REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, noviembre veintiocho de dos mil trece. Radicado 63-001-31-09-003-2013-00084-01 Accionante NÉSTOR RICARDO BOTÍA SILVA Accionado Protección S. A. Pensiones y Cesantías y COLPENSIONES Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 180 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver la impugnación interpuesta por el señor NÉSTOR RICARDO BOTÍA SILVA, contra la sentencia del 15 de octubre de 2013 por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, negó el amparo tutelar invocado por el aludido ciudadano contra Protección S. A. Pensiones y Cesantías y COLPENSIONES. 2.
H E C H O S El señor NÉSTOR RICARDO BOTÍA SILVA, el primero (1º) de octubre de dos mil trece (2013), instauró acción de tutela en contra de las entidades enunciadas por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, a la libre escogencia de régimen pensional, a la igualdad y a la vida en condiciones dignas, como consecuencia de la negativa de COLPENSIONES de autorizar su traslado al régimen de prima media con prestación definida, desconociendo que si bien no tenía más de quince años cotizados al 1º de abril de 1994, ni tenía más de cuarenta años de edad para ser beneficiario del régimen de transición, sí le es aplicable dicho régimen por encontrarse dentro del grupo de trabajadores que tenía 750 semanas cotizadas al 25 de junio de 2005 y en ese orden de ideas, le asiste el derecho de retornar al mismo, como en efecto lo señaló la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-1024 de 2004.
Consecuente con lo anterior, pide que en amparo de sus garantías fundamentales, se le ordene a PROTECCIÓN S. A. autorizar su traslado y a COLPENSIONES a aceptar su reingreso al régimen de prima media con prestación definida.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, por auto del 2 de octubre de 2013 avocó el conocimiento de la acción y ordenó oficiar a las autoridades demandadas para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa, si lo estimaban pertinente. De esa manera, el Representante Judicial de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S. A., allegó memorial de contestación en el que solicita la declaratoria de improcedencia del empeño tutelar por inexistencia de vulneración de garantías fundamentales, para cuyo efecto señala: (i) que el señor BOTÍA SILVA presenta afiliación al fondo de pensiones obligatorias protección desde el 1º de julio de 1995, como traslado del régimen proveniente del Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES;
(ii) que el traslado que pretende el actor no procede en consideración a que se encuentra dentro de la limitante de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, pues en la actualidad cuenta con 57 años de edad, lo que significa que se halla dentro de los últimos diez años para el cumplimiento de la edad para tener derecho a la pensión de vejez, situación que le impide retornar al régimen de prima media con prestación definida en los términos de la citada norma y (iii) que de acuerdo con la historia laboral del tutelante, éste no cumple con los presupuestos de las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.
Por su parte, el representante legal de COLPENSIONES, guardó silencio frente a los hechos de la demanda.
4. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 15 de octubre de 2013, denegó el empeño tutelar. Para ello recordó lo precisado sobre la temática por la H. Corte Constitucional en la SU-130 del 13 de marzo de 2013, con ponencia del H. M. Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, aseverando entonces, que aunado a que en el presente evento no se acreditó la falta de eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial, debe observase que el señor BOTÍA SILVA no se encuentra dentro del grupo de trabajadores beneficiarios del régimen de transición, ni por tiempo de cotización a 1º de abril de 1994 que es el que habilita el traslado entre regímenes en cualquier tiempo, ni por edad que lo sujeta a una sola vez cada cinco años, salvo que le falten diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, circunstancia que impone entonces que se le deba aplicar la segunda regla enunciada contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que es a la que deben sujetarse los demás afiliados al SGP.
5. LA IMPUGNACIÓN El señor NÉSTOR RICARDO BOTÍA SILVA impugnó el fallo. Luego de recordar los antecedentes de la actuación y de reiterar los argumentos inicialmente esbozados sobre las razones por las cuales es beneficiario del régimen de transición, solicita la revocatoria de la sentencia de primer nivel para que, en su lugar, se le ordene a PROTECCIÓN S. A. autorizar su traslado a COLPENSIONES.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. De importancia resulta precisar, en primer lugar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
Esta institución tiene como dos de sus características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. La segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por lo tanto, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, si el Juez encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere, según prescripción inserta en el artículo 86 de la Carta Política, se concederá ese amparo.
De no ser así, habrá de ser negado. 6.2. La Sala, ingresando en el análisis del caso concreto, determina que el problema jurídico que debe dilucidar se circunscribe a establecer si en el presente evento es viable ordenar la autorización de traslado del señor NÉSTOR RICARDO BOTÍA SILVA del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, en el cual se encontraba inicialmente; sin embargo, atendiendo la naturaleza de dicho planteamiento no otra que tratarse de un conflicto relacionado con el reconocimiento de una prestación de carácter pensional, competencia de la jurisdicción ordinaria, en primer lugar se debe establecer la procedencia de la acción de tutela para el fin indicado y solo en caso de considerarse acreditado el requisito de subsidiariedad, se examinará sin concurren las exigencias constitucionales para autorizar el traslado en los términos anotados.
La Sala, en aras de contar con los elementos de juicio necesarios para dilucidar la primera eventualidad esbozada, acudirá a lo precisado por la H. Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-130 de 2013, M. P. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, en la que sobre el particular indicó: “3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para resolver conflictos relacionados con el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional.
Reiteración jurisprudencial “3.1. De acuerdo con su diseño constitucional (Art. 86), la acción de tutela ha sido considerada como un mecanismo de defensa judicial, de carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente determinados por la ley.
“3.2. El carácter subsidiario y residual, significa entonces que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. A este respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
(…) “3.3. Este elemento medular de la acción de tutela, la subsidiariedad, adquiere fundamento y se justifica, en la necesidad de preservar el orden regular de asignación de competencias a las distintas autoridades jurisdiccionales, con el objeto no solo de impedir su paulatina disgregación sino también de garantizar el principio de seguridad jurídica.
Ello, sobre la base de que no es la acción de tutela el único mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico para la defensa de los derechos fundamentales, pues existen otros instrumentos, ordinarios y especiales, dotados de la capacidad necesaria para de manera preferente, lograr su protección. “3.4. Así las cosas, los conflictos jurídicos en los que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, en principio, deben ser resueltos a través de los distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley para estos efectos, y solo ante la ausencia de dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir de manera directa a la acción de amparo constitucional.
“3.5. No obstante lo dicho, conviene precisar, que la idoneidad o eficacia de otras vías judiciales, debe ser analizada por el juez de tutela frente a la situación particular y concreta de quien invoca el amparo constitucional, como quiera que una interpretación restrictiva del texto superior conllevaría la vulneración de derechos fundamentales, si con el ejercicio de dichos mecanismos no se logra la protección efectiva de los derechos conculcados.
“3.6. Así pues, tratándose del reconocimiento de prestaciones sociales, particularmente, en materia de pensiones, la jurisprudencia constitucional ha sentado una sólida doctrina conforme a la cual, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para este propósito, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y de desarrollo progresivo, cuya protección debe procurarse a través de las acciones labores –ordinarias o contenciosas–, según el caso.
No obstante, de manera excepcional, se ha admitido su procedencia, cuando tales acciones pierden eficacia jurídica para la consecución del objeto que buscan proteger, concretamente, cuando un análisis de las circunstancias fácticas del caso o de la situación particular de quien solicita el amparo así lo determina. En estos eventos, la controversia suscitada puede desbordar el marco meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, siendo necesaria la intervención del juez de tutela.
“3.7. Bajo esa premisa, esta corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, cuando el titular del derecho en discusión es una persona de la tercera edad o que por su condición económica, física o mental se encuentra en situación de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarle un tratamiento especial y preferente respecto de los demás miembros de la sociedad, dado que someterla a los rigores de un proceso judicial puede resultar desproporcionado y altamente lesivo de sus garantías fundamentales.
“3.8. Sin embargo, es menester aclarar en este punto que la condición de sujeto de la tercera edad no constituye per se razón suficiente para admitir la procedencia de la acción de tutela. En efecto, reiterando lo expuesto por la Corte en distintos pronunciamientos sobre la materia, para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la labor del juez ordinario o contencioso, según se trate, es también necesario acreditar, por una parte, la ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado de la amenaza, vulneración o afectación de derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital y la salud; y, por otra, como se mencionó, que someterla a la rigurosidad de un proceso judicial puede resultar aún más gravoso o lesivo de sus derechos fundamentales.
“3.9. Del mismo modo, también ha destacado la Corte que, para efectos de la procedencia de la acción de tutela en estos asuntos, habrá de tenerse en cuenta el despliegue de cierta actividad administrativa y jurisdiccional por parte del interesado, tendiente a obtener la protección de los derechos que reclama por vía de tutela. “3.10. Así las cosas, por regla general, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter pensional, por cuanto para ello el legislador ha previsto otros medios judiciales de defensa.
Sin embargo, tratándose de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, tal es el caso de las personas de la tercera edad, la misma será procedente para estos efectos, siempre y cuando se encuentre acreditada la amenaza, vulneración o grave afectación de derechos de raigambre fundamental, que no puedan ser protegidos oportunamente a través de dichos mecanismos, de manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y jurídica, y siempre que el sujeto haya desplegado un mínimo de actuación tendiente a la defensa de sus derechos”.
De los anteriores apartes jurisprudenciales, emerge con claridad que no es viable ingresar en el análisis del fondo del asunto porque aunado a que se trata de una discusión eminentemente legal, no se acreditó que el señor BOTÍA SILVA se encuentre dentro de algún grupo poblacional que permita predicar que se halla en circunstancias de debilidad manifiesta y que por ende la tutela desplace el mecanismo judicial ordinario, pues aunado a que en la actualidad cuenta con 57 años edad, no se demostró que por su condición económica, física o mental de tener que agotar el medio citado sus derechos se hagan nugatorios; por el contrario, se advierte que se trata de un ciudadano laboralmente activo que realiza sus cotizaciones al sistema general de pensiones y que incluso para efectos de las notificaciones señala una dirección comercial.
Sumado a lo anterior, no se advierte que el actor haya acudido a este mecanismo excepcional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues si bien el mismo se invocó en la demanda, se hizo con fundamento en la negativa al traslado, mas no en circunstancias excepcionales que impongan su prevención de manera categórica. Por manera que, es evidente que el actor acudió a esta herramienta con el propósito de eludir el mecanismo previsto por el Legislador para el propósito perseguido, posición que no resulta admisible si en cuenta se tiene que la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la trasgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas específicas o por la falta de idoneidad de las acciones legalmente establecidas para el efecto, el afectado, de no ser por la tutela, queda sujeto a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona su derecho fundamental.
De allí que, como lo señala el artículo 86 de la Carta Política, tal acción no es procedente cuando los afectados tienen o han tenido a su disposición un mecanismo ordinario de defensa como lo es, en este caso, el ejercicio de la acción pertinente ante la Jurisdicción Ordinaria. La Honorable Corte Constitucional, sobre la temática ha precisado: “Así entonces, la tutela no es un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto.
Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. “Es criterio reiterado de esta Corporación, que en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales, la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.
La Corte ha señalado al respecto: “( ) no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ( )”.
De esa manera, frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es improcedente si quien tiene o ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior, como ocurre en el presente evento en el que la actora acude a la acción de tutela dejando de lado que para cuestionar la negativa del traslado entre regímenes al que aspira, puede acudir a la justicia laboral, de donde emerge que confunde esta herramienta excepcional con una instancia adicional o complementaria a las consagradas por el legislador para en este específico caso, lograr la materialización de sus derechos, situación que el Tribunal no puede permitir, pues de lo contrario contribuiría indebidamente a la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias y al uso indiscriminado de la misma.
La Sala, ante la realidad enunciada debe precisar que la acción de tutela promovida por el señor NÉSTOR RICARDO BOTÍA SILVA, no está llamada a prosperar; por ello, CONFIRMARÁ el fallo de primer nivel en cuanto fue objeto de censura. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expresado, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de octubre de 2013 por medio de la cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia denegó el amparo tutelar invocado por el señor NÉSTOR RICARDO BOTÍA SILVA en contra de Protección Pensiones y Cesantías y COLPENSIONES.
SEGUNDO: DISPONER, en aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario