REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, noviembre catorce de dos mil trece. Radicado 63-001-31-09-004-2013-00080-01 Accionante LINA MARÍA MORALES FRANCO en causa propia y en representación de su menor hija ANTONIA HERNÁNDEZ MORALES Accionado Dirección General de Sanidad Militar Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 171 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación instaurada por la señora LINA MARÍA MORALES FRANCO contra la sentencia del 9 de octubre de 2013, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia concedió parcialmente el empeño tutelar invocado por la referida ciudadana contra la Dirección General de Sanidad Militar. 2.
H E C H O S La señora LINA MARÍA MORALES FRANCO, el 25 de septiembre de 2013, instauró acción de tutela en contra de la Dirección General de Sanidad Militar por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida de ella y de su menor hija ANTONIA HERNÁNDEZ MORALES, por virtud de la omisión de la aludida entidad en autorizarles los viáticos (transporte, alojamiento y alimentación) que requieren para trasladarse a la ciudad en la cual le practicarán a la menor las quimioterapias prescritas por el oncólogo pediatra tratante para combatir la “HISTIOCITOSIS DE CÉLULAS DE LANGERHANS (CD1 A y S100 POSITIVAS)” y a ella la valoración con ortopedista oncólogo que le ordenara el galeno de la EPS a fin de establecer el tratamiento a seguir frente al tumor maligno de glándula tiroides con lesiones remanentes y metástasis en hombro izquierdo que la aqueja.
Tras señalar que en su condición de trabajadora independiente no se encuentra en condiciones de sufragar los gastos que generan los viajes que deben realizar tanto ella como su descendiente de tres años de edad para ser tratadas por el cáncer que las aqueja, solicita se le ordene a la autoridad accionada impartir la autorización de rigor.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, a través de auto del 26 de septiembre de 2013, avocó el conocimiento de la acción y después de integrar debidamente el contradictorio con el Batallón de ASPC No. 8 “Cacique Calarcá”, dispuso remitir copia de la demanda y sus anexos a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y de defensa si lo estimaban pertinente.
La señora LINA MARÍA MORALES FRANCO, el 30 de septiembre de 2013, radicó memorial adicionando sus pretensiones, en el sentido de que tanto a ella como a la menor, se les garantice el tratamiento integral, habida cuenta que el 26 de septiembre, a ella, tras ser valorada por oncología pediátrica, se le prescribió una serie de servicios, entre ellos, hospitalización, un ciclo de quimioterapia, prescripción de desmopresina y pediasure, de los cuales aportó la prueba de rigor.
Por su parte, la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar Batallón de ASPC No. 8 “Cacique Calarcá”, allegó memorial de contestación en el que luego de hacer alusión a la estructura del área de sanidad en la institución, expuso que no están en condiciones de suministrar los gastos de transporte demandados en el presente trámite, habida cuenta que dentro del presupuesto no cuentan con recursos para dicha finalidad.
Finalmente, el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, remitió escrito en el que luego de señalar que la funcionaria de primer nivel no era competente para conocer de la demanda de tutela, se opuso a las pretensiones de la misma argumentando para ello (i) que los viáticos constituyen un reconocimiento que el empleador hace al trabajador, hipótesis que no concurre en el evento que se examina y (ii) que para acceder a una pretensión de dicha naturaleza se hace necesario que el accionante no tenga capacidad de pago, situación que no fue acreditada por la señora MORALES FRANCO.
4. SENTENCIA DE PRIMER NIVEL El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Armenia, el 9 de octubre de 2013, profirió el fallo de rigor concediendo parcialmente el empeño tutelar; como fundamento de su determinación, después de hacer alusión a las razones por las cuales era competente para tramitar la acción de tutela, así como a las pruebas allegadas a la actuación, le ordenó a la Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar Batallón de ASPC No. 8 “Cacique Calarcá” y a la Dirección o Subdirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el improrrogable término de 48 horas procedieran a (i) autorizar y suministrar a la menor ANTONIA HERNÁNDEZ MORALES los medicamentos cladribine en solución inyectable ampollas, citarabina ampollas, ondansetron ampollas, desmopresina en tabletas y la fórmula nutricional pediasure en las cantidades y periodicidad descritas por los galenos tratantes en sus respectivas órdenes; su hospitalización de alta complejidad en una unidad especializada en oncología pediátrica y la poliquimioterapia;
(ii) a autorizar a la señora LINA MARÍA MORALES FRANCO la remisión al ortopedista oncólogo y (iii) a garantizarle a ambas pacientes el tratamiento integral. De otra parte, expuso que en el asunto que se analiza no se cumplen las reglas y subreglas para la procedencia de los viáticos solicitados, toda vez que aunado a que en la actualidad se desconoce la ciudad en la que serán prestados los servicios deprecados, no se acreditó por parte de la actora la carencia de recursos económicos para sufragar los gastos que demanden los traslados, pues, resalta, tal como se desprende de la certificación remitida por la Oficina de Registro a solicitud del despacho, dicha ciudadana tiene en su haber tres inmuebles.
5. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN La señora LINA MARÍA MORALES FRANCO impugnó el fallo. Solicita se reconsidere la decisión adoptada frente a los viáticos, señalando para ello que si bien es propietaria de un apartamento que para el momento en que iniciaron sus padecimientos llevaba tres años pagando y que en este momento está a punto de perder, lo cierto es que a raíz de su enfermedad su capacidad económica se ha visto menguada porque sumado a que es madre cabeza de hogar, como consecuencia de la enfermedad que padecen ella y su menor hija no se ha podido dedicar a laborar en las confecciones con la constancia que antes lo hacía, situación que fácilmente se corrobora, afirma, si se revisan sus relaciones con las entidades bancarias con las que lo único que tienen son deudas que día a día crecen enormemente.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. En primer lugar, de importancia resulta recordar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
La enunciada institución ostenta como dos de sus características esenciales, las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; la segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, atendiendo lo previsto por el canon 86 de la Carta Política, el Juez concederá el amparo si encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere a tenor de la regla enunciada, pues de no ser así, no habrá alternativa distinta a la de negar la protección invocada. 6.2.
Del contexto de lo actuado por virtud de la aludida acción pública, invocada por la señora LINA MARÍA MORALES FRANCO, en su propio nombre y en el de su menor hija ANTONIA HERNÁNDEZ MORALES, se ha determinado con claridad que se trata de dos pacientes de 43 y 3 años de edad, respectivamente, que padecen, en su orden, “tumor maligno de glándula tiroides con lesiones remanentes y metástasis en hombro izquierdo”; y “histiocitosis de células de langerhans (cd1 a y s100 positivas” y que para atender sus padecimientos deben trasladarse a otra ciudad habida cuenta que los servicios que sus enfermedades demandan no se encuentran incluidos dentro de la red de prestadores de las autoridades accionadas.
En ese orden de ideas, con sujeción a los argumentos esbozados por la actora en su memorial de impugnación, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si efectivamente, es viable ordenarle a las accionadas el suministro los viáticos –transporte, alojamiento y alimentación- que demanden sus traslados a la ciudad donde finalmente les sean prestados los servicios requeridos.
En ese orden de ideas, de importancia resulta precisar que jurisprudencialmente la salud es considerada como un derecho con rango fundamental. Sobre la temática la H. Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008 con Ponencia del H. M. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, precisó: “3. El derecho a la salud como derecho fundamental “El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental.
La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
A continuación, pasa la Corte a delimitar y caracterizar el derecho a la salud, en los términos en que ha sido consignado por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la Ley y la jurisprudencia”. Aunado a ello, se recuerda, el Constituyente de 1991 consagró la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio a cargo del Estado, que por lo mismo tiene la obligación de dirigir para que se preste a través suyo o de los particulares a favor de todo residente en el territorio nacional, con énfasis en las personas más desprotegidas, vulnerables y sin recursos económicos para prodigárselos de manera particular.
Así lo prescriben los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. La Sala, establecido el marco conceptual en torno al cual debe girar el análisis, se pronunciará sobre la viabilidad de ordenarle a las entidades demandadas que asuman los gastos de transporte y estadía –alojamiento y alimentación- que demandan los traslados de la señora LINA MARÍA MORALES FRANCO y de su menor hija ANTONIA HERNÁNDEZ MORALES a la ciudad o ciudades donde deban ser atendidas.
El Tribunal, con el propósito de contar con los elementos de juicio necesarios para disponer lo que en derecho corresponda frente a este aspecto puntual, acudirá a lo señalado por la H. Corte Constitucional, entre otras decisiones, en la Sentencia T-206 del 15 de abril de 2013 con ponencia del H. M. Dr. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en la que sobre el particular se indicó: “6.
Cobertura de transporte y alojamiento en virtud del principio de integralidad en salud. 6.1. Como se mencionó anteriormente, el artículo 48 constitucional le atribuye a la seguridad social una doble naturaleza; la primera, como servicio público de obligatoria prestación por el Estado y los particulares autorizados y, la segunda, como un derecho garantizado a todos los ciudadanos. Con fundamento en dicho mandato, el legislador desarrolló el Sistema General de Seguridad Social con la Ley 100 de 1993.
(…) “Así las cosas, se advirtió que el servicio de transporte se encuentra dentro del POS y en consecuencia debía ser asumido por la EPS en aquellos eventos en los que: “i. Un paciente sea remitido en ambulancia por una IPS a otra, cuando la primera no cuente con el servicio requerido. “ii. Se necesite el traslado del paciente en ambulancia para recibir atención domiciliaria bajo la responsabilidad de la EPS y según el criterio del médico tratante.
“iii. Un paciente ambulatorio deba acceder a un servicio que no esté disponible en el municipio de su residencia y necesite ser transportado en un medio diferente a la ambulancia. “6.4. A partir de esta última situación, las subreglas jurisprudenciales en materia de gastos de transporte intermunicipal se circunscriben a los siguientes eventos: “i. El servicio fue autorizado directamente por la EPS, remitiendo a un prestador de un municipio distinto de la residencia del paciente[67].
“ii. Ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado. “iii. De no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario. “iv. Si la atención médica en el lugar de remisión exigiere más de un día de duración se cubrirán los gastos de alojamiento.
“6.5. En el mismo sentido, fueron establecidas 3 situaciones en las que procede el amparo constitucional en relación con la financiación de un acompañante del paciente, como se lee: “i. el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, “ii. requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y “iii. ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado.
“De forma puntual, en torno a la capacidad económica del paciente y su familia, este tribunal ha concluido: “Sumado a lo anterior, esta Corte ha reconocido que: “(…)… la identificación de los eventos en los cuales es viable autorizar el servicio de transporte o suministrar ayuda económica depende del análisis fáctico en cada caso concreto, donde el juez debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las condiciones económicas del actor y su núcleo familiar.
Así entonces, cuando deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente, si éste ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre a la entidad estatal correspondiente, por los valores que no esté obligada a sufragar”.
“De allí, se genera la obligación del actor y su núcleo familiar de poner en conocimiento del juez su precaria situación económica, invirtiéndose la carga de la prueba hacia la EPS quien deberá probar que el afiliado cuenta con la capacidad financiera requerida. En caso de guardar silencio, se tendrá por probada la afirmación del accionante”.
Para la Sala, al ingresar en el análisis del caso concreto, es claro que contrario a lo concluido por la a quo, en el presente evento existe mérito para ordenar la autorización de los viáticos que demandan las accionantes, habida cuenta que aunado a que la señora LINA MARÍA bajo la gravedad de juramento aseveró que carece de los recursos para sufragar los gastos de desplazamiento a los que se verá avocada como consecuencia de la imposibilidad en que se hallan las accionadas de prestarles los servicios en su ciudad de residencia, situación que como se desprende del reseñado pronunciamiento invierte la carga de la prueba, debe indicarse que el solo hecho de que no pertenezcan al SISBEN y de que a su nombre figure un apartamento con sus respectivos parqueaderos no implica que cuente con la capacidad económica para asumir tales rubros como lo precisó la Corporación encargada de la guarda de la Carta Política en la Sentencia T-052-11, máxime si se tiene en cuenta que ambas padecen una enfermedad de las denominadas catastróficas que por su progresividad, como se colige del escrito de adición a la demanda inicial, de manera continua suscita nuevos servicios y genera una atención permanente que como lo expone la accionante en su memorial de impugnación, le impide trabajar para producir los recursos que le permitan sufragar dichos emolumentos.
Así las cosas, como quiera que emerge evidente que la imposibilidad económica de la accionante para sufragar los gastos de traslado de ella y su menor hija se está convirtiendo en un obstáculo para acceder a los servicios que requieren para el tratamiento de la enfermedad que padecen, indispensable resulta disponer la REVOCATORIA del numeral quinto del fallo de primer nivel, para en su lugar, ORDENARLE a la Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar Batallón de ASPC No. 8 “Cacique Calarcá” y a la Dirección o Subdirección de Sanidad del Ejército Nacional que AUTORICEN los viáticos demandados a través del presente empeño tutelar.
Finalmente, conforme a lo previsto en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se dispondrá el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. En razón y mérito de lo expresado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Penal de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el numeral quinto del fallo de primer nivel, para en su lugar, ORDENARLE a la Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar Batallón de ASPC No. 8 “Cacique Calarcá” y a la Dirección o Subdirección de Sanidad del Ejército Nacional que AUTORICEN los viáticos demandados a través del presente empeño tutelar.
SEGUNDO: En aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario