ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR AGRAVADO EN CONCURSO HOMOGÉNEO Y SUCESIVO REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, noviembre trece de dos mil trece. Radicado 63-130-60-00-044-2013-01642 Acusado JOSÉ ORLANDO HENAO Delitos Acceso Carnal con Incapaz de Resistir Agravado H: 8:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 167 del 6 de noviembre de 2013.
1. ASUNTO POR RESOLVER La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JOSÉ ORLANDO HENAO, contra la sentencia del seis (6) de agosto de dos mil trece (2013) por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá condenó al referido acusado por la conducta punible de Acceso Carnal con Incapaz de Resistir Agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 2.
H E C H O S La señora LEIDY JOHANA CARDOZO LIÉVANO, ante la Fiscalía General de la Nación, el 30 de noviembre de 2009 instauró denuncia penal contra el señor JOSÉ ORLANDO HENAO, bajo la afirmación que éste por razón de la amistad que tenía con su familia, aprovechaba las visitas que solía hacerles para abusar sexualmente de la joven D.C.S.C. quien presenta discapacidad cognitiva y contaba con 17 años de edad para la época del abuso y 5 meses de embarazo para la fecha de la denuncia.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Garantías de Calarcá, el 28 de diciembre de 2012 dio curso a las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento. El funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión, en tanto que la Fiscalía puso en conocimiento del implicado que le imputaba cargos por la conducta punible de Acceso Carnal Abusivo con Incapaz de Resistir Agravado en concurso homogéneo y sucesivo, los cuales fueron admitidos; finalmente, atendiendo solicitud de la Fiscalía el Juez le impuso al implicado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
La Fiscalía, en consonancia con lo reseñado, junto con los anexos pertinentes, el 15 de enero de 2013 presentó el respectivo escrito de acusación; conocimiento que correspondió al Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá; despacho que el 15 de junio de 2013 llevó a cabo la audiencia relacionada con lo previsto por los cánones 293, 339 y 447 del Estatuto Penal Adjetivo, profiriendo el fallo conclusivo de instancia de carácter condenatorio.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgador, después de hallar probadas, más allá de toda duda, las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, ingresó en el campo de la dosificación de la sanción; para ello, con sujeción a lo dispuesto por los cánones 59, 60 y 61 del Código Penal, después de establecer el ámbito punitivo de movilidad, por no concurrir circunstancias de mayor punibilidad, concluyó que la sanción debía cuantificarse atendiendo al cuarto mínimo que contempla pena de prisión de 192 a 134 meses.
A continuación, luego de señalar que no existe mérito para apartarse del mínimo, tasó la aflicción en CIENTO NOVENTA Y DOS (192) MESES de prisión, advirtiendo que por expresa prohibición del numeral 7º del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 no es susceptible rebaja de pena alguna; asimismo, impuso al implicado la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y le denegó el otorgamiento del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria por razón de la proscripción antes anotada.
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. La Defensa impugnó la sentencia. Después de solicitar a los miembros de la Sala Penal de esta Corporación que nos declaremos impedidos para resolver el recurso, bajo el argumento de que ya nos pronunciamos sobre los aspectos que constituyen el fundamento esencial del mismo, precisa que su pretensión está orientada a invocar la declaratoria de nulidad de la actuación con sustento en dos aspectos puntuales (i) la falta de defensa técnica del implicado y la consecuencial vulneración de sus garantías fundamentales y (ii) la viabilidad de la retractación del allanamiento a cargos en acatamiento del principio de ultractividad.
Sobre el primer reparo, acudiendo a lo consignado por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en la decisión radicada al número 27283 del 1º de agosto de 2007 sobre el derecho a la defensa técnica, expuso que en el caso bajo examen es evidente la vulneración a las garantías fundamentales del procesado toda vez que el defensor de oficio que le fuera designado, en lugar de buscar el mejor resultado para el mismo, lo asesoró para que se allanara a los cargos desconociendo que su consentimiento se hallaba viciado, de un lado, porque al darle la posibilidad de aceptar los cargos se le dijo que se le impondría la pena mínima cuando la determinación sobre el particular radica en el juzgador quien tiene la facultad discrecional para ello y, del otro, porque se le indicó que la prueba de ADN era para establecer paternidad cuando el resultado positivo confirmaba el acceso, pues, resalta, admitiendo en gracia de discusión que medió el consentimiento del implicado para su realización no obstante la ausencia de documento en el expediente que así lo acredite, se le hizo creer que al excluir su calidad de progenitor ya no había delito, cuando la aceptación de someterse a la misma es indicadora del acceso carnal habida consideración que si no hay acceso carnal no hay embarazo, de donde surge entonces que su admisión de responsabilidad o no en esa fase procesal ninguna incidencia tenía para el proceso porque ya se había recaudado la “prueba reina” que lo involucraba en los hechos investigados.
Con respecto al segundo reparo, sostuvo que es clara la inobservancia del principio de ultractividad porque a pesar de que en el interregno comprendido entre los meses de diciembre de 2012 y febrero de 2013 la H. Corte Suprema de Justicia sostuvo que era procedente la retractación pura y simple, sinembargo, no se decretó la nulidad del allanamiento a cargos, cercenándole a su representado un derecho adquirido, cual es el de ser vencido en un juicio en el que cuente con una debida defensa técnica y no con un abogado como el designado para una fase en la que incluso no era indispensable, quien, además, lo asesoró indebidamente. 5.2.
La Fiscalía, en calidad de no recurrente, luego de afirmar que lo pretendido por la defensa con el recurso interpuesto es revivir una discusión que fue zanjada por el Tribunal al resolver el recurso que con similar propósito y con idénticos fundamentos elevara contra la decisión de no acceder a la solicitud de nulidad del allanamiento a cargos, expone (i) que la presunta falta de defensa técnica no tiene sustento en el proceso, habida cuenta que aunado a que el profesional del derecho que representó los intereses del implicado fue designado por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, aquel en momento alguno se opuso a que fuera el mismo quien lo asistiera en la prueba de ADN cuya realización solicitó, tal como se acreditó con los documentos aportados en la oportunidad legal pertinente;
(ii) que sumado a que la audiencia de formulación de imputación se hizo con sujeción a lo reglado por el canon 288 de la Ley 906 de 2004, como se colige del registro en el que además se evidencia la aceptación libre, consciente, voluntaria y debidamente informado por parte del señor JOSÉ ORLANDO, dicho ciudadano con posterioridad a la realización de la audiencia de individualización de pena y sentencia allegó un memorial en el que insiste en su responsabilidad frente al comportamiento que desplegó en varias oportunidades y le pide incluso perdón a Dios, a su familia y a la justicia y (iii) que la retractación en los términos pretendidos no es posible porque existe una norma legal que lo prohíbe, como en efecto lo ha corroborado la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en sus recientes pronunciamientos. 5.3.
El Ministerio Público, como no recurrente, indica que la solicitud de impedimento que hiciera el recurrente está orientada a revivir términos de etapas precluidas, afirmando a continuación que si bien la defensa puede acudir a estrategias para salvaguardar los derechos de los procesados, las mismas no implican que se deba buscar siempre una decisión absolutoria, sino también, que el proceso sea más corto como lo hizo el profesional del derecho que la Defensoría del Pueblo le designara al implicado y respecto del cual no formuló reparo alguno no obstante las diferentes posibilidades que tenía para que no fuera aquel quien lo representara en la actuación, pues se trata de un ciudadano letrado que no solo se encontraba en capacidad de proceder en ese sentido, sino además de oponerse si en realidad no quería realizarse la prueba de ADN y de comprender si la asesoría que estaba recibiendo de su abogado era la que más lo favorecía. Afirma por último, que el presunto desconocimiento del principio de ultractividad carece de fundamento jurídico por cuanto el mismo se predica frente a las sucesión de leyes en el tiempo, circunstancia que no ha tenido ocurrencia en el caso que se estudia, pues la norma vigente para la fecha de la aceptación de cargos y para el momento en que se solicitó la declaratoria de nulidad era la misma. 5.4.
La representante de la víctima, también como no recurrente, pone de presente sus argumentos, señalando (i) que la ultractividad no se predica frente a la jurisprudencia; (ii) que la designación del abogado con antelación a la audiencia de formulación de imputación tiene como sustento el artículo 118 del C. de P. P. del cual se desprende que para dicho efecto basta con que el indiciado vaya a estar en una diligencia de carácter investigativo como sucedió en este caso para que requiera de la asistencia de un profesional del derecho, tal como lo indica la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-799 de 2005;
(iii) que contrario a lo aseverado por la Defensa, la actuación se ha caracterizado por el respeto de las garantías fundamentales del implicado, quien, incluso, fue capturado cuando ya se contaba con los elementos materiales probatorios que permitían hacer la inferencia razonable de responsabilidad, y (iv) que la supuesta vulneración de aquellos derechos ya fue descartada por el Tribunal, destacando finalmente, que el error en el que el apelante funda la misma no resulta admisible habida cuenta que el acusado es un ciudadano pensionado de la Policía Nacional, circunstancia indicadora de que conocía las consecuencias de su admisión de responsabilidad, como lo manifestó en la audiencia respectiva. 5.5.
La Señora Defensora de Familia, al intervenir como no impugnante, se limitó a invocar que el análisis del caso se haga con sujeción a las reglas de la sana crítica y priorizando los derechos de los niños como su protección integral.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, de conformidad con los planteamientos relacionados por el recurrente, establece que los problemas jurídicos que debe analizar están dirigidos a determinar (i) la viabilidad de que la declaratoria de impedimento de los funcionarios judiciales provenga de una solicitud de parte; (ii) la supuesta trasgresión de las garantías fundamentales del señor JOSÉ ORLANDO HENAO y (iii) la inobservancia del principio de ultractividad de la ley penal.
6.1. SOBRE EL IMPEDIMENTO INVOCADO. Debemos recordar, en aras de la claridad requerida, que la figura del impedimento tiene como finalidad garantizar la imparcialidad en el ejercicio de la actividad de administrar justicia; de ahí que exista, como carga ineludible de los funcionarios judiciales, declararse impedidos para conocer de una actuación cuando concurra en ellos alguna de las circunstancias previstas en la ley, las cuales son taxativas y no admiten la creación de otras por vía de analogía. El referido instituto de los impedimentos se ha consagrado en procura de garantizar que quien ostente la calidad de funcionario judicial y está llamado a resolver el conflicto jurídico de que se trate, sea ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia; por ello, su imparcialidad y ponderación no deben estar afectadas por circunstancias o eventos de ningún orden.
Esa específica finalidad que conlleva el impedimento, hace que la actitud del funcionario que opta por acudir a dicho instrumento, esté ceñida a la presencia de un acto unilateral, voluntario, oficioso y obligatorio ante la concurrencia de alguna de las causales que de modo taxativo contempla la ley procesal, para negarse a conocer de un determinado proceso.
Es por ello, que si el funcionario no se declara impedido, los sujetos procesales podrán recusarlo cuando en él concurra alguno de los motivos que llevan a pensar o suponer que su imparcialidad resulta comprometida o que no tendrá el equilibrio suficiente para el cabal ejercicio de sus funciones, caso en el cual, la ley procesal exige, que el interesado mencione la causal en que incurre, indicando las pruebas que conduzcan a esa demostración. Establecido el marco general sobre la figura que propende porque la imparcialidad del funcionario judicial no se vea afectada, necesario se hace afirmar que los sujetos procesales no están facultados para invitar al funcionario a que se declare impedido, se trata de un mecanismo que sólo le es dable a este, cuando haya lugar, a ponerlo de presente, con apego, obviamente, a las normas que lo regulan.
6.2. SOBRE LA VULNERACIÓN DE LAS GARANTÍAS AL ACUSADO El Tribunal, en la medida que las razones por las cuales el censor considera que al procesado le fueron cercenadas sus garantías fundamentales fueron objeto de análisis al resolver el recurso de apelación que interpusiera contra el auto del 5 de marzo de 2013, por medio del cual Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, negó la nulidad del allanamiento a cargos manifestado por aquel, se remitirá a la decisión cuya lectura se consolidó el 25 de junio de 2013, en la cual de manera detallada se explicó por qué no era dable acoger la aludida invocación. Se precisa además, que los argumentos de hecho y de derecho expuestos ahora por el censor, son los mismos a los cuales acudió en la referida oportunidad; luego, se trata de un evento que la Judicatura ya resolvió, con mayor razón si advertimos que ninguna actuación procesal posterior se agotó, distinta a la del trámite del canon 447 del C. de P. P. y la emisión del fallo conclusivo de instancia. La Sala, consecuente con ello, se ABSTENDRÁ de ingresar en el estudio de la citada pretensión.
6.3. DE LA APLICACIÓN DE LA ULTRACTIVIDAD. El principio de favorabilidad consagrado en el canon 29 Superior, se predica frente a la sucesión de leyes en el tiempo y tiene dos variables: la retroactividad y la ultractividad. La Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, frente al enunciado principio de raigambre constitucional, entre otras decisiones, en Sentencia No. 19094 del 4 de mayo de 2004, con ponencia del H. M. Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS, señaló lo siguiente: “iii) El principio de favorabilidad se sustenta en muchas razones (humanidad, justicia, política, etc.) pero en esencia se apoya en la política criminal que en un momento determinado adopta el legislador, especialmente en lo tocante con la necesidad o no de criminalización, penalización, prisionización, o de mayor o menor criminalización, penalización y prisionización. Por ello el procesado o condenado no es responsable, pues la política criminal del momento no tiene nada qué ver con él. “iv) El principio de favorabilidad, en buena medida, corresponde a una ficción: si de retroactividad se trata, finge que el hecho se ha cometido en vigencia de la ley nueva, que supone reinante para la época de comisión del hecho y por ello la retrotrae, es decir, hace de cuenta que esa ley regía desde tiempo atrás, para que regule la situación del procesado; si de ultractividad se trata, finge que la ley desaparecida por derogación, subrogación, abrogación o declaración de inexequibilidad, aún conserva su vida y la hace producir efectos hacia delante, hacia el futuro.
Por ello para hablar de benignidad es menester siempre tener en cuenta una sucesión o tránsito de leyes en el tiempo, en el entendido que una ley nueva modifica la regulación de una institución, y que esa variación beneficia al procesado o condenado. “v) La favorabilidad se sustenta, además, en los cambios sociales, políticos, económicos, culturales, religiosos, etc., es decir, tiene que ver con las mutaciones de las pautas sociales.
Una situación de estas hoy puede estar regulada legalmente de una manera, y mañana de otra. La favorabilidad implica, entonces, que una ley modifique la regulación legal que antes existía respecto de determinado fenómeno. Dicho con otras palabras, a la permisibilidad le es inherente el decurso de normas, o sea, la secuencia de ellas, la continuidad, la presencia de una detrás de otra u otras, con la obvia derogación, subrogación, abrogación, y temas similares, de una o unas por la otra u otras”.
La Sala, en tratándose del caso que nos ocupa, advierte que el censor en abierto desconocimiento de los pilares básicos del principio de favorabilidad, invoca su aplicación con relación a las dos posiciones que sobre la retractación del allanamiento a cargos emitió la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia y basado en ellas, solicita que en acatamiento de lo señalado en la decisión radicada al número 37668 del 30 de mayo de 2012 en la que se indicó que es posible sólo por el querer del procesado, retractarse del allanamiento a cargos surtido en la audiencia de formulación de imputación, hasta antes de que el juez de conocimiento, en la audiencia de individualización de pena, realice la verificación de lo aceptado, se admita dicha posibilidad, desconociendo no solo que se trata de un pronunciamiento que no ostenta la connotación de precedente judicial y que además dicha posición fue replanteada por la aludida Corporación a través de los pronunciamientos emitidos el 13 de febrero de 2013 dentro de los radicados números 40053 y 39707 con ponencia, en su orden, de los H. M. Drs.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ y MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, en los que se señaló de manera clara que aquella postura no era la que mejor consultaba los postulados de la norma en su contexto y tampoco atendía las necesidades de la justicia, en la medida que afectaba las bases de la justicia premial que animan el sistema acusatorio y había abierto la posibilidad de la utilización torticera del mecanismo para buscar vencimientos de términos o limitar la capacidad de maniobra de la Fiscalía. Ahora, la ultractividad que invoca el recurrente tiene que ver con la aplicación de la ley en el tiempo, pero de manera alguna, como lo asume el apelante, con respecto de los pronunciamientos de la máxima Corporación de la Justicia Ordinaria; principio que traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma después haya sido derogada.
Por manera que, ante la realidad enunciada y teniendo en cuenta que en el caso objeto de estudio no convergen los presupuestos exigidos para estudiar la posible aplicación del principio de ultractividad, la Sala no acogerá la pretensión que con dicho propósito elevara el profesional del derecho que representa los intereses del procesado. Consecuente con lo acotado, se dispondrá la CONFIRMACIÓN del fallo de primer nivel en cuanto fue objeto de censura.
En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR en cuanto fue objeto de impugnación, la sentencia proferida el seis (6) de agosto de dos mil trece (2013), a través de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, condenó al señor JOSÉ ORLANDO HENAO por la conducta punible de Acceso Carnal Abusivo con Incapaz de Resistir Agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario