REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, noviembre seis de dos mil trece. Radicado 63-001-60-99-021-2012-00298 Acusado ENORALDO ANTONIO PORTELA CARRILLO Delitos Actos Sexuales con Menor de 14 Años en concurso homogéneo y sucesivo, y en concurso con el delito de Demanda de Explotación Sexual Comercial de Persona Menor de 18 años H: 8:00 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 162 del 29 de octubre de 2013.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la Defensa del acusado ENORALDO ANTONIO PORTELA CARRILLO contra el auto del 23 de agosto de 2013, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, IMPROBÓ el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado asistido por su defensora. 2.
H E C H O S Promediando la una y cincuenta y siete minutos (1:57 P. M.) de la tarde del 3 de noviembre de 2012, se reportó al CAI LOS NARANJOS de la ciudad de Armenia, que un hombre mayor de edad junto con una menor ingresó al interior de la zona boscosa por la vega que del Barrio Brasilia Vieja conduce al Barrio Las Acacias, razón por la cual dos agentes de la Policía Nacional se dirigieron al referido lugar y una vez ubicaron al sujeto desconocido, observaron cuando éste se hallaba con los pantalones y su ropa interior abajo exhibiendo sus genitales, y a su lado se encontraba la menor de edad, quien al advertir la presencia de los uniformados trató de esconderse siendo abordada por estos a quienes les manifestó que el individuo sorprendido le estaba tocando las partes íntimas y a cambio le entregó la suma de UN MIL PESOS ($1.000), evento que dio lugar a la aprehensión del agresor quien dijo responder al nombre de ENORALDO ANTONIO PORTELA CARRILLO y, en cuanto a la menor víctima se trataba de N.A.C.B.; conductas que también desplegó contra la hermana de esta, la menor M.C.B. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La Fiscalía, el 3 de enero de 2013, presentó escrito de acusación contra el señor PORTELA CARRILLO por la conducta punible de Acto Sexual con Menor de 14 años –artículo 209-, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con el delito de Demanda de Explotación Sexual Comercial de Persona menor de 18 años de edad –artículo 217 A-, del cual fueron víctimas no solo la niña N.A.C.B de 12 años de dad, sino también, su hermana MCB de 14 años de edad, quienes fueron objeto de varios actos sexuales como tocamientos en sus senos, vagina y nalgas con la mano, la boca y la lengua, a cambio de ofrecerles y entregarles irrisorias sumas de dinero.
La Señora Fiscal, precisó, además, que para efectos de la pena imponible, atendiendo lo previsto por el artículo 31 del Código Penal, en caso de sentencia condenatoria, la segunda conducta enunciada –demanda de explotación sexual-, por ser la de pena más grave (prisión de 14 a 25 años), por razón del concurso señalado, se aumentará hasta en otro tanto a discrecionalidad del Juzgador, haciéndose la salvedad, puntualizó, que si bien al momento de realizarse la imputación la última conducta se agravó de acuerdo con lo previsto por el numeral 4º inciso 2º del canon 217 A del C. P., que reza “Si la conducta se comete sobre persona menor de 14 años de edad”, en criterio de la Fiscal, la misma se subsume para la menor N.A.C.B. en la configuración del delito de Actos Sexuales con menor de 14 años y para la menor M.C.B. no es posible endilgarla porque para el momento de los hechos ya tenía 14 años de edad. 3.2.
El 4 de febrero de 2013, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, dio curso a la audiencia de formulación de la acusación, en cuyo desarrollo no hubo observación alguna de parte de los sujetos procesales; despacho judicial que el 20 de mayo de 2013, realizó la audiencia preparatoria, disponiendo la práctica de las pruebas pedidas por la Fiscalía y la Defensa. 3.3.
