TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2012-04853 DELITO: HURTO CALIFICADO EN CONCURSO CON PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO PROCESADOS: JOHN EDWARD RESTREPO HINCAPIÉ JOSÉ LUIS LÓPEZ SUÁREZ OFENDIDO: ROBINSON CASTRO MONTOYA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ APROBADO: Acta No. 172 Armenia Quindío, Noviembre diecinueve (19) de dos mil trece (2013) Lectura de Fallo: Noviembre veintidós (22) de dos mil trece (2013) Hora: 9:30 a.m. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor JOHN EDWAR RESTREPO HINCAPIÉ contra la Sentencia proferida el 31 de enero de 2013 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó a los señores JOHN EDWARD RESTREPO HINCAPIÉ y JOSÉ LUIS LÓPEZ SUÁREZ por los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO EN CONCURSO CON TRÁFICO, FABRICACIÓN Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, a una pena de noventa y nueve (99) meses de prisión.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 21 de agosto de 2012 aproximadamente a las 9:30 pm, el señor ROBINSON CASTRO MONTOYA fue interceptado en la parte exterior del conjunto Villa Jardín donde reside, por dos individuos que después de intimidarlo con arma de fuego le hurtaron la motocicleta en la que se movilizaba y huyeron por el sector de La Patria.
Minutos después y gracias a un operativo realizado por la Policía Nacional, fueron capturados e identificados como JOSÉ LUIS LÓPEZ SUÁREZ y JOHN EDWARD RESTREPO HINCAPIÉ, a este último se le halló un revolver calibre 38 Special, marca llama Martial, con seis cartuchos, sin permiso para porte. El 23 de agosto de 2012 ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con función de Control de Garantías de Armenia se llevaron a cabo audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación por los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO en concurso con FABRICACIÓN, TRÁFICO, TENENCIA O PORTE DE ARMAS DE FUEGO, cargos que fueron aceptados por los imputados.
Asimismo, se solicitó medida de aseguramiento, la que fue impuesta por la Jueza en establecimiento carcelario. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, quien profirió sentencia condenatoria el 31 de enero del año en curso en contra de los imputados, condenándolos a una pena de noventa y nueve (99) meses de prisión por encontrarlos responsables en calidad de coautores del delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO en concurso con PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO.
No concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no reunir los requisitos exigidos por la ley, ni la prisión domiciliaria de que trata la ley 750 de 2002 que había solicitado el defensor del señor JOHN EDWARD RESTREPO HINCAPIÉ. DECISIÓN DE INSTANCIA Expuso el A Quo que los acusados fueron capturados momentos después de los hechos, por lo que se logró incautar un arma de fuego y el vehículo hurtado.
Posteriormente señaló que los señores JOHN EDWARD RESTREPO HINCAPIÉ y JOSÉ LUIS LÓPEZ SUÁREZ aceptaron de manera libre, voluntaria y espontánea los cargos endilgados por la Fiscalía, esto es, por los punibles de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO en concurso con PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO. A continuación y a efectos de determinar la pena, estimó que como se había indemnizado a la víctima de los perjuicios ocasionados, aplicaría la rebaja contenida en el canon 269 del Código Penal, disminuyendo la pena para el delito de HURTO en sus extremos, 12 a 28 años, en 6 a 21 años de prisión. Como el otro delito contempla una sanción de 9 a 12 años, indicó que partiría de esta pena por ser la más grave según su naturaleza.
En atención a que no existían circunstancias de mayor punibilidad se ubicó dentro del cuarto mínimo e impuso la pena mínima, es decir, 9 años, la que aumentó en dos años de prisión por el delito de hurto, quedando la aflicción en 11 años de prisión. Como hubo aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación, otorgó la rebaja ofrecida por la Fiscalía en dicha oportunidad, de ¼ de la pena a imponer, quedando en definitiva en 99 meses de prisión y por el mismo término fijó la interdicción de derechos y funciones públicas.
LA APELACIÓN El defensor del señor JOHN EDWARD RESTREPO HINCAPIÉ, luego de resaltar la importancia del principio de legalidad, indicó que éste fue vulnerado en la decisión recurrida porque el fallador desconoció los artículos 31 y 269 del Código Penal, en el entendido que debió tomar como pena base la del delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO y sobre ese dar aplicación a la rebaja por indemnización a la víctima.
Considera que el A Quo realizó una errada interpretación al canon 269 del Estatuto Penal y con ello modificó los extremos punitivos del punible de HURTO, lo que lo llevó a considerar que la pena por éste oscilaba entre 6 y 21 años, y como el PORTE ILEGAL DE ARMAS está entre 9 y 12 años, tomó como base este último y desechó el que inicialmente había considerado como más grave, es decir, el HURTO.
Por lo expuesto, se pregunta ¿dónde quedó la rebaja de pena por la indemnización integral de perjuicios a que tenía derecho su prohijado JOHN EDWARD RESTREPO HINCAPIÉ? y ¿Los descuentos punitivos se pueden considerar como circunstancias modificadoras de los límites punitivos, como lo aplicó el A Quo en la decisión cuestionada?. Expone que de haberse aplicado de manera correcta el canon 269 de la mencionada normatividad, el fallador habría tomado como sanción base la del delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, aplicarle la rebaja correspondiente, para luego aumentar otro tanto por el punible concursante, para finalmente reconocer la rebaja por aceptación de cargos.
Por último, refiere que si en gracia de discusión se aceptara el procedimiento realizado por el fallador para determinar la pena, la rebaja de que trata el canon 269 del Código Penal, debió haberse aplicado a los dos años que se aumentaron por el delito de hurto. Como consecuencia de lo anterior, requiere se modifique la decisión de instancia y en su lugar se redosifique la sanción punitiva.
CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Sala en este evento está relacionado con la dosificación punitiva realizada por el fallador en primera instancia a los señores JOHN EDWARD RESTREPO HINCAPIÉ y JOSÉ LUIS LÓPEZ SUÁREZ, pues se deberá determinar si se aplicó de manera correcta la disminución de la pena contemplada en el canon 296 del Estatuto Penal por indemnización integral de la víctimas, o si por el contrario le asiste razón al censor y se debe modificar la pena impuesta.
En primer lugar, es preciso advertir que obra constancia en el proceso de que el señor ROBINSON CASTRO MONTOYA quien actuó en calidad de víctima, presentó documento en el sentido que se le entregó la suma de novecientos mil pesos $900.000 como resarcimiento a los daños causado y consideró que fue reparado integralmente por los perjuicios morales y materiales.
Asimismo, indicó que el velocípedo que le había sido hurtado le fue reintegrado por las autoridades. Lo anterior, es suficiente para afirmar que los señores JOHN EDWARD RESTREPO HINCAPIÉ y JOSÉ LUIS LÓPEZ SUÁREZ son acreedores del descuento punitivo consagrado en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, sin embargo, su aplicación difiere del análisis expuesto por el fallador de primera instancia, como se verá a continuación. El artículo 269 de la mencionada normatividad, es del siguiente tenor literal: “Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”.
Como se desprende del mencionado canon, la rebaja prevista en él se debe aplicar a la pena y no a los extremos punitivos como lo consideró el fallador, quien después de indicar que la pena de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO oscilaba entre 12 y 28 años, le dedujo a la sanción mínima la mitad, quedando en 6 años y a la máxima las ¾ partes, indicando que se determinaba en 21 años de prisión. Sobre este tema en particular, la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en decisión 16252 del 28 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos E. Mejía Escobar expuso: “La Sala ha tenido oportunidad de precisar los alcances del artículo 374 del Código Penal anterior, hoy artículo 269 de la ley 599 de 2000, a través de recientes pronunciamientos con los que se han ido precisando y corrigiendo planteamientos contenidos en fallos que los precedieron, alguno de los cuáles, según el Procurador, es que se sigue manteniendo frente al problema generado por la imposibilidad de restitución del objeto material del delito.
En efecto, se ha señalado que la rebaja punitiva por REPARACION procede cuando el responsable restituya el objeto material del delito o su valor e indemnice los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, tal como lo consagra la norma, sin que en ella se condiciones a una motivación específica, explícita o implícita, el proceder de quien indemniza y/o restituye.
Esas valoraciones subjetivas no hacen parte de las exigencias consagradas en la ley. Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad. No se deriva de una circunstancia relacionada con el hecho punible que pueda incidir en la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad o en los grados de participación. Se trata de una actitud del imputado, posterior al delito, que no tiene incidencia en el juicio de responsabilidad y por tanto, solo afecta la pena una vez ha sido individualizada.
La rebaja de pena está entonces relacionada con la dosificación que haga el funcionario judicial, no con los límites mínimo y máximo establecidos en los tipos penales que atentan contra el patrimonio económico. Significa esto que la citada disminución de la pena no afecta el término de prescripción de la acción penal, ni tiene incidencia en la determinación de la pena máxima a imponer para establecer la procedencia del recurso de casación” (Negrillas de la Sala).
De lo anterior, se colige que razón le asiste al recurrente cuando manifiesta que las rebajas otorgadas a los procesados no son circunstancias modificadoras de los límites punitivos y por ende la aplicación del artículo 269 del Código Penal, hecha por el fallador, fue errada. Ahora bien, procederá esta Colegiatura a efectuar la aplicación del artículo 269 del Código Penal, para determinar si hay lugar a modificación de la pena y como lo refiere el artículo 31 de la misma normatividad, a dosificar individualmente cada una de ellas, con el fin de establecer cuál se debe tomar como base.
Como lo refirió el A Quo, la sanción por el punible de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO oscila entre 12 y 28 años de prisión, como éste dejó claro que se aplicaría la pena inferior en atención a que el perjuicio sufrido por la víctima fue mínimo, en este caso sería de 12 años, que al aplicársele la rebaja del artículo 269 quedaría en la mitad, 6 años, o en las tres cuartas partes, es decir, 3 años.
Para el delito de PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO, la pena puede fijarse entre 9 y 12 años de prisión. En ese orden de ideas, las penas mínimas de las que podría partir el juzgador serían de 9 años por el delito de PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO o de 6 ó 3 años por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO. Así las cosas, es claro que el delito más grave según su naturaleza y por su sanción punitiva es el de PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO, por lo que acertada fue la decisión del A Quo de tomar como pena base la de 9 años.
En este punto, es preciso advertir, que aunque el señor defensor considera que no se da aplicación a la rebaja de pena por la indemnización a la víctima, debe tener en cuenta que se está partiendo de una pena mínima de 9 años y no de 12 como en principio se haría si no se reconociera el descuento punitivo. Ahora bien, por el delito concursante, esto es, el HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO se mantendrá lo fijado en primera instancia de 2 años, en atención a que como lo precisó el A Quo, el perjuicio causado a la víctima además de ser mínimo, fue reparado.
Es así, como los 9 años por el HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO más los 2 años por el PORTE ILEGAL DE ARMAS dan un total de 11 años de prisión. A esta cifra, se le aplicó por aceptación de cargos un descuento de ¼ parte de la pena impuesta quedando en definitiva en 99 meses de prisión, situación que aunque ya no es aplicable por la publicación de la Providencia de la Corte Constitucional C-645 de 2012, la cual unificó el criterio según el cual la rebaja a conocer es de ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 del Código de Procedimiento penal, que sería del 12.5%, no se modificará por el hecho de que el único apelante fue el defensor de uno de los procesados y en ese sentido no es posible agravar la pena.
En ese orden de ideas, no hay lugar a modificar la sanción punitiva que se mantendrá en 99 meses de prisión y por el mismo término la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Por lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR por las razones expuestas la Sentencia condenatoria proferida por el Juez Primero Penal del Circuito de Armenia, en contra de JOHN EDWARD RESTREPO HINCAPIÉ y JOSÉ LUIS LÓPEZ SUÁREZ por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO en concurso con PORTE ILEGAL DE ARMAS.
La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