu de posición se reiteró en la sentencia C-131 de 1993. De los textos de ambas providencias se infiere claramente que las sentencias de la máxima guardiana de rigen hacia el fututo, salvo cuando en ellas se establezcan expresamente efectos diferentes.
Al respecto, la ley 270 de 1996 -Estatutaria de la administración de justicia- prevé lo siguiente: “Artículo 45. Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de, tienen efectos hacia el futuro a menos que resuelva lo contrario.” La misma Corporación, desde la sentencia C-113 de 1993 (ya citada), definió que los procedimientos que se siguen ante culminan con la firmeza de la sentencia, la cual opera cuando no hay más actos procesales qué cumplir.
El artículo 16 del decreto 2067 de 1991 establece que el último paso procesal en dicho trámite es la notificación por edicto de la sentencia y el canon 49 de la misma normativa declara que contra los fallos de no procede recurso alguno. La sentencia C-645 de 2012 no señaló sus efectos en el tiempo, razón por la que se concluye que rige hacia el futuro.
El edicto con el que se notificó esa providencia fue desfijado el día doce (12) de junio de dos mil trece (2013), como se puede verificar en la página de internet de la Corte Constitucional, lo que significa que quedó en firme en esa fecha. De lo anterior se concluye que los efectos del fallo referido son obligatorios a partir del 13 de junio de 2013, día siguiente de su ejecutoria.
En otras palabras, la interpretación que declaró ajustada a, en relación con la rebaja de pena por aceptación de cargos en casos de flagrancia, dispuesta en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1453 de 2011, es obligatoria desde la firmeza de la sentencia C-645 de 2012, la que se produjo en la última hora hábil del 12 de junio de 2013. Así las cosas, como esa decisión no era vinculante jurídicamente para la fecha en que el procesado aceptó la imputación ante el Juez de control de garantías, y la interpretación que de la normativa aplicable hizo corresponde a la que venía sosteniendo este Tribunal, la solución jurídica apropiada, para preservar los principios de confianza y de seguridad jurídica, debió ser modificar la providencia apelada y reconocer la reducción de una cuarta parte sobre la pena impuesta.
JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO Magistrado