INCIDENTE DE DESACATO/Revoca sanción-hecho superado “Con base en lo consignado en el criterio jurisprudencial citado, se concluye que en tratándose del desacato, es necesario probar el incumplimiento como también la responsabilidad subjetiva, por ser la esencia de éste, pues en el fondo su fin es el cumplimiento del pronunciamiento judicial, de ahí que deba establecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello…”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, noviembre catorce de dos mil trece. Radicado 63-001-31-09-005-2010-00029-04 Accionante MARTHA LUCÍA OSORIO SÁNCHEZ en representación de su hijo DANIEL PALOMINO OSORIO Accionado CAFESALUD EPS-S Motivo Conoce consulta sanción por desacato Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante acta No. 171 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala, por vía de consulta, conoce el pronunciamiento del primero (1°) de octubre de dos mil trece (2013) por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, en trámite de incidente de desacato, concluyó que la señora SANDRA LILIANA BAENA GIRALDO y el señor GUILLERMO ENRIQUE GROSSO SANDOVAL en sus calidades de representantes legales de CAFESALUD EPS-S a nivel departamental y nacional, respectivamente, omitieron dar cabal cumplimiento al fallo proferido el primero (1°) de octubre de 2013, aclarado por esta Corporación mediante pronunciamiento del trece (13) de mayo del mismo año, a través del cual se tuteló el derecho a la salud, invocado por la progenitora del menor DANIEL PALOMINO OSORIO, razón por la cual la sancionó imponiéndole arresto de cinco (5) días y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.
ANTECEDENTES El Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, mediante fallo del dieciséis (16) de abril de dos mil diez (2010), tuteló el derecho fundamental a la salud a favor del menor DANIEL PALOMINO OSORIO, en contra de CAFESALUD EPS-S; vulneración que derivó por virtud de la omisión endilgada a la accionada de autorizarle las valoraciones por NEUMOLOGÍA PEDIÁTRICA, GASTROENTEROLOGÍA PEDIÁTRICA y GENETISTA que le fueran ordenadas por el médico tratante para establecer los procedimientos a seguir, para combatir los padecimientos que lo aquejan, entre otros, quiste aracnoideo de fosa posterior, miopía, astigmatismo, desviación de columna, retardo global de desarrollo, bajo peso, renitis, asma e inflamación crónica del estómago; por ello, le ordenó a la referida entidad que brindara los servicios relacionados, así como los gastos de transporte y hospedaje para el menor y un acompañante; en tanto que el tratamiento integral, mediante fallo aclaratorio proferido el 13 de marzo de 2010 por esta Corporación, se le ordenó de manera conjunta a la EPS-S y al Instituto Seccional de Salud del Quindío. No obstante la perentoriedad de la enunciada orden, la entidad accionada, tras la revocatoria de las sanciones que le habían sido impuestas mediante decisiones del 5 de marzo y 16 de octubre de 2012, incurrió nuevamente en una conducta lesiva de los derechos del menor PALOMINO OSORIO que dio lugar a que su progenitora promoviera por tercera vez el trámite incidental, argumentando para ello que la autoridad accionada ha continuado con el incumplimiento del fallo integral.
La Jueza Quinta Penal del Circuito de Armenia, ante la situación enunciada, el 31 de mayo de 2012 después de requerir infructuosamente a los representantes legales a nivel nacional y departamental de CAFESALUD EPS-S para que dieran cumplimiento al fallo de tutela, dispuso la apertura del trámite incidental; decisión que una vez notificada dio lugar a que el segundo funcionario reseñado a través de contestación allegada el 19 de junio de 2013, solicitara la exoneración de responsabilidad de la entidad que representa, señalando para ello que los servicios médicos requeridos como son traslado aéreo; valoraciones por gastroenterología pediátrica, ortopedia, neurología pediátrica y neumología pediátrica; fisioterapia y los medicamentos “montelukast sódico x 100 mg (tab)” y “mometasona furoato pediátrico 50mcg/ do susp nebulfco x 10 ml”, habían sido autorizados como en efecto lo demostró con la prueba documental de rigor.
