ACCIÓN DE TUTELA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - IMPUGNACIÓN RADICACIÓN: 63-001-31-10-002-2013-00207-01 RADICACIÓN TRIBUNAL: T-0472 RAD. INT. 160/13 ACCIONANTE: LUZ ENIT ROJAS VINASCO en representación de su hija SARA GABRIELA ROJAS VINASCO ACCIONADO: SALUDVIDA EPS y la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL MAGISTRADO PONENTE: MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA Proyecto discutido y aprobado según Acta No. 410 Armenia, Q., veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013).
La Sala conoce de la impugnación al fallo proferido el 1 de octubre de 2013 por el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA DE ARMENIA, como epílogo del trámite tutelar promovido por LUZ ENIT ROJAS VINASCO en representación de su hija SARA GABRIELA ROJAS VINASCO en contra de la EPS SALUDVIDA y la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL. 1.
ANTECEDENTES
1.1. LUZ ENIT ROJAS VINASCO interpuso acción de tutela tendiente a obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, al libre acceso a la salud y a los derechos de los niños. En concreto, clama que se ordene a la EPS accionada “el suministro de pañales para el (sic) menor SARA GABRIELA ROJAS VINASCO, ordenada por su médico tratante DR ALONSO MONFORT”. 1.2.
Como supuestos fácticos relató que su hija se encuentra afiliada a la EPS SALUDVIDA y que es dicha entidad la encargada de brindar los servicios de salud requeridos por su menor debido a su estado de salud. Que el Fisiatra Alonso Monfort valoró a su hija y determinó el uso permanente de pañales, puesto que no controla esfínteres, dada su patología y que la enfermedad que padece no tiene recuperación. Que no cuenta con recursos económicos y frente a su insistencia y a la necesidad de acceder a los pañales que requiere su hija, se vio obligada a interponer acción de tutela. 1.3.
Admitida la solicitud de tutela, se corrió traslado a la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO y a la EPS SALUDVIDA, ante lo cual dio respuesta la primera entidad y la última guardó silencio. 1.4. El DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO allegó pronunciamiento, para manifestaron que la Secretaría del Departamento no ha vulnerado ni amenazado ningún derecho fundamental; en razón a que no es la autoridad legal competente para ejecutar la pretensión, lo que corresponde a CAFESALUD EPS-S, por lo que se está frente a una clara falta de legitimación por pasiva. 1.5.
El JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA DE ARMENIA en sentencia del 1 de octubre de 2013, tuteló el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de la niña SARA GABRIELA ROJAS VINASCO y ordenó a SALUDVIDA EPS que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, suministre mínimo 3 pañales diarios, 90 pañales mensuales, durante el tiempo en que la enfermedad que padece siga afectando el control de sus esfínteres o le impida movilizarse para realizar sus necesidades fisiológicas y autorizó a la EPS para que efectúe su recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga. 1.6.
La E.P.S. SALUDVIDA a través de su representante legal, impugnó el fallo, para cuyo sustento señaló que el citado implemento de aseo ordenado por la a quo se encuentra expresamente excluido del POS-S, de conformidad con lo señalado en el artículo 49 literal 14 del Acuerdo 029 de la CRESS y, por consiguiente, su suministro es competencia de la Secretaría de Salud del Quindío, de conformidad con las expresas disposiciones señaladas en la ley que regula la materia.
Por último, solicitó se revoque los ordinales segundo y tercero del fallo impugnado y se declare que el suministro de los pañales que requiere SARA GABRIELA ROJAS VINASCO y los cuales se encuentran excluidos del POS, son competencia de la Secretaría de Salud del Quindío, y se declare que el recobro de los servicios NO POS en los que incurra SALUDVIDA EPS se debe tramitar ante la Secretaría Departamental de Salud del Quindío y no ante el FOSYGA. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. La acción de tutela es un procedimiento creado por la Constitución Política de Colombia promulgada en 1991, para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, los cuales, cuando lo depreca el peticionario, han sido vulnerados o amenazados por una acción u omisión imputable a una autoridad pública o a un particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, contra el cual se dirige el procedimiento breve y sumario de la tutela. 2.2.
En el sub examine, la Sala debe dilucidar a cargo de qué entidad está el suministro de los servicios reclamados por SARA GABRIELA ROJAS VINASCO y, adicionalmente, ante qué entidad se debe tramitar el recobro. 2.3. El artículo 44 de la Constitución Política reconoce expresamente como derecho fundamental la salud y la vida en tratándose de niños y, como en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, el titular del derecho cuya protección se depreca es un menor de edad, es viable su reconocimiento por medio de la acción de tutela.
Ahora bien, descendiendo al caso bajo estudio, se avizora que la protección otorgada por el juez de primera instancia es acertada, en tanto se impone amparar a una menor de edad seriamente afectada en su salud, en busca de los pañales desechables prescritos por el médico tratante en virtud a la patología padecida (incontinencia fecal y urinaria); la falta en que se ha incurrido vulnera el derecho fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas de la menor, aserto que no es objeto de controversia. 2.4.
Sin embargo, es menester dilucidar a cargo de qué entidad está el suministro del insumo reclamado por LUZ ENIT ROJAS VINASCO, como representante legal de su hija GABRIELA ROJAS VINASCO. En efecto, revisado con detenimiento el Acuerdo Nº 029 del 28 de diciembre de 2011 “Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011, que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”, se otea que su artículo 67 consagra: “ARTÍCULO
67. ATENCIÓN EN SALUD. El Plan Obligatorio de Salud para los menores de dieciocho (18) años de edad cubre todas las tecnologías en salud descritas en los anexos 01 y 02 del presente Acuerdo, según las condiciones establecidas en el Título II y las coberturas especiales del presente Título.” Así las cosas, el artículo 67 del Acuerdo 029 de 2011, reglamente la protección especial para los menores de 18 años independientemente del régimen en que se encuentren afiliados, de allí que la obligación de suministro que se ha pedido recaiga en la EPS SALUDVIDA sin que haya lugar a escrutar más allá del precepto legal invocado. 2.5.
Desde otra arista del debate se dirá que el recobro deprecado por la censora no compete al juez constitucional, perteneciendo esa discusión a los jueces ordinarios, pues se trata de derechos legales y no constitucionales de rango fundamental; por lo que la entidad impugnante queda habilitada de reclamarlos y discutirlos por los causes legales ordinarios.
Entiéndase, además, que en el caso de ahora, la petente tuvo que acudir a la tutela en vista de la negación práctica de su derecho a la atención médica, pues no bastaba con la concesión retórica de la autorización, que en la realidad no tuvo concreción, ya que lo que se requiere es que de manera efectiva y eficaz se haga realidad la prestación del servicio de salud y no yacer en lo meramente documental. 2.6.
Así, entonces, esta Sala comparte las reflexiones de la Juzgadora impartidas en primer grado y comulga con su decisión; solo que se impone modificar la orden contenida en el ordinal segundo de la resolución, en el sentido de ajustarla literalmente a la fórmula médica obrante a folio 10 del cuaderno de trámite, ya que sin fundamento visible, la a quo, decretó el suministro de tres pañales al día, noventa al mes, cuando la indicación profesional plasmada en la prescripción aludida y que sirve de base para el amparo dispensado, ordena proveer a la menor de cuatro pañales diarios, ciento veinte al mes. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo del fallo impugnado, el cual quedará así: “Ordenar a SALUDVIDA E.P.S. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, suministre a la accionante, mínimo cuatro (4) pañales diarios, ciento veinte (120) pañales mensuales, durante en el tiempo en que la enfermedad que padece, siga afectando el control de sus esfínteres o le impida movilizarle para realizar sus necesidades fisiológicas”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo proferido el 1 de octubre de 2013 por el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA DE ARMENIA, QUINDÍO, como epilogo de primer grado del trámite tutelar instaurado por LUZ ENIT ROJAS VINASCO como representante legal de su hija GABRIELA ROJAS VINASCO en contra de la EPS SALUDVIDA y la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, con el entendimiento de que la entidad accionada queda habilitada para adelantar el recobro ante la autoridad competente por los causes legales ordinarios, cuando la atención integral comprenda servicios y suministros NO POSS.
TERCERO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito a las partes.
CUARTO: REMITIR dentro de la oportunidad legal la actuación ante la honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión. CÓPIESE.
NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE. LOS MAGISTRADOS, MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO (Con incapacidad)