El 24 de julio de 2013, antes de dar curso a la audiencia de juicio oral, la Fiscalía celebró un preacuerdo con el implicado asistido por su defensora, consistente en admitir los términos de la acusación, previa advertencia que por razón de la naturaleza de las conductas punibles y la calidad de las víctimas –menores de edad-, el investigado no tendría derecho a beneficio alguno. La Fiscalía, en aras de hacer claridad acerca de lo consignado en el escrito contentivo de la acusación en torno a la derivación de la circunstancia de agravación descrita en el numeral 4º inciso 2º del canon 217 A del C. P., inherente a la comisión de la conducta sobre persona menor de 14 años de edad, pregona que no procede su derivación por razón de los hechos en perjuicio de la menor N.A.C.B. toda vez que la conducta punible de Actos Sexuales con menor de 14 años la contempla en sus elementos estructurales, y tampoco es dable endilgarla por los hechos de los cuales fue víctima la menor M.C.B. porque para entonces, ya era mayor de 14 años de edad; inferencia que funda, dice, en lo indicado en la Sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009, que declaró la exequibilidad condicionada del numeral 4º del canon 211 del C. P., el cual agrava la pena para los delitos sexuales porque se realiza sobre persona menor de 14 años, pues no resulta viable según la Honorable Corte Constitucional, que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, pues se vulneraría el principio del non bis in ídem.
Se precisa igualmente dentro de los términos del preacuerdo, para el caso concreto, que si bien se trata de dos tipos penales autónomos, esto es, Actos Sexuales con menor de 14 años y la Demanda de explotación Sexual Comercial de persona menor de 18 años, no es menos cierto que al acusado se le está endilgando de manera independiente cada uno de los delitos, por lo que sería contrario a derecho y al principio antes señalado, que endilgándole el primero de ellos “Actos sexuales con menor de 14 años”, que se tipifica precisamente por razón de esa minoría de edad de la víctima, se le agrave la segunda conducta por esa misma circunstancia de calidad de menor de 14 años.
El enunciado preacuerdo, así se puso de presente, comporta asimismo que el implicado admite la responsabilidad penal por el concurso de delitos relacionado en precedencia, con el único propósito de que no se celebre el juicio oral, para que al emitirse la sentencia se imponga pena de 14 años de prisión por el delito base -Explotación Sexual Comercial de Persona Menor de 18 años-, aumentada en un (1) año por el concurso con actos sexuales con menor de 14 años, quedando en 15 años, más otro año por el concurso homogéneo y sucesivo con el delito de la Demanda de Explotación Sexual Comercial, pues se presentó en varias ocasiones, quedando en definitiva la pena en 16 años de prisión. 3.3.
El Juzgador, en audiencia celebrada el 23 de agosto de 2013, después de escuchar a la Fiscalía acerca de los términos del preacuerdo celebrado con el implicado asistido por su defensora y de verificar que el señor PORTELA CARRILLO manifestó de viva voz que agotó dicha labor de manera libre, consciente, voluntaria y con el conocimiento de que no tendría derecho a beneficio alguno por razón de la prohibición que sobre el particular contempla la ley de la Infancia y la Adolescencia, dispuso improbar el preacuerdo por vulneración al principio de legalidad, esto porque en su sentir no hay congruencia entre la situación fáctica narrada en el escrito de acusación donde se dice que fueron 2 las menores víctimas del delito de Explotación Sexual Comercial de persona menor de 18 años, agravado por la circunstancia prevista en el numeral 4º del artículo 217 A del C. P., es decir, cuando el delito se comete sobre persona menor de 14 años de edad; circunstancia predicable respecto de la menor N.A.C.B. y si bien no se da con relación a la hermana mayor de 14 años M.C.B., el despacho estima que al desconocerse sin fundamento dicha circunstancia, se está otorgando una rebaja o compensación por el acuerdo, prohibida por el Código de la Infancia y la Adolescencia. 3.3.1.
La Fiscalía y la Defensa apelaron la enunciada decisión. Ambas deprecan la revocatoria del auto, para que en su defecto, se imparta la aprobación del preacuerdo. En lo fundamental, en la sustentación del recurso aseveran que de imponer la agravante descrita en el numeral 4º del parágrafo del canon 217 A del C. P., se vulneraría el principio del non bis in ídem por desconocerse que se está hablando de una misma situación fáctica, recordando lo expuesto por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en el proceso radicado al número 36174 al referirse a los tres requisitos que deben concurrir para asumir que injustificadamente se está hablando de la existencia de una agravante, en su orden: 1.
El comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico de la conducta punible; 2. La investigación y sanción a imponer se fundan en idénticos ordenamientos punitivos, el Código Penal; y 3. La causal de agravación persigue finalidad idéntica a la buscada con el tipo penal básico. Explican que no debe tenerse en cuenta la circunstancia de agravación del artículo 217 A, numeral 4º del C. P., de la conducta punible de Explotación Sexual con menor de 18 años, porque con el delito de Actos Sexuales Abusivos con Menor de 14 años, se estaría subsumiendo la calidad de menor a la que alude aquella regla, pues ambos delitos fueron cometidos con los mismos hechos.
Añaden que derivar la referida circunstancia de agravación descrita en el numeral 4º del parágrafo del canon 217A del C. P., no solo conlleva desconocer que se trata de los mismos hechos, que a pesar de ser tipos penales distintos se encuentran dentro del mismo Código Penal y Título aunque diferente capítulo, y la agravante como ya se dijo la tiene el tipo del Acto Sexual con menor de 14 años contenido en su descripción típica, y en caso de imponer la citada agravante, concluyen, se estaría condenado dos veces por la misma situación fáctica.
Recuerdan a su vez, que el preacuerdo, como lo establece el artículo 488 de ley 906 de 2004, no vulnera el principio de congruencia, pues se hizo teniendo en cuenta los términos de la acusación, donde no se derivó la agravante descrita en el numeral 4 del parágrafo del canon 217 A del C. P.; acusación que no fue objetada ni modificada en desarrollo de la audiencia de formulación; además, precisan, no discernir la agravante en referencia no constituye irregularidad alguna ni beneficio para el implicado, pues bien es sabido que en virtud de lo dispuesto por el canon 199 de la Ley 1098 de 2004, el procesado no tiene derecho a ningún beneficio o subrogado, reiterando que la citada circunstancia de agravación se subsume dentro del punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, por eso no se viola el principio de legalidad de las penas ni de la imputación estricta como lo ha manifestado el señor juez.
Las recurrentes, de esa manera, estiman que la conducta punible de Acto Sexual con menor de 14 años prima sobre la circunstancia de agravación descrita en el numeral 4º del parágrafo del artículo 217 A del Código Penal que es de carácter subsidiario, con mayor razón, aseveran, si se tiene en cuenta que se trata de los mismos hechos y circunstancias fácticas; y como lo dijo el juzgador, el artículo 348 del C. de P. P., señala que con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso; por ello, el Juzgador con su decisión vulnera el citado canon 348 porque no se humanizó la justicia en la medida que la pena determinada es suficiente si se tiene en cuenta que se procura no revictimizar a las menores ofendidas, evitándose llevarlas a un juicio oral, pues están con tratamiento psicólogo y afectadas por lo ocurrido.
Las apelantes, estiman asimismo que debe acatarse el principio de proporcionalidad de las penas con referencia a los hechos y delitos, el que se desconocería porque nos hallamos en presencia de una pena sumamente alta que debe ponderarse y en la medida que implica la internación del acusado en establecimiento carcelario por 16 años. Las censoras, ponen en consideración la aplicación del principio de favorabilidad bajo el entendido que es una misma circunstancia la que se subsumió en un delito autónomo, cuya pena estaría partiendo de 18 años y 5 meses de prisión, sumado a que con el preacuerdo no se viola ningún derecho ni garantía fundamental del acusado ni de las víctimas toda vez que se termina con el proceso, se evita la revictimización y se impone pena alta sin desconocer la verdad, justicia y reparación. De esa forma, solicitan revocar el auto censurado, para que, en su defecto, se disponga la aprobación del preacuerdo.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal, de acuerdo con los antecedentes reseñados, establecerá si le asiste razón al funcionario de primera instancia, o si por el contrario, las críticas hechas por las recurrentes comportan argumentos válidos para acoger las conclusiones que deprecan. De la actuación surtida, se desprende que la Fiscalía acusó al señor PORTELA CARRILLO por el concurso de conductas punibles al que hemos aludido en precedencia, cuya formulación se agotó sin que hubiese existido aclaraciones, adiciones o correcciones al escrito de acusación, pues las partes como los intervinientes la aceptaron en los términos signados, esto en desarrollo del trámite previsto por el canon 339 de la Ley 906 de 2004; acusación que la Fiscalía emitió por cuanto en acatamiento a la ley, encontró que podía afirmar, con probabilidad de verdad, que las conductas delictivas existieron y que el implicado es su autor o partícipe.
Bajo esa concreción, se estableció el marco dentro del cual se desarrollaría el debate oral, esto es, la Fiscalía precisó las conductas punibles por las cuales convocó a juicio al señor PORTELA CARRILLO referidas con sus hechos y circunstancias, relacionando además, la agravante punitiva que concurría, particularmente, por la conducta punible de Actos Sexuales con Menor de 14 Años, descrito en el canon 209 del Código Penal, sin que hubiese derivado el agravante reseñado en el numeral 4 del canon 211 ibídem, es decir, por haberse ocasionado el delito sobre persona menor de 14 años de edad, para cuyo efecto, incluso, como en el preacuerdo, hizo manifestación acerca del porqué procedía de tal forma, trayendo a colación la sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009, con ponencia de la H. M. Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, en la cual se indica que la derivación del citado intensificador punitivo, en tratándose de eventos como el que nos ocupa, constituye vulneración al principio del non bis in ídem.
Se trata entonces, de una adecuación de la conducta punible acorde con las normas que tienen que ver con el tipo penal descrito en el canon 209 del Código Penal bajo el nomen juris de Actos Sexuales con Menor de 14 años, pues si en gracia de discusión la Fiscalía hubiese optado por discernir dicha agravante, el Juzgador al emitir el fallo de rigor está en el deber de retirarlo.
La Sala, estima de importancia recordar que la H. Corte Constitucional, en la sentencia acabada de relacionar, en uno de los apartes pertinentes, sostuvo: “En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años.
Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica. En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal.
Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV”. La Corporación responsable de la guarda de la Carta Política, en la sentencia que nos ocupa, concluyó declarando exequible el numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto, esto, adujo, en aplicación del principio de conservación del derecho.
Por manera que, la Fiscalía fue clara en la adecuación de ese específico comportamiento al confeccionar la acusación, la misma que sirvió de base al preacuerdo. Ahora, como se afirmó en precedencia, bastaría con acudir a los términos de la acusación para advertir que con respecto a la conducta punible descrita en el artículo 209 del Código Penal ninguna irregularidad se avizora, en tanto que por la relacionada en el artículo 217A ibídem, se hizo la advertencia acerca de la no deducción con relación a la menor N.A.C.B. del agravante previsto en el numeral 4º del parágrafo de la regla acabada de enunciar; argumentos que dimanan de la sentencia C-521 de la H. Corte Constitucional, en la cual, sobre el punto exaltado por la Fiscalía con el aval de la defensa, se precisa: “Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito.
Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal. Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico.
De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.
(…) En este punto es posible concluir que el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho, se desconoce al consagrar una causal de agravación basada en una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento del tipo. Con todo, aún en caso de que se infrinja una prohibición de esta naturaleza, debe verificarse el cumplimiento de otros dos requisitos.
En primer lugar, que la causal de agravación aparezca injustificada, pues de otro modo el legislador actúa en ejercicio de su potestad de libre configuración normativa. Así lo expresó la Corte en la Sentencia C-038 de 1998 en la cual estudiaba la validez de una causal de agravación punitiva por la posición distinguida que el delincuente ocupara en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio.
En segundo lugar, es necesario verificar en esta hipótesis, si se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para identificar la violación del principio non bis in ídem en más de un proceso jurisdiccional. (…) Ahora, la referida Colegiatura, al precisar porqué la inconstitucionalidad de la norma que agrava la pena imponible a un hecho punible por virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal, sostuvo: (…) “…, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años- una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal.
De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.
La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico”.
Esa puntualización, fue la que retomó la Fiscalía para llegar a las conclusiones detalladas con respecto del motivo por el cual estima que la agravante del artículo 217A, parágrafo numeral 4º del Código Penal, no debe discernirse con relación a la conducta punible cometida en perjuicio de la menor N.A.C.B. Inferencia que la Sala encuentra ajustada a derecho y además, ceñida al discurso que sobre la temática ha consignado la H. Corte Constitucional.
El Tribunal, no obstante lo acotado, asume que para el efecto indicado debemos partir del contexto de la actividad irregular desplegada por el implicado, la cual, jurídicamente lleva a la conclusión en cuanto que con su actuar, frente a cada una de las menores, incurrió en dos comportamientos punibles perfectamente adecuados a las reglas 209 y 217A del Estatuto de las Penas, que deben ser vistas, analizadas y evaluadas de manera armónica en procura de no incurrir es dislates que bien pueden conllevar, como lo han pregonado las recurrentes, vulneración al principio del non bis in ídem, específicamente, al derivar las circunstancias de agravación que el Estatuto Penal contempla para las dos conductas mencionadas, pero que dadas las circunstancias que rodearon el acontecer investigado, deben ser desechadas.
De suyo que la derivación de la circunstancia de agravación que reclama el Juzgador, que por su no deducción dispuso la improbación del preacuerdo, pues no argumentó ninguna razón distinta a esta, no constituye irregularidad alguna. Para el asunto en examen, no resulta difícil indicar, en primer lugar, que las dos conductas punibles a las que se contrae la presente investigación, descritas en los artículos 209 y 217A del Código Penal, comportan vulneración a un mismo bien jurídico, esto es, la libertad, integridad y formación sexuales, así se hallen ubicados en capítulos diferentes; a su vez, en segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los dos comportamientos irregulares y les señalan una sanción, como las causales de agravación tantas veces enunciadas, tienen su origen en el Estatuto Penal que nos rige, de donde surge adverar que dichas reglas se fundamentan en el mismo soporte normativo; y además, por cuanto la disposición que describe la causal de agravación –artículo 217A, parágrafo numeral 4º del C. P.-, comporta idéntica finalidad que la norma que prescribe el tipo penal de Actos Sexuales con menor de 14 años, o sea, recriminar penalmente la actividad o relación sexual que un individuo, para referirnos al caso en examen, logre con personas menores de catorce años de edad.
Ambas conductas punibles, se recuerda, relacionan la agravante, atendiendo la agresión sexual con menores de 14 años de edad. Ahora, en el mencionado fallo de la H. Corte Constitucional igualmente se destaca, que “…,las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente”.
Y de manera inequívoca, señala que la aplicación de la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 -Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.).
Y en términos de la citada colegiatura, en tratándose de los delitos definidos en los cánones 208 y 209 del Código Penal, “…en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.
En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV”.
(Negrilla fuera del texto). Consecuente con la transcripción acabada de relacionar, no aflora duda alguna en el sentido de que no resulta dable discernir en contra del implicado la circunstancia de agravación prescrita por el parágrafo, numeral 4º del artículo 217A, pues debe valorarse la misma no con apego a la literalidad de dicho tipo básico sino teniendo en cuenta, se repite, el contexto de la actividad irregular que ejecutara el investigado sumado a la real finalidad de la enunciada agravante, no otra que la de sancionar con mayor drasticidad, se ha dicho, a quienes cometen esa clase de conductas punibles en perjuicio de personas menores de 14 años, pero esa circunstancia hace parte estructural como elemento normativo de la conducta punible prevista en el canon 209 del Código Penal, exactamente, en la condición del sujeto pasivo de la agresión; supuesto fáctico considerado asimismo en la circunstancia de agravación punitiva del numeral 4, parágrafo canon 217A del C. P. Por manera que, el reproche signado por el funcionario de conocimiento, basado únicamente en el texto literal del tipo penal condensado en el artículo 217A del Código Penal, conduce, como lo han pregonado las recurrentes, a la vulneración del principio fundamental que proscribe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem- Ahora, si bien la Fiscalía hace relación a un preacuerdo con el implicado, relacionado en precedencia, también lo es y así debemos advertirlo, que el mismo se ciñe a los términos de la acusación, en cuya formulación ningún reparo se produjo de parte de los sujetos procesales; luego, frente a un acto de tal naturaleza, la razón que llevó al Juzgador a improbar el preacuerdo emerge inadmisible, pues reclama la no deducción de la circunstancia de agravación descrita en el numeral 4º del parágrafo del canon 217A del Código Penal, cuando en la acusación la misma no fue discernida.
Ello quiere significar, que la admisión de responsabilidad por parte del acusado se consolidó atendiendo la calificación jurídica que de las conductas punibles hiciera la Fiscalía, acordando entonces, lo relacionado con la sanción imponible, bajo la advertencia que ningún beneficio recibiría el procesado por expresa prohibición del canon 199 de la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, por cuanto las víctimas son menores de edad.
Necesario resulta asimismo, recordar, como es conocido, que los preacuerdos y negociaciones previstos en los artículos 348 a 352 de la Ley 906 de 2004, constituyen una vía judicial orientada a simplificar los procesos mediante la supresión parcial o total del debate probatorio y argumentativo como producto del consenso entre las partes del proceso, sin que ello implique de manera alguna una renuncia al poder punitivo del Estado.
