[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISION PENAL ARMENIA QUINDÍO Radicación: 63-001-31-87-001-2013-00072-01 Acción de Tutela Actor: José Rómulo Gañán Gañán Agente oficiosa: Luz Edilma Gañán Gañán Demandada: Nueva E.P.S. Sentencia de segunda instancia Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 170 Noviembre trece (13) de dos mil trece (2013) La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la agente oficiosa contra la sentencia dictada el 11 de octubre de 2013 por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia, por medio del cual no tuteló el derecho fundamental a la salud del señor José Rómulo Gañán Gañán. 1.
HECHOS Y TRÁMITE DE LA DEMANDA DE TUTELA El señor José Rómulo Gañán Gañán se encuentra afiliado a la Nueva E.P.S., en el régimen contributivo de salud y padece de cáncer en el pie izquierdo, enfermedad cuyo tratamiento se le realiza en la ciudad de Cali, a donde debe desplazarse periódicamente asumiendo los costos de traslado y estadía. La señora Luz Edilma Gañán Gañán interpuso acción de tutela del derecho fundamental a la salud del señor Rómulo para que se ordene a la EPS que le preste un tratamiento integral y que sufrague los gastos correspondientes a los viajes a Cali por razón de la atención médica que allá recibe, ya que el paciente es un pensionado que devenga un salario mínimo y su subsistencia se ve en riesgo al disminuir lo que requiere para el sostenimiento familiar.
La Nueva EPS contestó la demanda y pidió negar las pretensiones. Expuso que al usuario se ha prestado un servicio programado y ambulatorio, con cita previa, que no tiene carácter de urgencia ni requiere de internación, por lo que esa entidad no está obligada a asumir los costos que él reclama. Agregó que no se ha negado al señor Gañán la prestación de los servicios médicos que ha necesitado, por lo que no se ha vulnerado su derecho a la salud y es improcedente ordenar un tratamiento integral.
El Juzgado de primera instancia no accedió a la petición de decretar una medida provisional de protección al derecho a la salud hecha por la agente oficiosa y recibió el testimonio de la señora Luz Edilma.
2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de primer grado analizó la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre las condiciones para la procedencia de ordenar a las EPS que asuman el servicio de transporte y los gastos originados por el traslado de los pacientes a lugares fuera de sus residencias. Con base en el principio de solidaridad, al establecer que el señor Gañán cuenta con ingresos que le permiten asumir los costos y que los traslados se hacen cada vez menos frecuentes, por lo avanzado de su tratamiento, no accedió a las pretensiones de la demanda. 3.
IMPUGNACIÓN La señora agente oficiosa impugnó el fallo en primera instancia porque, en su criterio, no se analizó de fondo la omisión de la EPS al no facilitar la cobertura del servicio de salud de manera integral, garantizando el transporte a la ciudad de Cali; además, el Juzgado no se pronunció sobre la medida provisional pedida en la demanda, ni acerca del tratamiento integral de un adulto mayor. 4.
CONSIDERACIONES Inicialmente, debe advertirse que la Sala considera que la señora Luz Edilma Gañán Gañán se encuentra legitimada para interponer la acción de tutela, ya que, en el momento de presentación de la demanda, el señor José Rómulo Gañán Gañán no estaba en capacidad de presentarse a los Despachos judiciales para asumir personalmente la defensa de sus derechos que considera vulnerados (artículo 10 del decreto 2591 de 1991).
Con el testimonio de la señora agente oficiosa se estableció que para esa época el señor Rómulo hacía pocos días había sido sometido a una intervención quirúrgica en la que le amputaron parcialmente su pie izquierdo, y que no podía desplazarse hacia los despachos judiciales por hallarse en recuperación. Esa afirmación quedó confirmada con lo consignado en la receta médica aportada por la demandante, en la que un especialista en ortopedia oncológica de la Fundación Valle de Lilí de Cali recomienda al paciente no apoyar su pie izquierdo y moverse con caminador apoyando sólo su pie derecho (folios 43 y 23).
En relación con las inquietudes de la impugnante, en primer lugar se observa que el Juzgado de primera instancia sí resolvió su petición de medida provisional, la cual negó, como consta en el auto admisorio de la demanda de tutela, en el que hizo consideraciones claras sobre la razón de su decisión, basada en la calidad económica de la prestación requerida, que se refería a que se ordenara a la EPS el pago de gastos de transporte, y en la posible capacidad pecuniaria que el paciente tenía para asumirla (folio 37).
No es cierto, por tanto, que el Juzgado no se haya pronunciado sobre la medida provisional, como se dijo en el escrito de impugnación. El segundo aspecto se relaciona con el tratamiento integral que pide la demandante para el señor Rómulo. Pero para que la tutela sea procedente, como se deduce claramente del contenido del artículo 86 de la Constitución Política, debe probarse que existió acción u omisión de la autoridad o del particular (en este caso, encargado de la prestación del servicio público de salud) que haya vulnerado o puesto en peligro derechos fundamentales.
En este orden de ideas, la prestación de un tratamiento integral en salud puede ordenarse por medio de sentencia de tutela si se acredita que la entidad encargada de ella ha negado o dilatado injustificadamente la atención que requiere uno de sus pacientes. La agente oficiosa no menciona en la demanda ningún hecho que lleve a inferir que la Nueva EPS haya incumplido con su deber de prestar el servicio de salud al señor Rómulo Gañán. Por el contrario, con las pruebas documentales que anexó a la demanda y con lo que declaró bajo juramento, se establece claramente que esa entidad ha dispuesto las consultas especializadas que él ha requerido (oncología, ortopedia), los exámenes requeridos por los médicos tratantes y la cirugía a la que fue sometido como parte del tratamiento para el cáncer que padece.
Si la EPS no ha omitido la prestación de los servicios médicos generales y especializados, de los exámenes clínicos y de los procedimientos ordenados para el tratamiento y recuperación del paciente, el Juez de tutela no puede disponer que preste un tratamiento integral, porque ya la demandada ya lo viene haciendo; es decir, en este aspecto, no hay prueba de violación de derechos fundamentales.
El punto central de la demanda de tutela, al que se refiere también la impugnación, tiene que ver con la responsabilidad de asumir los costos de traslado del señor Rómulo hasta la ciudad de Cali, donde ha recibido el tratamiento integral autorizado por la EPS para su enfermedad oncológica. Para resolver el problema jurídico planteado al respecto, debe recordarse que el sistema general de seguridad social en salud se rige por el principio de solidaridad (artículo 49 de la Constitución Política), con el que se busca conseguir mayor cobertura y facilidad de acceso para las personas que carecen de recursos económicos.
Por ello, la financiación del sistema no sólo depende del Estado y de sus entidades territoriales, sino también de las personas que se benefician de él, de acuerdo con sus capacidades pecuniarias. Cuando la financiación de ese sistema se desequilibra, se pone en riesgo la efectiva prestación de ese servicio público (que es derecho fundamental) al resto de la población y especialmente a la más vulnerable, que no puede hacer aportes por ser de escasos (o nulos) recursos económicos.
El articulo 95 numeral 2 de la Constitución Política prevé la obligación de todos los ciudadanos de obrar conforme al principio de solidaridad, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas. La ley 100 de 1993, en su artículo 2 literal c[1] declara que uno de los principios generales del sistema de seguridad social es el de solidaridad que consiste en “la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.
La Corte Constitucional, en su jurisprudencia, reiterada en la sentencia T-017 de 2013[2], enfatiza que el sistema de seguridad social en salud tiene como uno de sus fundamentos la prevalencia del interés general y, sobre todo, el principio de solidaridad que impone a los particulares el deber de vincular su propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo, de donde se concluye que quienes cuentan con capacidad de pago deben contribuir al sostenimiento equilibrado del sistema.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido las condiciones en las que puede ordenarse por medio de sentencia de tutela la prestación del cubrimiento de gastos de transporte para paciente y acompañante por la EPS. En la sentencia T-233 de 2011[3], en la que reitera los lineamientos expresados en la providencia en la que apoyó su decisión el Juzgado de primera instancia, se dijo al respecto: “Tal y como quedó establecido en la sentencia T-760 de 2008, si bien el transporte y el hospedaje del paciente y su acompañante no son servicios médicos, hay ciertos casos en los que el acceso efectivo al servicio de salud depende de que el paciente pueda desplazarse hacia los lugares donde le será prestada la atención médica que requiere, desplazamiento que, en ocasiones, debe ser financiado porque el paciente no cuenta con los recursos económicos para acceder a él. De hecho, la jurisprudencia constitucional, basándose en la regulación existente al respecto, ha señalado que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía. De este modo, se ha establecido que la obligación de asumir el transporte de una persona se trasladará a las EPS únicamente en los eventos donde se acredite que “(i) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario”.
Al aplicar esas reglas al caso concreto, la Sala comparte la conclusión a la que ha llegado el Juzgado de primera instancia. Con el testimonio de la señora Luz Edilma Gañán se ha probado que el señor Gañán Gañán percibe un salario mínimo mensual por ser pensionado, que vive con su esposa, con la declarante y con el cónyuge de ésta; que sólo tiene que velar por el sostenimiento de su consorte y que la casa donde residen es de propiedad del señor Rómulo.
También se acreditó que antes de la presentación de la demanda de tutela los viajes a la ciudad de Cali fueron frecuentes, pero que después de la interposición de la acción sus traslados deben hacerse en lapsos más amplios; que la siguiente cita posterior al 27 de septiembre de 2013 –fecha de presentación de la demanda— sería en el mes de noviembre y que los costos por los transportes anteriores ya habían sido pagados por el paciente (folio 43).
La Sala estima que, en el caso particular del señor Gañán, si bien es persona de escasos recursos económicos, actualmente está en capacidad de asumir los costos de traslado hacia la ciudad de Cali con el fin de continuar su tratamiento, ya que, como lo dijo el Juzgado de primer nivel, las citas son cada vez menos frecuentes y, por tanto, los gastos son menores, razones por las que se observa que no hay actualmente una vulneración o amenaza de vulneración de sus derechos fundamentales.
Los gastos que tuvo que efectuar por traslados anteriores a la presentación de la demanda de tutela, constituyen hechos ya superados y, si considera que tiene derecho a su reembolso, debe reclamarlo directamente a la EPS para que ésta responda favorable o desfavorablemente, de acuerdo con la normativa que rige el sistema de seguridad social en salud.
La acción de tutela no es el medio para realizar cobros por sumas de dinero. En este orden de ideas, la sentencia recurrida será confirmada. 5. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de Decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada, por medio de la cual el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia negó la tutela solicitada por la agente oficiosa del señor José Rómulo Gañán Gañán. Como contra esta decisión no proceden recursos, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1993/ley_0100_1993.htm l [2] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/T-017-13.htm [3] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-233-11.htm