REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, noviembre siete de dos mil trece. Radicado 63-001-60-00-033-2013-01188 Acusado JOVAUN MARÍN PAZ Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 164 del 31 de octubre de 2013.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JOVAUN MARÍN PAZ, contra la sentencia del veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013) por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia condenó al referido acusado por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes. 2.
H E C H O S Promediando las cinco y cuarenta y cinco minutos de la tarde (5:45 P. M.) del nueve (9) de marzo de dos mil trece (2013), cuando miembros de la Policía Nacional agotaban labor de patrullaje preventivo por el sector del Barrio Buenos Aires Plano de Armenia, tras efectuar la correspondiente labor de persecución de un ciudadano que al notar su presencia emprendió la huida, procedieron a la captura del mismo por cuanto al someterlo a requisa, hallaron en su poder tres bolsas plásticas con sustancia estupefaciente, que de conformidad con la prueba de identificación preliminar homologada -PIPH- y de pesaje, resultó ser cocaína con un peso neto de 12.04 gramos; individuo que dijo llamarse JOVAUN MARÍN PAZ.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, el 10 de marzo de 2013, dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura y formulación de imputación. La funcionaria halló ajustada a derecho la aprehensión, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento del señor MARÍN PAZ que le imputaba cargos por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de llevar consigo, los cuales fueron aceptados; finalmente, teniendo en cuenta que la Fiscalía si bien no solicitó la imposición de medida de aseguramiento, informó que el capturado era requerido por otra autoridad, la Jueza dispuso la detención del aludido ciudadano. 3.2.
La Fiscalía, en consonancia con lo indicado, junto con los anexos pertinentes, el 2 de mayo de 2013 presentó el respectivo escrito de acusación; conocimiento que correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia; despacho que el 29 de mayo de 2013 llevó a cabo la audiencia relacionada con lo previsto por los cánones 293, 339 y 447 del Estatuto Penal Adjetivo, profiriendo fallo conclusivo de instancia de carácter condenatorio.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Después de hallar probadas más allá de toda duda las exigencias descritas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para que haya lugar a la emisión de un fallo de condena, esto es, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, la Jueza ingresó en el campo de la dosificación de la sanción; para ello, con apego a lo previsto por los cánones 59, 60 y 61 del Código Penal, y luego de establecer el ámbito punitivo de movilidad concluyó que la sanción debía cuantificarse atendiendo al cuarto mínimo que contempla pena de prisión de 64 a 75 meses y multa entre 2 y 39 SMLMV, porque no concurren circunstancias de mayor punibilidad.
A continuación, tras enunciar los criterios de dosificación relacionados por el inciso 3º del canon 61 del Código de las Penas, indica que atendiendo la cantidad de la sustancia incautada, la pena debe fijarse desbordando el mínimo en quince días, esto es, la tasa en 64 meses y 15 días de prisión y multa de 3,682 SMLMV; guarismo que por virtud del allanamiento a cargos, redujo en el 12.5%, concretando la aflicción en 56 meses y 13 días de prisión y multa equivalente 3,252 SMLMV.
Asimismo, le impuso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y le denegó el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria por no concurrir los requisitos exigidos para su concesión por los artículos 63 y 38 del C. P., respectivamente.
5. RECURSO DE APELACIÓN La Defensa impugnó la sentencia. Cuestiona que la a quo haya desbordado el mínimo imponible desconociendo que su defendido se allanó a los cargos; y, critica a su vez, que sólo haya reconocido como reducción de pena por el allanamiento a cargos, el 12.5% olvidando la ausencia de carácter vinculante que ostenta el acto de comunicación de una sentencia de exequibilidad, así como la posición que tenía esta Corporación sobre el particular; por ello, pide la modificación de la decisión de instancia en el sentido de que se le conceda a su prohijado la rebaja de la cuarta parte de la pena mínima prevista por el Legislador.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La impugnante, en su memorial de sustentación del recurso, hace relación a dos eventos de conformidad, los que la Sala debe abordar, a saber:
6.1. SOBRE LA TASACIÓN DE LA PENA. La Juzgadora, una vez dividió el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos, advirtió que tasaría la aflicción dentro del denominado cuarto mínimo, tal como lo prescribe el artículo 61 inciso 2º del C. P., por la no concurrencia de circunstancias de mayor punibilidad. A continuación, de conformidad con las prescripciones del inciso 3º de la norma acabada de relacionar, a fin de concretar el monto de la pena acudió a los criterios allí relacionados, es decir, valorando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto; labor que agotó en términos cuantitativos y cualitativos, manteniendo la discrecionalidad propia de la misma dentro de los límites que le demarcaba el cuarto punitivo seleccionado previamente.
La funcionaria a quo, a partir de allí y como criterio para desbordar el mínimo imponible, hizo trascender la gravedad de la conducta punible por virtud de la cantidad de estupefaciente que le fuera incautada al acusado, aspecto frente al cual, para el caso concreto, ponderó el intervalo previsto por el legislador en el inciso 2º del artículo 376, estimando que a mayor cantidad de estupefaciente incautado será mayor la intensidad del daño potencial o real ocasionado al bien jurídico y por ende más grave el hecho.
Como se advierte de lo señalado, la funcionaria fue clara en indicar cuál era el criterio que le servía de base para desbordar el mínimo de pena imponible; no obstante, la recurrente aspira a que el Tribunal revise dicho acápite de la sentencia sin aportar un solo argumento que de pié para que la Judicatura ingrese en el aludido análisis, olvidando que la finalidad de la impugnación no puede ser otra que la de cuestionar la decisión, pero para ello, necesario es que se exponga de manera razonada el por qué se estima que la misma debe ser aclarada, modificada o revocada.
Acá, a la señora defensora le bastó deprecar la imposición del mínimo imponible porque su asistido se allanó a los cargos, cuando su labor de sustentación y argumentación debía estar dirigida y orientada a demostrar que el criterio que la Juzgadora acogió para incrementar la sanción mínima imponible no correspondía al tema de la dosificación de la sanción o no guardaba correspondencia con el aspecto fáctico o jurídico; no hubo entonces, para este específico asunto, sustentación de la censura, pues la apelante no consignó argumentos de ninguna especie que constituyan razón suficiente para realizar la respectiva evaluación. Las manifestaciones de la defensa carecen de soporte argumentativo que exijan de la Sala un pronunciamiento sobre la citada temática.
6.2. SOBRE LA REBAJA POR EL ALLANAMIENTO A CARGOS En procura de dar solución al segundo reparo elevado por la recurrente, necesario se hace precisar, en primer lugar, que los hechos motivo de investigación tuvieron ocurrencia el 9 de marzo de 2013, en cuyo desarrollo el implicado fue capturado en flagrancia, fecha para la cual, de acuerdo con el Diario Oficial No. 48.110 del 24 de junio de 2011, el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011 se hallaba vigente, el cual modificó el canon 301 del C. de P. P., estableciendo en qué eventos se entiende que hay flagrancia, y en su parágrafo prescribe que “La persona que incurra en las causales anteriores sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”.
A la Sala, de acuerdo con los antecedentes reseñados, le corresponde establecer si le asiste razón a la funcionaria de primera instancia, o si por el contrario, las críticas hechas por la censora comportan argumentos válidos para acoger la conclusión que depreca, es decir, la modificación de la sanción previo reconocimiento de la rebaja por el equivalente al 25% de la pena.
De importancia resulta recordar, que con ocasión de la emisión por parte de la H. Corte Constitucional del comunicado de prensa 33 del 22 y 23 de agosto de 2012, a través del cual informó que en sentencia C-645 del 23 del referido mes, con ponencia del H. M. Dr. NILSON PINILLA PINILLA, declaró EXEQUIBLE el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que la disminución en una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos, el Tribunal asumió, que si bien es cierto no era dable discutir lo relacionado con la exequibilidad de la enunciada disposición, de donde, en principio, se llegaría a determinar que la reducción de la pena por virtud del allanamiento a cargos en un evento como el examinado sería del 25%, mantendría su posición mientras se conocía el contenido de la mencionada sentencia C-645 de 2012; evento que ya ha tenido existencia. El Tribunal, de esa manera, expedida la Sentencia C-645 de 2012, debe admitir que el criterio que venía sosteniendo, necesaria e imperiosamente, debe ser adecuado a los términos precisados por la Corporación responsable de la guarda de la Carta Política, en cuyo texto se advierte que basada en los pronunciamientos proferidos por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia sobre el alcance del parágrafo del canon 57 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, entre ellos, los fechados el 5 de septiembre de 2011, radicado 36502 con ponencia del H. M. Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, y el 11 de julio de 2012, radicado 38285 con ponencia del H. M. Dr. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO, con respecto al punto que nos ocupa, concluyó señalando: “La hermenéutica adecuada del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, en lo que respecta a la limitación de los beneficios punitivos en caso de allanamiento o aceptación de cargos y preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, cuando exista flagrancia resulta aplicable no sólo cuando esa forma de terminación anticipada del proceso tenga lugar en (i) la audiencia de formulación de la imputación (hasta en 1/4 parte del beneficio, que allí es hasta la mitad de la pena individualizada, es decir, entre un día y el 12,5% de la pena a imponer); también en posteriores actuaciones como durante (ii) la audiencia de formulación de acusación (hasta en 1/4 parte del beneficio a otorgar que es hasta 1/3, esto es, entre un día y el 8.33% de la eventual pena) y (iii) en el juicio oral (1/4 parte de la 1/6 que allí se otorga, es decir, 4.16% de la pena respectiva)”.
La Sala, de conformidad con lo indicado, en la medida que la sentencia C-645 de 2012 ya fue publicada, cuyo edicto notificatorio se fijó el 7 de junio de 2013 y se desfijó el 12 de junio de 2013, sin ingresar en mayores elucubraciones, debe señalar que la decisión de primer nivel se ajusta a derecho y por lo tanto, se CONFIRMARÁ el fallo objeto de censura.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de mayo de 2013, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, condenó al señor JOVAUN MARÍN PAZ por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (Con salvamento de voto) ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO ARMENIA, QUINDÍO SALA PENAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación: 63-130-60-00033-2013-01188 Delito: Porte de estupefacientes Acusado Jovaún Marín Paz Magistrado Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de discusión del proyecto inicial, número 156 Audiencia pública de lectura de fallo Noviembre seis (6) de dos mil trece (2013) Con el respeto de siempre, presento, a continuación, la argumentación con la que sostengo mi disenso en relación con la decisión que por mayoría ha adoptado la Sala de la que hago parte, en el presente proceso, referida a la aplicación del artículo 57 de la ley 1453 de 2011.
El artículo 301 de la ley 906 de 2004, que describe las circunstancias en que se presenta la situación de flagrancia, fue modificado por el canon 57 de la ley 1453 de 2011, norma que adicionó un parágrafo, de acuerdo con el cual la persona capturada en flagrancia, “sólo tendrá ¼ del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004”.
Por su parte, el artículo 351 de la ley 906 de 2004 establece que “la aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible…”. Sobre la forma como se aplica la rebaja de la cuarta parte se presentaron diversas posiciones expresadas incluso por el Máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria.
Una de ellas consistía en que la cuarta parte se aplicaba sobre la pena que se impone en cada caso concreto, como lo dijo la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 5 de septiembre de 2011 (radicación 36.502), y otra, que esa fracción se debía calcular sobre el beneficio previsto en cada fase: una cuarta parte de hasta la mitad --en la imputación--, una cuarta parte de la tercera parte --en la audiencia preparatoria-- y una cuarta parte de la sexta parte –en el juicio oral--, como lo expuso la misma Sala Penal de la Corte Suprema en la sentencia de julio 11 de 2012 (radicación 38285).
La Corte Constitucional, con comunicado de prensa número 33 de agosto 22 y 23 de 2012, informó a la opinión pública que por medio de sentencia C-645 de 2012 declaró ajustado a la Constitución el precepto mencionado y advirtió que se hicieron precisiones sobre la forma como esa reducción de pena se aplica extensivamente a las otras etapas procesales, a pesar de sólo haber sido prevista para la formulación de imputación. Este Tribunal Superior, como lo expresó la señora Defensora apelante, había sido del criterio que la rebaja de la cuarta parte referida se aplicaba a la pena impuesta y no a la mitad de la misma.
Esta interpretación de la norma, reiterada en decenas de pronunciamientos por esta Sala Penal, se mantuvo aún después de conocerse el comunicado de prensa. Esta Sala ha argumentado que como los comunicados de prensa no son vinculantes, ya que no son la sentencia (como lo ha declarado expresamente la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, entre otros, en el auto 315 de 2009), la forma como se moduló el alcance de la disposición comentada sólo podía aplicarse cuando se expidiera el fallo y se conociera completamente su motivación. El criterio de este Tribunal acogía la interpretación más favorable de la norma, entre las diversas que se daban, como lo prevén los artículos 44 y 45 de la ley 153 de 1887 (“Los casos dudosos se resolverán por interpretación benigna”); es decir, que la disminución de la punibilidad se aplica a la sanción fijada.
En la fecha en que el procesado aceptó su responsabilidad en la audiencia de formulación de imputación, ante el Juzgado de control de garantías, marzo 10 de 2013, no se había emitido el fallo esperado, el que fue publicado el 13 de junio de 2013 en la página web de la Corte Constitucional. En este orden de ideas, cuando se ofreció al procesado la rebaja de pena y él aceptó el cargo, la interpretación que la Defensa ha hecho de la norma correspondía a la que hacía este Tribunal; es decir, actuó bajo el principio de confianza que le daba seguridad de que esta Corporación mantendría su línea de pensamiento reiterada en decenas de providencias.
En este caso, debió aplicarse la interpretación que se hacía cuando se manifestó la aceptación del cargo ante la autoridad judicial, porque la sentencia de constitucionalidad referida aún no surtía efectos, por no estar ejecutoriada. Desde el inicio de sus labores, la Corte Constitucional dejó claro que, de acuerdo con el artículo 243 de la Constitución Política, sus sentencias son de obligatorio cumplimiento cuando están en firme, lo cual ocurre cuando culmina el procedimiento señalado en la normativa.
Así lo expuso en la sentencia C-113 de 1993, en la que, además, declaró que sólo compete a ese Alto Tribunal señalar los efectos de sus sentencias, obviamente, con observancia del contenido y espíritu de la Constitución. Esta posición se reiteró en la sentencia C-131 de 1993. De los textos de ambas providencias se infiere claramente que las sentencias de la máxima guardiana de la Constitución rigen hacia el fututo, salvo cuando en ellas se establezcan expresamente efectos diferentes.
Al respecto, la ley 270 de 1996 -Estatutaria de la administración de justicia- prevé lo siguiente: “Artículo 45. Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.” La misma Corporación, desde la sentencia C-113 de 1993 (ya citada), definió que los procedimientos que se siguen ante la Corte Constitucional culminan con la firmeza de la sentencia, la cual opera cuando no hay más actos procesales qué cumplir.
El artículo 16 del decreto 2067 de 1991 establece que el último paso procesal en dicho trámite es la notificación por edicto de la sentencia y el canon 49 de la misma normativa declara que contra los fallos de la Corte Constitucional no procede recurso alguno. La sentencia C-645 de 2012 no señaló sus efectos en el tiempo, razón por la que se concluye que rige hacia el futuro.
El edicto con el que se notificó esa providencia fue desfijado el día doce (12) de junio de dos mil trece (2013), como se puede verificar en la página de internet de la Corte Constitucional, lo que significa que quedó en firme en esa fecha. De lo anterior se concluye que los efectos del fallo referido son obligatorios a partir del 13 de junio de 2013, día siguiente de su ejecutoria.
En otras palabras, la interpretación que la Corte Constitucional declaró ajustada a la Constitución Política, en relación con la rebaja de pena por aceptación de cargos en casos de flagrancia, dispuesta en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1453 de 2011, es obligatoria desde la firmeza de la sentencia C-645 de 2012, la que se produjo en la última hora hábil del 12 de junio de 2013.
Así las cosas, como esa decisión no era vinculante jurídicamente para la fecha en que el procesado aceptó la imputación ante el Juez de control de garantías, y la interpretación que de la normativa aplicable hizo la Defensa corresponde a la que venía sosteniendo este Tribunal, la solución jurídica apropiada, para preservar los principios de confianza y de seguridad jurídica, debió ser modificar la providencia apelada y reconocer la reducción de una cuarta parte sobre la pena impuesta.
JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO Magistrado