Sin embargo, teniendo en cuenta que el 11 de julio la señora PALOMINO OSORIO radicó nuevos memoriales en los que informó que la valoración por neurología pediátrica no se llevó a cabo porque no se encontraba programado para la hora y fecha indicada y además que se encontraban pendientes la valoración por psiquiatría infantil, la cita para corsé TLSO, el examen RAST para alimentos, la radiografía panorámica de columna, el suministro de la fórmula polimérica (ensure), la gamagrafía para el vaciamiento gástrico, el examen de las vías digestivas altas, el medicamento ZPAC y los inhaladores, la Jueza Quinta Penal del Circuito de Armenia, el día 23 de julio del año en curso, libró despacho comisorio para la notificación personal del representante legal a nivel nacional de la autoridad accionada, la cual no fue posible no obstante la insistencia en adelantar la aludida diligencia. Agotado el reseñado procedimiento, en el cual la actora puso en evidencia el incumplimiento constante de la EPS-S CAFESALUD en atender los padecimientos de salud que aquejan al menor DANIEL PALOMINO OSORIO quien tiene diagnóstico de “síndrome de micro lección 3q 29”, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, en providencia del pasado 1º de octubre, declaró incursos en desacato a la señora SANDRA LILIANA BAENA GIRALDO y al señor HERNÁN REDONDO GÓMEZ en sus condiciones de representantes legales de la EPS-S CAFESALUD a nivel departamental y nacional, respectivamente.
Les impuso como sanción arresto de cinco (5) días y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras considerar que no estaban dando cumplimiento al fallo de tutela proferido el 16 de abril de 2010; decisión debidamente comunicada. La Administradora de Agencia CAFESALUD EPS-S, el 10 de octubre de 2013, allegó memorial en el que luego de señalar que la actuación se encontraba viciada porque el señor GUILLERMO ENRIQUE GROSSO SANDOVAL no es ni ha sido representante legal nacional de la referida EPSS, sin indicar quien ostenta dicha condición, solicitó el archivo de la actuación, señalando para ello que los inconvenientes presentados en la prestación del servicio se encuentran superados en la actualidad; recalcó que aquellos tienen como génesis el hecho de que el cumplimiento cabal y oportuno del mandato judicial impartido, no atañe única y exclusivamente a la entidad que representa, en la medida que para la programación y práctica de las diferentes valoraciones y exámenes, se encuentran supeditados a la disponibilidad de los prestadores, situación que da lugar a predicar la existencia de una orden compleja en los términos esbozados por la jurisprudencia constitucional, toda vez que al estar en presencia de un tratamiento integral, la entidad se ve obligada indefinidamente a garantizar servicios que por no formar parte del POS, no son objeto de habitual negociación con los diferentes proveedores y que una vez efectuada la contratación, trascienden la esfera de control de la entidad.
3. CONSIDERACIONES DE LA SALA En procura de dar curso al grado jurisdiccional de consulta en cita, recuérdese que el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que la autoridad responsable del agravio, deberá cumplir el fallo que conceda la tutela dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la respectiva notificación, si no lo hace dentro de dicho término, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir e inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra aquél; además, si pasado ese lapso no se hubiere procedido conforme a lo ordenado, dispondrá abrir investigación disciplinaria contra ese último y adoptará directamente las medidas para el cumplimiento del fallo, pudiendo imponer las sanciones por desacato al responsable y a su Superior hasta que se cumpla lo dispuesto en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
El mismo texto constitucional que consagra la acción de tutela, establece de manera clara y precisa que la protección que se dispone respecto del derecho que se invoca, consiste en una orden para que el servidor público o particular que se encuentra vulnerándolo se abstenga de hacerlo, estableciéndose como consecuencia de ello, que el fallo de tutela es de inmediato cumplimiento, lo que igualmente se predica en la misma Constitución y en las leyes en el sentido de que las decisiones judiciales deben ser acatadas, ya que las autoridades se encuentran instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes y creencias, así como en los demás derechos y libertades, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, brindando la misma Carta y en desarrollo legal de sus principios, los mecanismos para que se hagan cumplir las diferentes disposiciones legales, así como los pronunciamientos judiciales.
