DERECHO A LA SALUD- ADULTOS MAYORES/Tratamiento integral-Suministro de pañales-recobro al fosyga. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA MIXTA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES ARMENIA - QUINDÍO MAGISTRADA SUSTANCIADORA: SONYA ALINE NATES GAVILANES IMPUGNACIÓN DE TUTELA No. 630013118002-2013-00052-01(0417) ACTA DE DISCUSIÓN No. 386.
Armenia, Quindío, dos (2) de octubre de dos mil trece (2013). Se procede a decidir la impugnación interpuesta por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - FOSYGA contra el fallo proferido el 12 de agosto de 2013 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, Quindío, a través del cual se concedió el amparo de tutela incoado por el accionante.
I.
ANTECEDENTES Mediante escrito visible a folios 1 a 3 del expediente tutelar, el señor EFRAIN ANTONIO TABARES SÁNCHEZ, actuando por medio de agente oficiosa, instauró acción de tutela en contra de la NUEVA E.P.S., para que se protejan los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados. 1.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS Manifiesta el peticionario del amparo que es una persona de 94 años de edad, que se encuentra afiliado a la NUEVA E.P.S., en calidad de beneficiario y que actualmente presenta graves quebrantos de salud, pues no controla sus esfínteres. Que ha solicitado cita con médico especialista y suministro de pañales, sin embargo, ha obtenido respuesta negativa.
Finalmente expresa que no cuenta con los recursos económicos para asumir el costo que se deriva de su tratamiento.
2. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA Habiendo correspondido su conocimiento al Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Armenia, Quindío, mediante auto de 30 de julio de 2013, admitió esta acción constitucional en contra de NUEVA E.P.S. y dispuso la vinculación del FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA – FOSYGA, profiriendo sentencia el 12 de agosto del año en curso, en forma favorable al petente, ordenándole a la NUEVA E.P.S. el suministro de los pañales desechables que requiere el accionante, en la cantidad que sea necesaria, así como el tratamiento integral y autorizándole el recobro ante el FOSYGA, por todos aquellos gastos en que incurra la NUEVA E.P.S. en la prestación de los servicios médicos excluidos del POS.
Esta decisión fue impugnada dentro del término legal por la entidad vinculada y se procede a resolverla, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES
1. OBJETO DE LA IMPUGNACIÓN El MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCIÓN SOCIAL - FOSYGA impugnó el fallo de primer grado, trayendo como argumentos los esbozados en el escrito de respuesta a la tutela, a saber, que el artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011 “por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”, excluye de manera expresa el suministro de pañales desechables, por considerase elementos de aseo personal, es decir, no constituyen insumo o dispositivo destinado a la salud del paciente y, por lo tanto, no contribuyen en el tratamiento, rehabilitación o mejoramiento de ninguna enfermedad.
Que no había lugar a ordenar el recobro ante el FOSYGA, atendiendo el principio de legalidad en el gasto público, ya que las EPS sin que medie acción de tutela, están facultadas legalmente para ejercerlo, amén que según el Decreto Ley 1281 de 2002 establece los requisitos para el reconocimiento a que hubiere lugar con cargo a los recursos del FOSYGA, para evitar fraudes, pagos indebidos y garantizar la correcta y especifica destinación de los recursos de la seguridad social.
Frente al tratamiento integral adujo que es una solicitud muy genérica, que de accederse a ella se desvirtuaría la naturaleza residual de la acción de tutela, pues se haría sobre condiciones médico – clínicas y de patologías desconocidas.
2. ANÁLISIS DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, se tiene que el fallo de tutela puede ser impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, para ante el superior jerárquico, a quien se le confiere competencia, que en el caso sub-judice le corresponde al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, a través de su Sala Mixta de Asuntos Penales para Adolescentes.
2.2. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA De acuerdo con los anexos de la demanda, se tiene que la institución de la legitimación en la causa no ofrece reparo alguno, por cuanto, quien impetra la acción constitucional, señora MARIA MERLY TABARES AGUDELO, lo hace invocando su condición de agente oficiosa, en razón a la incapacidad de su padre, el señor EFRAIN ANTONIO TABARES SÁNCHEZ, quien cuenta con 94 años de edad y presenta graves quebrantos de salud. 3.
DERECHO A LA SALUD La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Magna, fue instituida como un instrumento auxiliar y excepcional con el fin de proteger los derechos fundamentales cuando sean violados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o de los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.
El derecho a la salud tiene como fundamento constitucional el artículo 49, que prevé lo siguiente: “La atención a la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud ( )". Reiteradamente ha sostenido la H. Corte Constitucional que el derecho a la salud se encuentra garantizado en la Constitución y es así como en sentencia T-039 de 2013, reiteró que este derecho es considerado como fundamental de manera autónoma y se vincula directamente con el principio de dignidad humana, y conforme al principio de integralidad tanto el Estado como las entidades prestadoras del servicio de salud tienen la obligación de garantizar dicho servicio, puntualizando: “De acuerdo con los artículos 48 y 49 la Constitución Política y los artículos 153 y 156 de la Ley 100 de 1993, el servicio a la salud debe ser prestado conforme con los principios de eficacia, igualdad, moralidad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad e integralidad, lo que implica que tanto el Estado como las entidades prestadoras del servicio de salud tienen la obligación de garantizar y materializar dicho servicio sin que existan barreras o pretextos para ello.
Al respecto esta Corporación, en la sentencia T-576 de 2008, precisó el contenido del principio de integralidad de la siguiente manera: “16.- Sobre este extremo, la Corte ha enfatizado el papel que desempeña el principio de integridad o de integralidad y ha destacado, especialmente, la forma como este principio ha sido delineado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo modo que por las regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia constitucional colombiana.
En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que la atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la (sic) paciente[1].
(subrayado fuera de texto). 17.- El principio de integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico.
Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento[2].” (Subrayado fuera del texto original). En dicha sentencia también se precisaron las facetas del principio de atención integral en materia de salud: “A propósito de lo expresado, se distinguen dos perspectivas desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integridad de la garantía del derecho a la salud.
Una, relativa a la integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las distintas dimensiones que proyectan las necesidades de las personas en materia de salud, valga decir, requerimientos de orden preventivo, educativo, informativo, fisiológico, psicológico, emocional, social, para nombrar sólo algunos aspectos.[3] La otra perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo efectivo.
Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.” 5.2. En síntesis, el principio de integralidad, tal y como ha sido expuesto, comprende dos elementos: “(i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología”[4].
De igual modo, se dice que la prestación del servicio en salud debe ser: - Oportuna: indica que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el usuario, de manera que permita que se brinde el tratamiento adecuado. - Eficiente: implica que los trámites administrativos a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el acceso y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir. - De calidad: esto quiere decir que los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas contribuyan, a la mejora de las condiciones de vida de los pacientes.
En consecuencia, la materialización del principio de integralidad conlleva a que toda prestación del servicio se realice de manera oportuna, eficiente y con calidad; de lo contrario se vulneran los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.” Y cuando se trata de adultos mayores la H. Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que dadas las características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional, gozan de lo que se ha denominado un derecho de trato o protección especial.
Y específicamente respecto al suministro de pañales a personas de la tercera edad, en la citada sentencia se precisó: “Esta corporación ha indicado que existen circunstancias que ameritan el suministro de un medicamento o la práctica de un tratamiento o intervención no POS, en aquellos eventos en los que dicha situación amenaza o vulnera la integridad personal y la vida en condiciones dignas y justas del paciente.
Es necesario recordar que este Tribunal en abundante jurisprudencia ha estudiado el asunto del suministro de pañales, bajo el entendido de que si bien no pueden entenderse strictu sensu como un servicio médico, se trata de un elemento indispensable para la salud, para preservar el goce de una vida en condiciones dignas y justas de quien lo requiere con urgencia, y debe ser facilitado aunque no allegue al expediente fórmula del médico tratante adscrito a la entidad que prescriba su suministro “(…) Igualmente, esta Corporación ha estimado que cuando se trate de personas de la tercera edad, quienes son consideradas como un grupo de especial protección constitucional, el Estado deberá garantizar el acceso a la prestación de los servicios de salud, indicando que: “Los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud. //La atención en salud de personas de la tercera edad se hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran”[5].
“(…) “Siguiendo los anteriores lineamientos, en la sentencia T-437 de 2010, la Corte concedió el amparo a una persona de la tercera edad que había sufrido un accidente cerebro vascular que le ocasionó una parálisis cerebral, y requería el suministro de pañales desechables pero carecía de orden médica que los prescribiera. Sostuvo entonces: “En el caso sub examine, encuentra la Sala que sí se configuran los elementos necesarios para que se conceda la presente acción y se proteja el derecho a la salud y a la vida digna del accionante, por las siguientes razones: 1.
Se encuentra demostrado que la persona a favor de quien se interpone la acción, pertenece a la tercera edad (84 años) y padece de parálisis general como consecuencia de un accidente cerebro vascular. De esta manera, en la historia clínica adjunta al expediente de tutela, se indica que: el paciente refiere antecedentes de ACV en 2 ocasiones, y refiere incontinencia urinaria, no controla esfínteres, y gran limitación funcional para realizar actividades físicas además porque presenta insomnio y decaimiento.
(SIC) En atención a lo anterior, se infiere que el señor José de Jesús Posada requiere de la utilización de pañales desechables para sobrellevar sus enfermedades. Por ello, para esta Sala resulta claro que la negativa de la Nueva E.P.S. de suministrar tales elementos, vulnera su derecho constitucional fundamental a la salud y a la vida digna. 2.
Si bien, en estricto sentido es indudable que en este caso no se trata de la negación de un medicamento que esté fuera del P.O.S. si se refiere, tal como se dijo en los precedentes de este fallo, de la negativa del suministro de unos elementos (pañales y guantes desechables) que tienen incidencia en la salud y la vida digna del progenitor de la peticionaria. 3.
Por otra parte, si bien es cierto que en el expediente de tutela no obra fórmula médica que permita precisar que al señor José de Jesús Posada le haya sido prescrito la utilización de pañales por un médico adscrito a la Nueva E.P.S., tal y como se señaló en el numeral anterior, de la historia clínica del paciente se deduce la necesidad de utilizar pañales desechables y guantes desechables dadas las características de las patologías presentadas”.
Bajo los supuestos jurisprudenciales señalados, este Tribunal ha precisado que cuando una persona de la tercera edad requiere el suministro de pañales desechables con el fin de salvaguardar su dignidad humana, deberán entregarse como un elemento no POS que puede ser recobrado con cargo a los recursos del Estado[6]. Sobre este último aspecto esta Corporación ha sido enfática en señalar que: “(…) cuando por el acatamiento de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales como la vida, la integridad personal o la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales.
Así, cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En tales casos, ha determinado la Corporación, que los costos del tratamiento serán asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atención de la salud del paciente, pero ésta, tendrá derecho a la acción de repetición contra el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar”[7] Como puede verse, tratándose del suministro de pañales desechables y teniendo en cuenta las citadas circunstancias, la exigencia reglamentaria acerca de que los mismos hayan sido ordenados por el médico tratante, se morigera permitiendo un margen de apreciación mucho más amplio para el juez en orden a proteger efectivamente la dignidad y la integridad personal del peticionario.“ CASO CONCRETO En el presente caso, está acreditado que el señor EFRAIN ANTONIO TABARES SÁNCHEZ es una persona de la tercera edad y se encuentra afiliado al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud a la NUEVA E.P.S. S. A., en calidad de beneficiario.
El agenciado es una persona de 94 años de edad, que padece de Parkinson, arritmia cardiaca, hipertensión arterial, tiene marcapasos y no tiene control de esfínteres, lo que por demás ha limitado su locomoción, tal como se desprende de su historia clínica, además, no cuenta con recursos económicos propios para satisfacer sus necesidades básicas en pos de una vida en condiciones dignas.