Su propósito, se ha indicado, consiste en desatar de manera rápida el conflicto penal mediante la aceptación de cargos por parte del imputado o acusado, lo cual ineludiblemente implica una renuncia libre, voluntaria e informada al juicio oral y público, a cambio de un tratamiento jurídico y punitivo menos severo por parte de la Judicatura; acuerdo que no se reduce exclusivamente a una rebaja punitiva, como sí sucede en el allanamiento a la imputación, en tanto puede versar también sobre la eliminación de agravantes, o de cargos, o la tipificación de la conducta de una específica forma, con miras a reducir la pena; ello, teniendo en cuenta la oportunidad procesal en que se celebren.
Por manera que, dos son los interregnos en los cuales pueden realizarse los preacuerdos, que obviamente, por razón de la actividad desplegada por el Ente investigador en uno y otro, comportan beneficios en los términos que la ley lo haya previsto y, consecuencialmente, modalidades diversas. Ahora, para referirnos al caso que nos ocupa, el señor PORTELA CARRILLO asistido por su defensora, antes de la iniciación del juicio oral celebró con la Fiscalía el preacuerdo relacionado en precedencia, admitiendo la responsabilidad penal en el concurso de delitos por el que fuera acusado a cambio de que se le imponga pena de prisión de 16 años, tal como lo fundamentó y expuso la señora Fiscal.
Debemos recordar, que los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales, en la medida que la finalidad de aquellos, al igual que el trámite del proceso en cada una de sus fases, debe surtirse con apego a la legalidad; labor jurisdiccional que no se limita a constatar si la aceptación del imputado o acusado fue libre, voluntaria y con la debida asistencia de su defensor, sino que le corresponde dar cabal cumplimiento a lo previsto por los artículos 6º y 351 inciso 4º de la ley 906 de 2004, en armonía con el canon 29 de la Constitución Política, a fin de controlar el respeto de la legalidad de los delitos y de las penas y de tipicidad estricta, pues ello comporta a su vez, la renuncia a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, y con inmediación de las pruebas, en los términos reseñados por el canon 8 del Estatuto Procesal Penal; principios protegidos como derechos fundamentales, con mayor razón si acudimos al contenido del artículo 348 del C. de P. P., relacionado con las finalidades de los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, entre ellas, la de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento; función que obviamente no se cumpliría en caso de refrendar preacuerdos o negociaciones con desconocimiento de las garantías fundamentales.
Por lo anterior, la jurisprudencia nacional, entre otras decisiones, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en pronunciamiento del 30 de noviembre de 2006 con ponencia del H. M. Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA, ha precisado que el Juzgador, en aplicabilidad del control de legalidad de los denominados actos de aceptación de cargos por iniciativa propia o por acuerdo previo con la Fiscalía, ostenta facultades para abordar y llevar a cabo “ tres tipos de constataciones (i) que el acto de allanamiento o el acuerdo haya sido voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado, es decir, que esté exento de vicios esenciales en el consentimiento, (ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad”.
Para el asunto que nos ocupa, debemos señalar que el preacuerdo fue celebrado cuando se iba a dar curso a la audiencia de juicio oral; luego, allí, la Fiscalía en el escrito de acusación ya había relacionado las pruebas que pretendía hacer valer para la demostración de su teoría del caso; preacuerdo signado por el implicado con suficiente conocimiento acerca de la prohibición, se repite, de la obtención de beneficios dada la naturaleza de los delitos cometidos y la calidad de las víctimas; así se estableció cuando el Juzgador de manera amplia y clara interrogó al procesado sobre dicho particular, haciéndole las prevenciones de rigor, específicamente, en torno a los derechos y garantías que renunciaba.
El Tribunal, teniendo en cuenta que el Juzgador realizó la verificación de los términos del preacuerdo y sólo hizo el reparo relacionado con la no derivación de la circunstancia de agravación tantas veces mencionada, da por sentado que establecida la legalidad del mismo y la ausencia de vulneración a garantías fundamentales, el camino a seguir no puede ser otro que el de disponer la revocatoria de la decisión censurada, para en su defecto, APROBAR el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado, señor ENORALDO ANTONIO PORTELA CARRILLO asistido por su defensora.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el auto del 23 de agosto de 2013, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el acusado ENORALDO ANTONIO PORTELA CARRILLO asistido por su defensora, para en su defecto, impartirle aprobación.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO