[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación: 63-001-22-04-000-2013-00141-00 Acción de Tutela Actor: Diego Fernando Vásquez Fino Demandados: Ejército Nacional y Octava Zona de Reclutamiento Sentencia de primera instancia. Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 175 Noviembre veintidós (22) de dos mil trece (2013) La Sala emite la sentencia de primera instancia en esta actuación adelantada para dar trámite a la acción de tutela interpuesta por Diego Fernando Vásquez Fino en contra del Ejército Nacional y de la Octava Zona de Reclutamiento, al considerar vulnerados varios de sus derechos fundamentales. 1.
HECHOS RELEVANTES Y TRÁMITE El señor Diego Fernando Vásquez Fino narra en la demanda que desde el año 2001 se presentó a la Octava Brigada, donde le hicieron entrega de los recibos correspondientes para el pago de su libreta militar, el cual no pudo asumir dada su situación económica, pues se encontraba desempleado y es quien vela por el sustento de su señora madre y de su hermana menor.
Refiere que en la actualidad tiene la posibilidad de laborar y que para ello requiere la libreta militar, por lo que, afirma, allegó todos los documentos exigidos, salvo la sentencia de divorcio de sus padres, ya que el mismo no existe porque su progenitor los abandonó hace muchos años sin que tengan conocimiento de su paradero, por lo cual sólo aportó una declaración extra juicio que acredita la separación de sus padres desde hace mucho tiempo, pero que el Capitán que recibió la documentación le manifestó que el mismo no cumple con los requisitos.
Dice que en la actualidad no cuenta con su libreta militar, pese a que, debido a su puntaje en el Sisbén, se encuentra exonerado de cuota de compensación militar, siendo el motivo de la negativa, la documentación que acredite el divorcio de sus padres, lo cual lo tiene perjudicado, ya que no ha podido acceder a un trabajo digno, por lo que acudió a este mecanismo preferente y sumario, solicitando que se ordene al Ejército Nacional que le sea expedida la libreta militar con la exoneración de la cuota de compensación militar.
El Ejército Nacional y la Octava Zona de Reclutamiento fueron vinculadas al empeño tutelar. El Comandante del Distrito Militar número 39 expone en la contestación que el 18 de febrero de 2001 el demandante cumplió con el mandato de inscripción extemporáneamente, por lo cual le fue realizado el examen de aptitud sicofísica y resultó no apto para la prestación del servicio militar obligatorio, por lo que fue clasificado para obtener su libreta militar, para lo cual, señala, se le requirió la entrega de cierta documentación que fue aportada en su momento y debido a ello, le fueron expedidos los recibos de pago por concepto de derechos de elaboración por valor de $34.000 y $143.000 por multas de inscripción, pero que estos valores nunca fueron pagados, y se produjo su prescripción. Indica que para realizar nuevamente la liquidación de su cuota de compensación militar, se le exige la siguiente documentación: -Fotocopia de la cédula de ciudadanía del solicitante y de sus padres. -Registro civil de nacimiento del joven -Fotocopia del acta de grado y diploma -Declaraciones de renta -Certificado de ingresos y retenciones de papá y mamá; en caso de ser trabajadores independientes constancia de sueldos, dada por un contador público que debe anexar copia de la tarjeta profesional, fotocopia de la cédula y carta de la junta de contadores. -Certificación salarial de ambos padres, expedida por la empresa empleadora, en caso de ser trabajador dependiente. -Certificado de Agustin Codazzi e instrumentos públicos de los padres.
Pero, agrega, el demandante se niega a aportar dicha documentación, debido a lo cual no se ha podido establecer si está obligado o no al pago de la Cuota de Compensación Militar. Adicionalmente refiere que se presentan cuatro eventos para que no esté obligado a aportar la documentación de ambos padres y que no es suficiente que se alegue la no dependencia económica de su padre, ya que esa situación no se encuentra contemplada por la ley 48 de 1993 y el artículo 29 del decreto 2048 de 1993 señala que para demostrar las exenciones previstas en la ley, es indispensable aportar prueba documental y sumaria sobre su existencia. De esta manera concluye que en el momento en que Vásquez Fino allegue la documentación requerida, se le liquidará la Cuota de Compensación Militar o se exonerará del pago de la misma, según lo que se pruebe y una vez cancelado este concepto se procederá a la expedición de la libreta militar.