Su hija, actuando como agente oficiosa solicita un manejo adecuado de la enfermedad de su progenitor, así como el suministro de pañales desechables. En sentencia el 12 de agosto del año en curso el a quo concedió el amparo, ordenándole a la NUEVA E.P.S. el suministro de los pañales desechables que requiere el accionante, en la cantidad que sea necesaria, así como el tratamiento integral, autorizándole el recobro ante el FOSYGA, por todos aquellos gastos en que incurra la NUEVA E.P.S. en la prestación de los servicios médicos excluidos del POS.
El MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - FOSYGA al impugnar el fallo lo que reprocha es que el a quo ordenó la entrega de pañales que no está en el POS, el tratamiento integral que es muy genérico y el recobro ante dicha entidad. No existe discusión alguna respecto al hecho que el accionante requiere del uso de pañales para mejorar la calidad de vida y así proteger sus derechos fundamentales.
Además, pese a que parte actora alegó la incapacidad económica para adquirir por sus propios medios los pañales, dicha situación no fue desvirtuada por la E.P.S., pues ni siquiera contestó la tutela, razón por la cual el a quo dio aplicación a la presunción de veracidad prevista en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, correspondiéndole a la accionada la obligación de suministrarlos, máxime si se tiene en cuenta la protección especial del accionante, por ser una persona de la tercera edad, como en varias oportunidades lo ha sostenido esta Corporación atendiendo el precedente jurisprudencial del orden nacional[8], pues se trata de una persona que merece especial protección, por tanto, la E.P.S. debe garantizar la salud del accionante, ya que la negativa de dicha entidad accionada de entregar los pañales amenaza el derecho a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la integridad física del accionante.
En cuanto al tratamiento integral ordenado en primera instancia, de las pautas jurisprudenciales que nos hemos permitido transcribir, la Sala considera la importancia de la prestación de un servicio adecuado, oportuno y con calidad, que para el caso que nos ocupa es indispensable para el pleno restablecimiento de la salud del actor que efectivice el acceso del paciente a citas especializadas para el tratamiento de sus diversas enfermedades, procedimientos y medicamentos, pues no basta la simple autorización de entrega de los pañales, sin ordenar las actividades integrales que resulten complementarias a las enfermedades diagnosticadas, y además, porque de omitir dicha orden se podría generar otra queja constitucional tendiente a proteger nuevamente su derecho fundamental a la salud.
Finalmente, la E.P.S. tiene la opción de repetir contra el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIAS – FOSYGA, en lo que legal y reglamentariamente no sea de su competencia, para lo cual deberá utilizar los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin, como lo señala la censura y lo dispuso el a quo, sin que haya por tanto, modificación alguna al fallo impugnado.
Como corolario de lo anterior, se confirmará la sentencia objeto de impugnación, por estar conforme a los lineamientos constitucionales. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, Sala Mixta de Asuntos Penales para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Para Adolescentes con Función de Conocimiento, Quindío, el 12 de agosto de 2013, objeto de impugnación.
SEGUNDO. Por el medio de comunicación más eficaz, la Secretaría de la Sala hará conocer lo resuelto en este fallo a la accionante, a la entidad accionada, a la vinculada y al Juzgado de conocimiento.
TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, remítase el expediente ante la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SONYA ALINE NATES GAVILANES Expediente No. 630013118002-2013-00052-01 (0417) Magistrada Sustanciadora HENRY NIÑO MÉNDEZ Expediente No. 630013118002-2013-00052-01 (0417) Magistrado MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA Expediente No. 630013118002-2013-00052-01 (0417) Magistrado ----------------------- [1] Consultar Sentencia T-518 de 2006. [2] Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T- 830 de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T- 079 de 2000. [3] Sobre el particular se puede consultar las sentencias T-307 de 2007 y T- 016 de 2007, entre muchas otras. [4] Corte Constitucional, Sentencias T-103 de 2009 y T-022 de 2011. [5] Sentencia T-540 de 2002. [6] Al respecto, la sentencia T-760 de 2008 precisó que: “cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.” [7] Corte Constitucional, Sentencias T-223 de 2006, T-933 de 2009, T-126 de 2010 y T-786 de 2010. [8] Sentencia T-864 de 2010, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub