[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63-001-60-00033-2008-01848 Delito: Homicidio Acusado: Jorge Iván Ipia Suárez Occiso Diego Cortés Rodríguez Auto de segunda instancia Aprobado en sesión de octubre treinta y uno (31) de dos mil trece (2013) Acta número 164 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Auto leído en audiencia realizada en Noviembre seis (6) de dos mil trece (2013) Hora: 9:00 a.m. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, Quindío, por medio del cual decidió negar la solicitud de preclusión de la investigación seguida en contra del señor Jorge Iván Ipia Suárez, a quien se atribuye la comisión del delito de Homicidio en la persona de Diego Cortés Rodríguez. 1.
HECHOS E IMPUTACIÓN El 15 de julio de 2008, en el denominado “sector del Willys”, concretamente en el barrio Casa Blanca, manzana D casa 7 de Armenia, donde funcionaba para la fecha de los hechos un establecimiento denominado “Campollo”, el señor Diego Cortés Rodríguez fue ultimado mediante unos disparos con arma de fuego propinados por un hombre que entró a ese local mientras la víctima recogía el dinero propio de la actividad a la que se dedicaba, pues era prestamista por el sistema conocido como “gota a gota”.
La Fiscalía adelantó la investigación previa y, con base en los medios de conocimiento recaudados, vinculó a este proceso y formuló imputación a Jorge Iván Ipia Suárez como autor de los delitos de Homicidio y Porte ilegal de armas.
2. SOLICITUD DE LA FISCALÍA La Fiscalía solicitó la preclusión con base en las causales quinta y sexta del artículo 332 de la ley 906 de 2004, por ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado e imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. Luego de hacer un recuento de los hechos, el señor Fiscal expuso que al realizar las labores de vecindario se tuvo información que Hernando Carmona Pérez fue testigo presencial de los mismos, quien manifestó que la persona que le disparó al señor Diego Cortés Rodríguez es alias “ochis” de la banda “Los Carboneros”, el cual hacía poco había salido de la cárcel.
Refirió que este presunto testigo dijo que cuando aquél se dirigía al lugar de los acontecimientos lo saludó, ya que se conocían de tiempo atrás, y posteriormente procedió a accionar el arma en contra del hoy occiso. Luego, en reconocimiento fotográfico, señaló al señor Jorge Iván Ipia Suárez como el homicida. Sin embargo, advirtió que en la primera audiencia preliminar la defensa aportó un pasaporte en el cual se evidenciaba un sello de entrada de Ipia a Venezuela meses antes de que se produjera el homicidio, aunque el DAS certificó que no encontró anotaciones de salidas del país para el imputado.
Adicionalmente, se afirmó que Carmona había sido testigo en un proceso anterior contra Ipia Suárez, quien fue absuelto por que el testigo tenía problemas mentales, lo que corroboró la Policía Judicial, al obtener copia del fallo en el que se hicieron esas consideraciones por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia. Se allegó la historia clínica del testigo, con la que se acreditaron sus problemas de salud mental, aunque también se sometió al declarante a valoración por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la que se concluyó que no se detectaron síntomas siquiátricos.
Agregó que con la entrevista recibida a la señora Yenny Lorena Carmona Pérez, hermana del señor Hernando José, se estableció la tendencia de éste a mentir y a hacer acusaciones falsas, incluso contra ella. Mencionó la Fiscalía la entrevista realizada a la hija del occiso Diego Cortés, Leidy Natalia Cortés Cubillos, quien manifestó su extrañeza por el señalamiento que se ha hecho de Ipia, ya que éste y su padre eran amigos, se ayudaban y ella mantenía contacto con el imputado porque él le iba a ayudar a irse para Venezuela; además, refirió que se rumora que el homicida de su progenitor fue el “loco Wilson” quien vivía en el barrio Los Quindos.
El señor Fiscal informó cómo en audiencia preliminar posterior, la defensa presentó una declaración extrajuicio en la que Carmona se retractó de su primera versión, retractación que mantuvo en la declaración que rindió en esa diligencia ante el Juez de control de garantías y que sirvió como fundamento para que se revocara la medida de aseguramiento impuesta a Ipia Suárez.
Así las cosas, la Fiscalía aseveró que no ha podido hallar ningún otro elemento material probatorio o evidencia física que permita sustentar una acusación en contra del señor Ipia Suárez, sólo la declaración del señor Carmona Pérez, quien se retractó, ya había declarado en contra del imputado en otro proceso y miente frecuentemente. Por tanto, no existe mérito para acusar a Jorge Iván Ipia Suárez y, en cambio, se evidencia la imposibilidad de desvirtuar su presunción de inocencia.
3. DECISIÓN RECURRIDA El Despacho de primera instancia admitió que en este caso solo se cuenta con una prueba de cargo, la versión de Hernando José Carmona Pérez, cuya narración analizó, para concluir que tiene respaldo en otros medios de conocimiento, ya que con la declaración de su hermana se supo que sí estuvo en el lugar y hora de los hechos; con la versión del propietario del local donde ocurrió el homicidio se estableció que el agresor vestía como lo describió Carmona; con el informe de necropsia se acredita que los disparos fueron hechos a la cabeza de la víctima, como lo refirió Hernando.
Manifestó la señora Jueza que la valoración que del testimonio de Carmona se hizo en otro proceso no es suficiente para desestimar su valor en esta actuación; por el contrario, con la sentencia aportada se demuestra que el imputado sí se mueve en el mundo de la delincuencia, como lo adujo Hernando, porque, a pesar de haber sido absuelto por homicidio, fue condenado por Concierto para delinquir, de lo que también se infiere su condición de delincuente peligroso.
Expuso que los elementos de prueba muestran que el testigo en alguna ocasión sufrió de un trastorno o estado depresivo mayor y que estuvo hospitalizado por esa circunstancia, que ello obedeció a la separación de la madre de su hijo, lo que no quiere decir que tenga graves trastornos mentales que afecten su personalidad y que le resten capacidad de percepción, rememoración, o expresiones, conclusión que se fortalece con los resultados de la valoración siquiátrica aportada por la Fiscalía. Calificó como dudosa la retractación del testigo en declaración extrajuicio, porque carece de soporte fáctico.
Agregó que se estableció que el imputado tuvo permiso para porte de un arma de fuego, que fue escolta y, a pesar de ello, la Fiscalía no dispuso el cotejo de los proyectiles usados en la comisión del delito, para determinar si pudieron ser o no disparados por el arma que usaba Ipia Suárez. Así las cosas, en primera instancia se concluyó que la Fiscalía no acreditó las causales de preclusión invocadas, ya que los elementos de prueba aportados indican lo contrario, y porque la duda que se exige para este tipo de actos procesales debe ser de tal magnitud que no quede otra alternativa que precluir la investigación, lo cual no ocurre en este caso en el que los elementos materiales probatorios revelan que Hernando José Carmona Pérez sí presenció el homicidio.
4. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La Fiscalía y la Defensa interpusieron el recurso de apelación, para que se revoque la decisión de primera instancia. La Fiscalía recordó el grado de conocimiento requerido para acusar (probabilidad de verdad) y expuso que en este evento no se puede afirmar con esa probabilidad que el imputado sea autor o participe de los delitos, con base en la declaración de un testigo titubeante, mentiroso que en otra oportunidad ya trató de involucrar al imputado en otro delito, en proceso en el que fue descartada su versión. Apoyó su aserto en los medios de conocimiento aportados en la audiencia. Concluyó que no se llegaría un conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad penal del acusado, con el solo testimonio del señor Hernando José Carmona Pérez, toda vez que no existe posibilidad de encontrar otra prueba diferente acerca de la posible autoría o participación de Ipia en el homicidio.
La Fiscalía reiteró que la versión del señor Carmona Pérez carece del valor suficiente para sostener una acusación; que es posible que hubiera estado en el sitio de los hechos, pero existen situaciones acreditadas que impiden dar crédito a su narración. Afirmó que no pone en duda que el testigo haya visto los hechos, pero lo que sí pone en tela de juicio es que el agresor haya sido Ipia Suárez, pues, además, no sería razonable que el homicida se baje de la moto a matar a otro y salude al testigo; no es coherente que una persona que va a cometer un delito se dé a identificar ante alguien que ya sabe que declaró en su contra en otro proceso.
Destacó que también se supo que Carmona, sin ser buscado, llamó a la Policía Judicial para decir que él presenció los sucesos y señalar a Ipia, con quien tuvo inconvenientes por un procedimiento de tránsito. Replicó al argumento del Juzgado sobre el cotejo de vainillas, para lo cual explicó que el arma para la que Ipia tenía salvoconducto es un revólver y la usada en el homicidio fue una pistola.
Agregó que el hecho que el procesado haya sido investigado por otro homicidio, no indica que él haya participado en el homicidio de Diego Cortés. Sobre los tiquetes y pasaporte del implicado, con los que se conoce que viajó a Venezuela, el señor Fiscal afirmó haberlos visto, porque fueron presentados por la defensa al Juez de control de garantías en audiencia de legalización de captura.
Por su parte, la Defensa del implicado dijo que el Juzgado no valoró en conjunto los medios probatorios allegados. Destacó que mientras el señor Carmona Pérez manifiesta que la persona que disparó en contra del señor Cortés Rodríguez entró con la visera del casco arriba y lo saludó haciéndole un movimiento de cejas, el propietario del local donde ocurrieron los hechos dice que el agresor tenía el casco cerrado.
Expuso que no se tuvo en cuenta la entrevista realizada a la hermana del testigo, quien aseveró que el señor Hernando José es proclive a decir mentiras, al punto que la ha involucrado en dos situaciones, primero, que ella supuestamente lo amenazó con un arma de fuego y, luego, que se había hurtado una motocicleta. CONSIDERACIONES Legitimación para apelar La Sala atenderá sólo la apelación interpuesta por la Fiscalía, porque, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es el único sujeto procesal legitimado para impugnar en eventos como éste, en los que tiene la titularidad exclusiva para pedir la preclusión. En auto de segunda instancia emitido en noviembre 14 de 2012 (radicación 40.128), al hacer un recuento de su línea al respecto, esa Corporación reiteró: “La Sala ha tenido oportunidad de precisar que la parte llamada a impugnar la negativa del juez a declarar la preclusión es la misma que se encuentra habilitada para hacer la petición, esto es, la Fiscalía. En ese contexto, los demás intervinientes deben estarse a los argumentos de aquella para, luego, actuar como no recurrentes, ya coadyuvando, ya oponiéndose a las pretensiones del ente acusador, en tanto en las fases de indagación e investigación la ley confirió exclusivamente a este la potestad de postular ese tipo de decisiones; de tal forma que de permitir impugnaciones a una parte diferente comportaría que se facultase a un interviniente diverso para realizar tales peticiones en contra del mandato legal (autos del 1º y 15 de julio de 2009, 15 de febrero y 27 de julio de 2010, radicados 31.763, 31.780, 31.767 y 34.043, respectivamente).
Así, la regla general respecto de que las providencias interlocutorias, carácter que ostenta la que niega la preclusión solicitada por la Fiscalía, admiten el recurso, debe ser valorada de conformidad con el sistema de partes implementado en la Ley 906 del 2004, de donde resulta que ese medio de gravamen solamente puede ser propuesto por el sujeto procesal legitimado para hacer la solicitud, en tanto si por mandato legal solamente la Fiscalía puede hacer lo último y esta declina recurrir la negativa del juez, esto es, muestra conformidad con lo resuelto, mal podría permitirse que un interviniente diverso impugnase con la pretensión de que la segunda instancia disponga la preclusión, pues en tal supuesto lo que acontecería en la práctica sería la habilitación de ese recurrente para reclamar y lograr la preclusión, cuando ello solamente está permitido al “dueño” de la acción penal, que lo es la Fiscalía.”[1] Los argumentos de la Defensa se valorarán en su calidad de no recurrente.
El caso concreto Para abordar el estudio del caso concreto, debe reconocerse que la única prueba que obra contra el imputado Jorge Iván Ipia Suárez es la versión inicial rendida por el señor Hernando Carmona Pérez, quien, desde la misma fecha de los hechos, fue tenido como testigo presencial de los sucesos, como lo informaron los investigadores de Policía Judicial que acudieron al sitio del homicidio (folio 1/cuaderno de pruebas 2).
El investigador Patiño aseveró que Carmona lo llamó telefónicamente y le informó que había presenciado el homicidio (168/pruebas 2). De los elementos de prueba aportados, se observa que, a pesar de las labores de investigación, ordenadas por la Fiscalía y ejecutadas por la Policía Judicial, no se ha obtenido ningún medio de conocimiento adicional, en relación con la posible autoría del homicidio por parte de Ipia Suárez.
El propietario del establecimiento donde se produjo el homicidio, entrevistado por la Policía Judicial, narró que Diego Cortés fue a cobrarle el dinero que el declarante le pagaba por el sistema “gota a gota”; que luego de recibir el mismo, cuando la víctima se disponía salir del negocio, observó un hombre que disparaba contra Cortés. Dijo que no identificó al agresor, porque llevaba su cabeza cubierta con un casco, con visera oscura, cerrada (17/pruebas 1).
De las labores de vecindario se obtuvo como resultado la recepción de la entrevista al vecino más próximo, quien dijo haber percibido los hechos, pero no estar en posibilidad de identificar al homicida (167, 168/pruebas 2) En la misma fecha del homicidio, julio 15 de 2008, se recibió entrevista a Hernando Carmona Pérez, el que manifestó que quien disparó a Diego Cortés era conocido con el alias de “ochis”, que pertenecía a la banda de “Los Carboneros”, que hacía poco había salido de la cárcel y que lo reconoció porque pasaron por el mismo sitio, éste lo saludó (“lo cejió”) y pudo observarlo cuando disparó. El versionista afirmó que conoce a “ochis” porque tuvo un procedimiento de infracción a las normas de tránsito, razón por la que “ochis” lo amenazó. El declarante dijo ser guarda de tránsito (folio 89/pruebas 2).
El 12 de enero de 2009, en reconocimiento fotográfico, Carmona señaló a Jorge Iván Ipia Suárez como la persona a quien identificó como el homicida de Cortés (112/pruebas 2). Con base en estos elementos, la Fiscalía solicitó y obtuvo la orden de captura de Jorge Iván Ipia Suárez, la cual se hizo efectiva en febrero 6 de 2010 (126/pruebas 2), y le formuló la imputación. Ahora bien, como lo advierte el señor Fiscal apelante, como referente para poder tomar la decisión debe tenerse la exigencia hecha por el artículo 336 de la ley 906 de 2004, según el cual, para poder acusar, debe contarse con elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, de los que se pueda concluir, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.
Ese grado de conocimiento es más exigente que la inferencia razonable requerida para formular imputación, prevista en el canon 287 de la ley 906. En este contexto, como lo ha expresado esta Sala, para poder declarar la preclusión por la causal de imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia es indispensable que se haya adelantado cabalmente la labor investigativa que corresponde asumir a la Fiscalía General de la Nación y que no se hayan obtenido resultados que permitan llevar a debate probatorio en el juicio la posible responsabilidad de la persona investigada.[2] Por ello, debe analizarse si los medios de conocimiento allegados hasta esta etapa procesal permiten concluir que existe la probabilidad de verdad de que el imputado es el autor del homicidio.
En este orden de ideas, debe someterse a valoración la versión solitaria del señor Carmona, para lo cual debe acudirse a la revisión de los otros elementos materiales probatorios e informaciones legalmente obtenidas. Se observa dentro del expediente que el señor Carmona Pérez rindió declaración extra juicio ante el señor Notario Cuarto del Círculo de Armenia en abril 24 de 2010, en la que manifestó que desconoce totalmente toda información que posea la Fiscalía y que se indique que ha sido suministrada por él, ya que nunca ha rendido ninguna declaración al respecto, ni ha señalado como autor de un delito al señor Jorge Iván Ipia y afirmó no tener idea de cómo, cuándo y dónde ocurrió la muerte del señor Diego Cortés y en cuanto a la declaración firmada por él señala no haberla realizado ni firmado (folio 179/cuaderno pruebas 2).
La Fiscalía aportó el acta de la audiencia preliminar realizada en mayo 20 de 2010 en el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia, en la cual consta que la Defensa allegó la mencionada exposición extraprocesal y que el señor Hernando José Carmona en esa diligencia rindió declaración ante el señor Juez, declaración que, según lo escrito en el acta, el Juzgado valoró para concluir la falta de credibilidad de la primera versión, razón por la que revocó la medida de aseguramiento impuesta a Ipia Suárez (251/pruebas 2).
Debe advertirse que no puede calificarse como dudosa la declaración extra proceso por el sólo hecho de haber sido rendida ante una autoridad que no es judicial. Al respecto, el artículo 125 de la ley 906 de 2004 prevé que la Defensa tiene como una de sus atribuciones recoger elementos materiales probatorios y evidencias físicas, recibir entrevistas y valoraciones especializadas, y el canon 272 del mismo Código procesal penal dispone que el imputado o su defensor podrán pedir a los alcaldes municipales, inspectores de policía o notarios públicos que reciban declaraciones juradas a personas cuya exposición pueda ser de especial utilidad para la investigación. Se trata, por tanto, de una actividad investigativa autorizada expresamente por la ley, y la Fiscalía puede utilizar esas versiones para confrontar y valorar el material probatorio recaudado, en aplicación de los criterios moduladores de la actividad judicial fijados en la norma rectora 27 de la ley 906 y en el principio de objetividad que regula sus actuaciones, consagrado en la regla 115 de esa normativa procesal.
Esa retractación del testigo único, al ser concatenada con los otros medios de conocimiento obtenidos por la Fiscalía, en este caso particular, resta mucha fortaleza a sus afirmaciones iniciales. El 6 de marzo de 2010, después de la formulación de imputación, se recibió entrevista a la señora Yenny Lorena Carmona Pérez, hermana de Hernando Carmona, quien dijo que se enteró de los sucesos por información de éste, el que estaba haciendo una llamada telefónica y llegó comentando que habían matado a un señor; que ella se dio cuenta que su hermano sirvió como testigo porque fueron a buscarlo de la SIJIN.
Puso en conocimiento que Hernando atestiguó en el año 2006 contra un muchacho apodado “ochis”; que Hernando no consume drogas ni medicamentos, pero que en el año 2003 estuvo internado en el Hospital San Juan de Dios por conductas depresivas; que él no tiene comportamientos normales, pues es mitómano, al punto que la ha llegado a acusar a ella de amenazarlo de muerte con una pistola y de hurtarse su propia motocicleta.
Agregó que Hernando decía a la gente que trabajaba en tránsito, sin ser cierto, y para evitar problemas tuvieron que poner en su casa un letrero informando que su hermano ya no laboraba allí y que no se borraban comparendos, ni se sacaban pases. Finalmente, refirió que ni ella ni su familia han sido destinatarios de amenazas y que nunca se dio cuenta que su hermano haya realizado algún procedimiento de tránsito en contra de “ochis” o que éste o sus amigos hubiesen ido a su casa a atacar a Hernando (11/pruebas 1).
Las informaciones dadas por esta declarante fueron confirmadas en su mayor parte con otros medios probatorios. El señor Hernando José Carmona sirvió como testigo dentro de otro proceso, en el que también señaló a Jorge Iván Ipia Suárez como el autor de un homicidio (folios 25-28/cuaderno de pruebas 1). La Fiscalía anexó copia de la sentencia dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia en agosto 14 de 2006 en esa actuación penal (29/pruebas 1), en la que se condenó a Jorge Iván Ipia Suárez, conocido en ese proceso con el apodo de “ochis”, por el delito de Concierto para delinquir, por su pertenencia a una banda criminal dedicada a consumar delitos relacionados con ajustes de cuentas por problemas de narcotráfico, y se le absolvió por varios Homicidios por los que fue acusado (121/pruebas 1).
En ese documento se lee que el testimonio de Carmona fue desestimado debido a que ha sufrido trastornos mentales (111/pruebas 1). Es cierto, por tanto, que Carmona ya había hecho señalamiento de Ipia como autor de otro homicidio y que su testimonio fue valorado negativamente. Si el Juzgado tuvo en cuenta los problemas de salud mental del declarante como motivo fundamental para no creerle, fue porque se allegaron pruebas al respecto.
Un detalle que ha pasado desapercibido corrobora la entrevista de la hermana del testigo. Cuando se recibió la primera versión a Carmona, en julio 15 de 2008, aseguró que su profesión era la de guarda de tránsito (folio 89/pruebas 2); sin embargo, la Secretaría de Tránsito de Armenia informó, por medio de oficio ST-PTM-0465 de 2010, que Hernando José Carmona Pérez estuvo vinculado con esa entidad solamente durante un mes, desde el 3 de mayo de 2004 y hasta el 2 de junio de 2004 (6/pruebas 1); es decir, cuando rindió su entrevista, hacía cuatro años no desempeñaba la labor que aseguró realizar.
El declarante mintió en relación con su ocupación y su hermana afirmó que en la casa tuvieron que fijar letreros para anunciar que él no era guarda de tránsito y que allí no se hacían gestiones de tránsito, lo que indica que esa mentira la sostenía públicamente. Se obtuvo la versión de Leidy Nataly Cortés Cubillos, hija del occiso, quien declaró sobre las actividades que como prestamista de dinero desarrollaba su padre, la continuación de esa labor por parte de su familia, las amenazas que han recibido por ello y los rumores en el sentido que quien dio muerte a su padre es el loco Wilson, residente en el barrio Los Quindos.
Expuso que conoce a alias “ochis” desde muy pequeños, que ambos iban a sus casas y que cuando él estuvo en la cárcel, su padre le mandaba dinero; que su papá fue asesinado en julio 15 de 2008 y que el 13 de julio de ese mismo año había hablado vía telefónica con “ochis” en las horas de la tarde, pues sostenía comunicación con él cuando estaba en Venezuela para que le ayudara a conseguir los documentos para trabajar allá, refiere que el número al que se comunicaba con “ochis” en ese país era el 009-584248501318 y que lo llamó un par de veces.
Manifestó que rindió esa entrevista sin presiones de ninguna clase y que declaró porque no le parece justo que una persona pague por lo que no hizo (14/pruebas 1). Como puede verse, esta declaración también resta mérito a la primera versión del testigo, ya que la hija del interfecto suministra informaciones según las cuales entre Ipia Suárez y Cortés existía una buena relación; incluso, el ahora imputado tenía motivos de gratitud hacia quien resultó muerto, por la colaboración que éste le había dado especialmente cuando Jorge Iván estuvo detenido, la que se veía recompensada de cierta manera con facilitar el viaje a Venezuela de la descendiente del fallecido.
Quedan dos aspectos relevantes para analizar en relación con la versión del testigo único: La descripción de los hechos y del homicida y su condición mental, los que el Juzgado de primera instancia tomó como sustento para afirmar que el valor probatorio de la entrevista inicial de Carmona sí es suficiente para acusar a Ipia. Es cierto que la narración de los sucesos y la descripción del atacante que hizo Carmona son acordes con las que presentó en su entrevista el propietario del establecimiento comercial donde ocurrió el homicidio, quien presenció lo ocurrido a muy corta distancia. Sin embargo, dos circunstancias particulares, puestas de presente por la Fiscalía y por la Defensa, debilitan la fuerza inductiva que pudieran tener esas situaciones para sustentar el señalamiento del imputado.
La primera, se refiere a la forma como cubría su rostro el homicida, ya que el deudor de la víctima, quien lo vio a pocos centímetros, juró que llevaba puesto un casco, con visera oscura, cerrada, lo que impedía ver su rostro, lo que resulta más ajustado a las reglas de la experiencia y de la lógica, ya que no tendría sentido que el agresor, teniendo con qué cubrir su cabeza, dejara ver su rostro.
El uso del casco con visera oscura indica que pretendía ocultar su identidad y por ello es poco lógico que abriera la visera para que vieran su cara. La segunda es consecuencia de la que se acaba de mencionar, ya que tampoco es muy creíble que quien va a cometer el homicidio, llevando su cabeza tapada con un casco para no ser reconocido, al llegar al sitio donde va a disparar, levante la visera y salude a la persona que lo conoce y que ya había declarado en su contra.
Por ello, la Sala acoge la conclusión de la Fiscalía, en el sentido que es posible que el testigo haya presenciado el homicidio y haya visto a quien lo cometió, pero el señalamiento que ha hecho de Ipia Suárez como el agresor carece del valor para sustentar una acusación con probabilidad de verdad. Ahora bien, la Fiscalía aportó la valoración psiquiátrica forense de Medicina Legal que se hizo del testigo, por solicitud de esa Institución, en la que se concluyó que el señor Hernando José Carmona Pérez no presenta síntomas psiquiátricos, que el examen mental está dentro de los parámetros normales y que no le impide para servir de testigo en los hechos que se investigan (folios 81-84/cuaderno de pruebas 2).
Este informe pericial sirve para conocer que en el momento del examen forense el declarante estaba en buenas condiciones de salud mental, pero no desvirtúa las críticas que se han hecho a su declaración en relación con su credibilidad. Debe decirse que el hecho que el procesado haya sido condenado por Concierto para delinquir podría, eventualmente, servir para construir un indicio de capacidad para delinquir, el que es apenas contingente, no grave, y sólo serviría para fortalecer el valor de otra o de otras pruebas que indicaran la autoría del imputado en el hecho objeto de esta actuación, probanzas que, como ha quedado analizado, no se pudieron obtener.
Así las cosas, la única prueba que obra en el expediente sobre la presunta autoría de Jorge Iván Ipia Suárez en la muerte del señor Diego Cortés Rodríguez es la declaración inicialmente realizada por el señor Hernando José Carmona Pérez, el cual es un testigo que no ofrece a la Fiscalía el valor probatorio necesario para sustentar una acusación. De esta manera, se llega a la conclusión que en este momento la Fiscalía General de la Nación está ante la imposibilidad de obtener resultados que permitan llevar a debate probatorio la responsabilidad del señor Ipia Suárez, lo cual conlleva a que efectivamente no pueda desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza el procesado.
Finalmente, es importante anotar que no se configura en este caso la causal de preclusión, también invocada por la Fiscalía, por la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, porque su reconocimiento supone la presencia de evidencia física o elementos probatorios que trasmitan la certidumbre sobre la total ausencia de compromiso del imputado en el hecho materia de investigación, esto es, que a partir de esos medios de cognición se pueda inferir con certeza que el indiciado no tuvo ninguna participación, ni como autor, coautor, cómplice o interviniente en la conducta punible, vale decir, que es totalmente ajeno a ella (auto de junio 17 de 2009, proferido por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en el proceso con radicado 31.537)[3].
En este caso no se tiene certeza de la total ausencia del imputado en el hecho investigado, lo que ocurre en este evento es que se imposibilita, como ya se dijo, desvirtuar la presunción de inocencia. Así las cosas, considera este Despacho que razón le asiste al organismo investigador al afirmar que no hay manera de recolectar más elementos materiales probatorios o evidencia física necesarios para presentar la acusación del caso, por lo que si se continuara con la investigación se desgastaría el aparato judicial de una manera infructuosa.
En consecuencia, al hallarse acreditada la causal 5 del artículo 332 de la ley 906 de 2004, por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, se revocará la decisión apelada y, en su lugar, se ordenará precluir la investigación adelantada en contra del señor Jorge Iván Ipia Suárez por el delito de homicidio. 5. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia, Quindío, Sala de decisión Penal,
RESUELVE
REVOCAR el auto recurrido. En consecuencia, se PRECLUYE la investigación adelantada en contra del ciudadano Jorge Iván Ipia Suárez por el delito de Homicidio cometido en la persona del señor Diego Cortés Rodríguez. En firme esta decisión, cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra del imputado por esos hechos. Esta decisión queda notificada en estrados y en su contra no procede recurso alguno. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Magistrado ponente Doctor José Luis Barceló Camacho.
EN: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia penal, segundo semestre de 2012. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R., Ltda. Pág. 317 y disco compacto. [2] Autos de junio 15 de 2012 (radicación 63-001-60-00-034-2009-02426), septiembre 27 de 2010 (radicación 63-001-60-00-033-2008-02451), www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co [3] Magistrado ponente Doctor Augusto Ibáñez Guzmán. www.cortesuprema.gov.co