Finalmente afirma que no es posible predicar que el Distrito Militar número 39 le esté desconociendo al actor su derecho al trabajo, o que lo esté privando de manera ilegítima de ejercer el mismo, ya que el legislador decidió establecer la definición de situación militar de los varones como requisito para acceder al mercado laboral. Por lo tanto, solicita que se despachen desfavorablemente las pretensiones del actor por no haberle vulnerado derecho fundamental alguno.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede para proteger derechos fundamentales de las personas cuando éstos han sido amenazados o vulnerados por autoridades públicas o, en algunos casos, por particulares. Corresponde, por tanto, a la Sala, verificar inicialmente si en este caso se acreditó o no la vulneración o amenaza de algún derecho fundamental a Diego Fernando Vásquez Fino; en caso positivo, deberá estudiarse si esa amenaza o violación proviene de acciones u omisiones de las autoridades contra quienes se dirige la acción y, finalmente, de qué manera deben tutelarse los derechos.
En este evento se acreditó con los documentos aportados con la demanda de tutela (folio 6), que el 11 de julio de 2013 el actor pidió a la Octava Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional ser declarado exento del pago de la cuota de compensación militar; se observa que la solicitud fue contestada mediante el oficio número 101 MDN-CGFM-CE-JEREC-DURCR-ZONA8-JURI de julio 17 de 2013, en el cual se le informó, entre otras cosas, que su petición fue estudiada y que debería reunir cierta documentación y allegarla al Distrito Militar número 39, ubicado en la Octava Zona de Reclutamiento, pero que no estaría obligado a aportar la documentación de ambos padres cuando: -Los mismos se encontraran separados de matrimonio civil o religioso, evento en el que debe aportar copia de la sentencia de divorcio. -Si es unión marital de hecho: liquidación de sociedad conyugal -En caso de fallecimiento de uno de los padres: certificado de defunción. Manifiesta el señor Vásquez Fino que allegó la documentación requerida, pero como su padre se alejó de ellos desde hace mucho tiempo, no le es posible aportar documento alguno que acredite el divorcio de sus progenitores, por lo que anexó una declaración extra juicio suscrita en la Notaría Primera del Círculo de Armenia, Quindío, mediante la cual se pretende acreditar que su mamá Marta Fino Díaz ya no convive con el señor José Alirio Vásquez Duarte por cuanto se marchó de ese hogar desde hace 20 años, versión que fue respaldada con la segunda declarante Rubiela Tangarife Rincón (ver folio 5, ambas caras).
La ley 1184 de 2008[1] define la cuota de compensación militar y establece los lineamientos generales para calcular su valor: “ARTÍCULO 1o. La Cuota de Compensación Militar, es una contribución ciudadana, especial, pecuniaria e individual que debe pagar al Tesoro Nacional el inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado, según lo previsto en la Ley 48 de 1993 o normas que la modifiquen o adicionen.
La base gravable de esta contribución ciudadana, especial, pecuniaria e individual, está constituida por el total de los ingresos mensuales y el patrimonio líquido del núcleo familiar del interesado o de la persona de quien este dependa económicamente, existentes a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha en que se efectúe la clasificación. Entiéndase por núcleo familiar para efectos de esta contribución, el conformado por el padre, la madre y el interesado, según el ordenamiento civil.
(…)” (Destaca el Tribunal). “ARTÍCULO 8o. El Gobierno Nacional determinará los documentos e información necesaria requeridos para los efectos y cumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente ley.” El tema en cuestión se encuentra regulado en el decreto 2124 de 2008[2] que reglamenta la ley 1184 de 2008, que en su artículo 8 señala lo siguiente: “Artículo 8°.
Para efectos de la liquidación de la cuota de compensación militar, se tendrán en cuenta los siguientes documentos básicos, dependiendo de la situación particular económica del núcleo familiar del interesado o de quien dependa económicamente el que no ingrese a filas y sea clasificado, así: Documentos para establecer identidad y núcleo familiar: a) Registro civil de nacimiento del conscripto y de sus padres (fotocopia serial del libro); b) Fotocopia de la cédula de ciudadanía del conscripto y de los padres; c) Sentencia de divorcio; d) Liquidación sociedad conyugal; e) Certificado de defunción, en caso de fallecimiento de uno de los padres.
Cuando no proceda la liquidación con fundamento en los ingresos y patrimonio del núcleo familiar, el clasificado deberá presentar los documentos que efectivamente demuestren su real dependencia económica. (…)”. Entonces, en dicha disposición se exige, para establecer la identidad y núcleo familiar para efectos de realizar la liquidación de la cuota de compensación militar, que cuando los padres son divorciados o separados, se aporte la sentencia de divorcio o la liquidación de la sociedad conyugal; sin embargo, allí también se indica que cuando no proceda la liquidación con fundamento en los ingresos y patrimonio del núcleo familiar, el clasificado deberá presentar los documentos que efectivamente demuestren su real dependencia económica.
En este caso, hay una imposibilidad de acreditar uno de los documentos exigidos por cuanto el progenitor del actor se ausentó de ese hogar desde hace aproximadamente veinte años, así lo afirma la madre del señor Vásquez en la declaración extra procesal allegada al expediente (folio 5), y, esa aseveración no fue desvirtuada por ninguna de las demandadas.
Dicho sea de paso, la ley establece como parámetro para calcular la base gravable de la cuota de compensación militar la situación del núcleo familiar del interesado, pero el decreto reglamentario restringe el concepto de núcleo familiar a la existencia de una familia conformada por una pareja, cuando la realidad demuestra que existen muchas familias cuyo núcleo gira alrededor de la madre o del padre, sin la presencia física y sin el apoyo del otro progenitor; es decir, el reglamento exige más de lo que la ley reglamentada establece.
En consecuencia, considera la Sala que en este caso en particular se debe tener en cuenta la declaración extra proceso aportada por Diego Fernando Vásquez para demostrar que sus padres no conviven desde hace esa cantidad de tiempo y que no tienen conocimiento del paradero del progenitor, pues, según las circunstancias allí narradas, se presenta una incapacidad material de aportar una sentencia de divorcio o liquidación de la sociedad conyugal, situación ésta que perjudica al demandante, ya que requiere su libreta militar para poder ejercer otros derechos como el del trabajo.
La Honorable Corte Constitucional en sentencia T-119 de 2011, con ponencia del doctor José Ignacio Pretelt Chaljub, en cuanto a la observancia del debido proceso en los trámites relativos a la definición de la situación militar, sostuvo lo siguiente: “La Corte ha señalado que el Ejército Nacional es una institución que hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público, así que en cada una de sus actuaciones, incluidas aquellas que se relacionan con la definición de situación militar, debe mostrar absoluto respeto por el derecho al debido proceso y ceñirse a lo previsto por el artículo 209 de la Carta Política en lo atinente al ejercicio de la función pública.[3] Al estudiar el presente caso, la Sala de Revisión encuentra que esta Corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre cómo la expedición de la libreta militar incide en la eficacia de diversos derechos fundamentales, y cómo en los trámites relativos a la definición de situación militar debe darse aplicación a las garantías del debido proceso. … la Sentencia T-388 de 2010[4] reiteró lo estipulado en la Sentencia T-1083 de 2004 y fijó las reglas jurisprudenciales de decisión que deben tenerse en cuenta en casos como el que nos ocupa: “(i) El Ejército Nacional está obligado a aplicar los principios y garantías del debido proceso administrativo en todas sus actuaciones, incluidas aquellas que se enmarcan en el trámite de definición de situación militar;
(ii) La pretermisión de las etapas previstas por la ley 48 de 1993, o la restricción de las garantías procesales del ciudadano -o del afectado- durante las actuaciones encaminadas a la expedición de la libreta militar, comporta una violación al derecho fundamental al debido proceso, y una amenaza a los derechos a la educación y el trabajo.
Ante esa situación, (iii) corresponde al juez de tutela ordenar la anulación, inaplicación, o pérdida de eficacia de las decisiones del Ejército adoptadas por fuera del margen de la ley, no solo con el fin de eliminar la arbitrariedad en las actuaciones de las autoridades públicas, sino también con el propósito de asegurar la eficacia de los derechos constitucionales que puedan verse restringidos por la imposibilidad de acceder a la libreta militar.
En consonancia con lo anterior, frente al asunto que nos ocupa, debe indicarse que en los trámites surtidos por las autoridades militares de reclutamiento, es imperativo la observancia del debido proceso, más aún cuando la decisión adoptada dentro de dicha actuación impone cargas a los asociados que pueden llegar a afectar sus derechos fundamentales” (Negrita de la Sala).[5] En este caso, se observa que el Ejército pretende imponer al señor Vásquez, cargas que no puede sostener, pues la imposibilidad de la presencia de su padre para tramitar el documento exigido –sentencia de divorcio o liquidación de sociedad conyugal-, conlleva a que el actor no obtenga su libreta militar, y en consecuencia, no pueda ejercer otros derechos como los que tiene al trabajo, a la educación y a definir su situación militar.
Por lo tanto, considera la Sala que como el señor Vásquez no puede aportar el documento mencionado para poder completar la documentación requerida para obtener su libreta militar, ello no va a suceder si no se le otorga la posibilidad de reemplazar la sentencia de divorcio o acta de liquidación de la sociedad conyugal de sus progenitores, por otro medio probatorio que permita probar lo mismo que lograrían acreditar aquellos.
En este caso particular, el establecimiento de una tarifa probatoria (copias de la sentencia de divorcio o de liquidación de la sociedad conyugal como pruebas exclusivas sobre separación e ingresos de los padres) por parte de una disposición que no tiene rango de ley (un decreto reglamentario) vulnera los derechos fundamentales ya mencionados, porque obliga a una persona a probar lo que no le es posible demostrar (el divorcio de sus padres o la liquidación de la sociedad conyugal) porque la realidad (no desvirtuada por las demandadas) es que el padre abandonó a su familia y no se conoce su paradero.
Podría decirse que deben adelantarse los procesos de divorcio o de liquidación de la sociedad conyugal de los padres, pero estos actos no dependen de la voluntad del hijo (el ahora actor), sino de la madre, quien sólo los podría realizar por su propia voluntad, ya que no existe disposición legal que la obligue. En consecuencia, se trata de obligar al actor a probar algo que no ha ocurrido y que no depende de su voluntad, medida que se convierte en desproporcionada frente a la afectación de sus derechos, teniendo en cuenta que la ley, fuente con rango superior al decreto reglamentario invocado por las autoridades demandadas, permite que se prueben los hechos por diversos medios; es decir, ofrece otras posibilidades igualmente idóneas para cumplir con la finalidad propuesta, la obligación legal de pagar la cuota de compensación militar o de demostrar que el interesado se encuentra incurso en una causal de exoneración. Como las leyes 48 de 1993[6] –que reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización- 1184 de 2008[7] --sobre la cuota de compensación militar--, no regulan el aspecto probatorio, debe acudirse a las normas generales de los procedimientos administrativos consagradas en la ley 1437 de 2011[8], Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTÍCULO 40.
PRUEBAS. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo.
Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales. Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil.” (destaca el Tribunal). En consecuencia, se tutelará el derecho al debido proceso del demandante y se ordenará al Comandante del Distrito Militar número 39 de la Octava Zona de Reclutamiento de Armenia, que en el término perentorio de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta decisión, informe al señor Vásquez Fino que puede presentar otros medios de prueba para reemplazar la sentencia de divorcio de sus padres o el acta de liquidación de la sociedad conyugal de los mismos, con el fin de acreditar lo relacionado con la conformación e ingresos de su núcleo familiar real (no el ideal), para lo cual le señalará un lapso máximo de 10 días, y que, una vez el actor las aporte, en un término que no exceda los 10 días, realice la liquidación de su cuota de compensación o disponga la exoneración de su pago, de acuerdo con lo probado.
No se accederá a la pretensión del demandante en el sentido que se le exonere del pago de la cuota de compensación, porque ello es competencia exclusiva de las autoridades Militares, con base en las pruebas que aporte el interesado. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo del señor Diego Fernando Vásquez Fino.
SEGUNDO: ORDENAR al señor Comandante del Distrito Militar número 39 de la Octava Zona de Reclutamiento de Armenia, dentro de las 48horas siguientes a la notificación de esta sentencia, informe al señor Vásquez Fino que puede presentar otros medios de prueba para reemplazar la sentencia de divorcio de sus padres o el acta de liquidación de la sociedad conyugal de los mismos, con el fin de acreditar lo relacionado con la conformación e ingresos de su núcleo familiar real (no el ideal), para lo cual le señalará un lapso máximo de 10 días, y que, una vez el actor las aporte, en un término que no exceda los 10 días, realice la liquidación de su cuota de compensación o disponga la exoneración de su pago, de acuerdo con lo probado.
La institución demandada informará a este Tribunal sobre el cumplimiento de este fallo. Esta decisión puede ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. En caso de no serlo, se remitirá a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ (En uso de permiso) CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2008/ley_1184_2008.htm l [2] http://www.ejercito.mil.co/?idcategoria=237895 [3] Artículo 209, C.P.: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. || Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” [4] Sentencia T -388 del 21 de mayo de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [5] Fuente: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-119- 11.htm#_ftn11 [6] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1993/ley_0048_1993.htm l [7] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2008/ley_1184_2008.htm l [8] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2011/ley_1437_2011.htm l