Por virtud de lo anterior, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, consagra los mecanismos para que el juez haga cumplir el fallo de tutela, en tanto que el canon 52 ibídem, describe el procedimiento para iniciar el incidente de desacato como el instrumento a través del cual el usuario que se ve afectado por el incumplimiento de una decisión favorable de tutela, acuda ante el mismo juez que signó el fallo para que, previo el trámite de rigor y una vez verificada la situación, proceda a imponer las sanciones allí previstas, las cuales incluyen al Superior del funcionario llamado a cumplirlo; consecuencias a las que puede acudir hasta que se cumpla su sentencia. De esa manera, es incuestionable que la entidad accionada en forma reiterada no ha dado cumplimiento integral al fallo de tutela que favoreció las pretensiones del menor DANIEL PALOMINO OSORIO; sin embargo, también lo es que en la actualidad la situación fáctica se ha modificado sustancialmente.
Así las cosas, dada la importancia del tema, es prudente ahora recordar que la Honorable Corte Constitucional ha precisado las diferencias entre el incumplimiento y el desacato, al señalar: “ Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del Juez Constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.
“Además, el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. “Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.
“Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. “ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva.
“iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. “iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” De esa forma, con base en lo consignado en el criterio jurisprudencial citado, se concluye que en tratándose del desacato, es necesario probar el incumplimiento como también la responsabilidad subjetiva, por ser la esencia de éste, pues en el fondo su fin es el cumplimiento del pronunciamiento judicial, de ahí que deba establecerse si el funcionario obligado cumplió la orden o dispuso lo pertinente para ello, y en el caso que se analiza, se repite, de conformidad con lo consignado en los diversos memoriales allegados por CAFESALUD EPS-S, quedó establecido que al menor DANIEL PALOMINO OSORIO se le han prestado los servicios médicos requeridos y que suscitaron el inicio del presente trámite incidental como en efecto lo corroboró la progenitora del mismo mediante comunicación telefónica sostenida el 13 de noviembre de 2013 a las nueve de la mañana con el Despacho del Magistrado Sustanciador, precisando que solo tiene pendiente el transporte para acudir al parque Uribe a las terapias, servicio que no se evidencia haya solicitado, situación que descarta de plano el análisis de la petición de nulidad que equívocamente invoca la señora SANDRA BAENA en forma subsidiaria, habida cuenta que la orden se impartió en contra de CAFESALUD EPSS, siendo entonces dicha funcionaria la llamada a acatarla como en efecto sucedió, en tanto que la vinculación del superior en un evento como el examinado se dispone para que inste al inferior a proceder de conformidad con la orden judicial impartida.
En criterio de la Sala, como puede observarse, la jurisprudencia citada reporta suficiente claridad al asunto que ahora es objeto de revisión, pues si bien se finiquitó el trámite incidental y se resolvió sancionando a las representantes legales de CAFESALUD EPS-S a nivel nacional y departamental, también lo es que la entidad atendió el fallo, de donde se colige que nos hallamos, como se ha venido comentando, frente a un hecho superado, habida cuenta que se puso fin a la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se reclamó mediante la acción pública de tutela.
Por ello, la conclusión no podrá ser otra que la de advertir que dicho cumplimiento hace inocua la sanción impuesta. La Sala, en armonía con lo señalado, REVOCARÁ la providencia objeto de consulta, para en su lugar, declarar que la entidad accionada dio cabal cumplimiento al fallo de tutela, por lo que no hay lugar a la imposición de sanción por desacato.
En razón y mérito de lo brevemente expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala de Decisión Penal, R E S U E L V E REVOCAR la decisión del primero (1°) de octubre de dos mil trece (2013), por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esta ciudad, sancionó por desacato a la señora SANDRA LILIANA BAENA GIRALDO y al señor GUILLERMO ENRIQUE GROSSO SANDOVAL en sus calidades de representantes legales de CAFESALUD EPS-S a nivel departamental y nacional, respectivamente, con arresto de cinco (5) días y multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para en su lugar DECLARAR que la entidad accionada dio cabal cumplimiento al fallo de tutela.
En consecuencia, no hay lugar a la imposición de la aludida sanción.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario