APELACIÓN DE AUTO PROCESO DIVISORIO DEMANDANTE: LUIS EMILIO VALENCIA DÍAZ DEMANDADOS: HERNÁN PATIÑO y OTROS RADICACIÓN: 63-001-31-03-002-2011-00137-01 RADICACIÓN TRIBUNAL No. 0229 INT. 105/13 TEMA: SE CONFIGURA LA EXCEPCIÓN PREVIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Acta de discusión No. 118 Armenia, Quindío, octubre veintiuno (21) de dos mil trece (2013).
Procede la Sala a resolver sobre la apelación interpuesta por el BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA BBVA S.A. en contra del auto de 16 de abril del 2013 del JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA al desatar el incidente de excepciones previas debatidas al interior del proceso de división o venta en pública subasta de bien común, incoado por LUIS EMILIO VALENCIA DÍAZ frente a HERNÁN PATIÑO y otros, entre quienes se cuenta el recurrente, y que versa sobre el inmueble descrito en el pliego demandatorio. 1.
ANTECEDENTES. 1.1.- LUIS EMILIO VALENCIA DÍAZ formuló demanda a objeto de que se decrete “LA VENTA EN BIEN COMÚN (sic) del inmueble que pertenece a la comunidad consistente en un LOTE DE TERRENO” identificado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos con el número 280-19112. La acción la emprendió contra todos los demás condueños inscritos en el registro público, excepto el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO al que sustituyó por el BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA S.A. 1.2.- La demanda fue admitida por el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA mediante auto del 7 de junio de 2011, en el cual dispuso, además, la notificación y el traslado de la demanda. 1.3.- Una vez que el BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA S.A. estuviera a derecho, su mandatario respondió la demanda para expresar oposición a todas las pretensiones y formuló la excepción previa de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA POR (Sic) EL CODEMANDADO BANCO BBVA”.
Para sustento de la excepción, el litigante asevera que su mandante “no es titular del derecho de dominio de la cuota parte que aduce el accionante se tiene sobre el predio antes mencionado, ya que en el certificado de tradición se puede observar que esta cuota es de propiedad del desaparecido BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, además éste banco no es hoy en día el BANCO BBVA COLOMBIA, ya que son entidades financiera (Sic) totalmente distintas”. 1.4.- De la advertida excepción la demandante descorrió el traslado para manifestar, en esencia, que “Al respecto, omite la parte excepcionante, informar al Despacho que el Banco Central Hipotecario es una entidad que se encuentra liquidada, cuyos activos asumió el BANCO GRAHANORRAR, y posteriormente el BANCO BBVA absorbió mediante fusión el patrimonio del BANCO GRAHANORRAR, siendo por lo tanto necesario dirimir el conflicto respecto de en cabeza de quien se encuentra la cuota parte del bien objeto del proceso de la referencia”.
(Subraya la Sala). 1.5.- El juzgado de conocimiento, en auto de 16 de abril del 2013, declaró no probada la FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA. La decisión se apoyó en que el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO “figura como propietario de una cuota parte del bien inmueble del que se pretende la venta y éste aparece absorbido por el BBVA (Sic), según el certificado de existencia y representación legal expedido por la Superfinanciera aportado con la demanda” y que el demandado excepcionante nada hizo para traer las probanzas que de oficio decretó el Despacho, lo que le acarreó la secuela de una determinación adversa a su excepción. 1.6.- Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandada allegó escrito con el cual interpuso los recursos de reposición y el subsidiario de apelación. El impugnante reprocha la providencia manifestando que no es cierto que el BCH hubiera sido absorbido por el BANCO BBVA COLOMBIA; que jamás se ha presentado esta figura, y que en ninguna parte de lo certificado por la Superfinanciera figura dicha absorción; que es de conocimiento público, que el BCH entró en proceso de liquidación, el cual culminó; que en el certificado de tradición aportado con la demanda se ve que el propietario de la cuota parte del bien que se pretende se venda es el BCH sin que aparezca que ese bien fue transferido al “banco BBVA”.
Agrega que “Si entre el BCH y el Banco Granahorrar hoy Banco BBVA, existió una negociación de cesión parcial de activos, pasivos y contratos del primero al segundo, no significa que el BBVA hubiera absorbido al BCH.” 1.7.- El JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO por auto del 20 de mayo de 2013, resolvió no reponer para revocar al auto de fecha 16 de abril de 2013, al tiempo que concedió la apelación propuesta.
En este proveído el juzgador tácitamente enmienda un error de apreciación incrustado en el auto impugnado, al decir que el BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA S.A. absorbió por fusión “a la sociedad Granahorrar Banco Comercial S.A.”. Refiere que en el sitio de la internet fijado por BANCO GRANAHORRAR observó la información de la que se valió para concluir que el BANCO GRANAHORRAR “…, desde el año 1998 recibió activos y pasivos del Banco Central Hipotecario, y el primero a su vez fu absorbido por BBVA Colombia, de lo que se desprende que si se encuentra legitimado por pasiva el Banco Bilbao Viscaya Argentaria, Colombia.” No obstante lo anotado, el juzgador agrega: “Ello sin perjuicio que, al momento de estudiar el presupuesto de legitimación en la causa ´por pasiva en la decisión de fondo que en derecho corresponda y con las pruebas allegadas en el transcurso del proceso se determine que la cuota parte del bien identificado inicialmente con matrícula inmobiliaria No. 280-19112 fue absorbido en la fusión acaecida”. 1.8.- Ya en esta instancia, el vocero judicial confutador manifestó que su inconformidad radica única y exclusivamente en la inexistencia de una prueba que indique que el banco que representa es uno de los copropietarios del bien objeto del litigio y que del certificado de tradición aportado con la demanda, se desprende que la cuota del bien a dividir se encuentra en cabeza del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO. 2.
CONSIDERACIONES 2.1.- La Sala entra a hacer estimación de la impugnación, pues el proferimiento protestado es susceptible de apelación, la cual ha sido concedida, admitida y sustentada. 2.2.- El problema jurídico a resolver radica en determinar si sobre el BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA S. A., BBVA, se cierne la legitimidad en la causa por pasiva para integrar el contradictorio dentro del proceso divisorio o de venta de bien común incoado por LUIS EMILIO VALENCIA DÍAZ. 2.3.- Para resolver el cuestionamiento planteado, cabe memorar el contenido literal del artículo 467 del C. de P. C., incrustado dentro del Libro III, título XXVI, capítulo I atinente a la división material y venta de la cosa común:
ARTÍCULO 467. Partes. Todo comunero puede pedir la división material de la cosa común, o su venta para que se distribuya el producto. La demanda deberá dirigirse contra los demás comuneros, y a ella se acompañará la prueba de que demandante y demandado son condueños. Si se trata de bienes sujetos a registro, se presentará también certificado del registrador de instrumentos públicos sobre la situación jurídica del bien y su tradición, que comprenda un período de veinte años si fuere posible.(Subraya la Sala).
En relación a lo anterior, viene oportuna la cita que a continuación se colaciona al texto y que compartimos en su núcleo: “En tratándose de la división del bien común, sea que se pretenda la partición material o por venta, el artículo 467 del código de procedimiento civil, a precisar quiénes están legitimados tanto por el aspecto activo como por el pasivo, dice que la demanda deberá dirigirse contra los demás comuneros y que a ella se “acompañará prueba de que el demandante y el demandado son condueños”.
Y, agrega que, si se trata de bienes sujetos a registro, se presentará también certificado del registrador de instrumentos públicos sobre la situación jurídica del bien y su tradición, que comprende un periodo de veinte años si fuere posible. “Como se colige del texto citado, esta acción no la puede intentar el tenedor o usufructuario, ni siquiera el poseedor ni tampoco contra quienes tengan estas calidades.
La ley concede legitimación únicamente a los condueños. Por consiguiente, la legitimación resulta de que con la demanda se establezca que el demandante y el demandado son condueños de la cosa común, calidad que, en tratándose de inmuebles, sólo puede acreditarse con los medios que la ley ha señalado para establecer el dominio de esta clase de bienes, esto es, mediante copia de la escritura pública debidamente registrada.
Además, para que no se remita a la menor duda de que el demandante y demandado son los actuales propietarios del bien común, el código exige que los títulos irán acompañados del certificado del registrador de instrumentos públicos”.(T.S Medellín, Auto Cl-52, mayo 17/80.M.P. Horacio Montoya Gil). De otro lado, el artículo 177 del C. de P. C. consagra que es de incumbencia de las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y agrega que los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. 2.4.- Ya en el caso en particular se constata que LUIS EMILIO VALENCIA DÍAZ persigue la venta del bien común signado en el Registro de Instrumentos Públicos con el número de matrícula 280-19112, y enunció entre los demandados, con calidad de condueños, al “BANCO CENTRAL HIPOTECARIO hoy BBVA”.
Del material probatorio que acompaña a la demanda se tiene la certificación de la existencia y representación legal del BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A., que para efectos legales utiliza indistintamente el nombre de BBVA COLOMBIA; al igual que el certificado de la Superintendencia Financiera de Colombia en el cual se registra la legal absorción que por fusión se hace de GRANAHORRAR BANCO COMERCIAL S.A. Se tiente también el certificado de tradición de matrícula inmobiliaria número 280-19112 expedido por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Armenia, en el cual se da cuenta del estado jurídico del inmueble sometido a este proceso, y en la anotación 132 enlista al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO como uno de los titulares de derecho real de dominio que cancelan el reglamento de propiedad horizontal contenido en la escritura pública 3729 de 7 de noviembre de 1986 de la Notaría Tercera de Armenia.
No se registra mutación de la propiedad o cambio de titular respecto de la cuota de dominio en cabeza de la mentada entidad bancaria. 2.5.- De todo lo reseñado refulge que en el legajo examinado no aparece la demostración palmaria de que el BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA, sea titular de derecho de dominio en cuota alguna del inmueble cuya venta se demanda.
Tampoco está demostrado que el ente financiero nombrado haya absorbido al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, que sí figura como titular de derecho de dominio en una cuota del bien raíz comprometido en esta foliatura. Constatado lo anterior, se impone la revocatoria de la providencia protestada, pues tratándose de la acción ejercida en base del artículo 467 del Código de Procedimiento Civil, ha de cumplirse con el requisito sine qua non de convocar por pasiva a las personas, naturales o jurídicas, siempre que se acredite de ellas, de entrada, la condición de condueños, lo cual se obtiene con el aporte de los actos de voluntad o de adjudicación, judicial o administrativa, que otorgan tal cualidad, debidamente inscritos en el Registro de Instrumentos Públicos, cosa que refulge por ausencia en el sub lite, respecto del demandado BBVA COLOMBIA.
Ya que la prueba del carácter de condueño es exigente y solemne y no puede discernirse por vía de inferencia derivada de un conjunto de reflexiones entresacadas de fragmentos documentales ni por la conducta observada por el promotor de la excepción; y, menos aún en este caso, sobre la base no probada de que el demandado BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA S. A., absorbió al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, ni sobre la conjetura de que entre los activos que pasaron del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO a GRANAHORRAR BANCO COMERCIAL S. A. está el predio materia de estos trámites.
Débese acentuar que la prueba del atributo de condueño en el que se demanda al sujeto pasivo de la acción divisorio o de venta de cosa común recae en el demandado, pues esta litis no está destinada a aclarar quien es o no es propietario, pues la situación de dominio plural debe estar decantada. Y, mal se puede, en remedio de alguna insuficiencia probatoria en este punto, endilgar que quien niega ser dueño pruebe que no lo es, obligando al excepcionante a la demostración de una negación indefinida en contravía del precepto consagrado en el artículo 177 del C. de P. C. Desde otro ángulo, la Sala no comulga con el auto protestado cuando apuntala su decisión en el conocimiento que personalmente adquiere el juzgador al extraer información de una página de la red virtual.
De una parte, este medio que se lo trae con perfiles demostrativos, no fue objeto de decreto y se consigue en la privacidad del Despacho del funcionario. De otra parte, el portal visitado no tiene rango de público ni lleva la connotación de notoriedad que exonere de prueba. A más de lo dicho subráyese que el contenido de tal información no fue sometido a contradicción. Con todo, del texto copiado de ese portal, aunque se dice que Granahorrar “En el año 2000 se convirtió en banco comercial y le fueron transferidos activos y pasivos del Banco Central Hipotecario – BCH – por valor de $1.5 billones”, no se puede colegir la entidad demandada haya tomado para sí todos los activos de aquel banco ni que en ese caudal de activos vino el inmueble del litigio de hoy.
En atención al contenido del artículo 392 del C. de P. C. y dado que la providencia impugnada será revocada, se fulminarán costas en ambas instancias al demandante a favor del demandado que sacó avante su excepción. Las agencias en derecho de la alzada se fijan en cuatrocientos mil pesos ($400.000.00). Las de primer grado las tasará el a quo.
La Secretaría de la Sala confeccionará la liquidación que corresponde al trámite de la alzada. Así mismo, acogiendo el mandato del inciso final del artículo 97 del C. de P. C. modificado por el artículo 6 de la ley 1395 de 2010, este proveído cobra la entidad de sentencia anticipada, respecto del nexo de litigio trabado con el BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA S.A., por lo que el proceso continuará respecto de los demás litigantes.
En consideración a lo expuesto, la Sala de Decisión Civil Familia Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: REVOCAR el auto de 16 de abril de 2013, pronunciado por el JUEZ SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en el curso del proceso divisorio suscitado por LUIS EMILIO VALENCIA DÍAZ en contra de HERNÁN PATIÑO y OTROS, entre los cuales figura el BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA S.A. y, en su lugar, DECLARAR probada la excepción de falta de LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA en lo que concierne al demandado BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA S.A. – BBVA COLOMBIA -.
El proceso continuará con los demás litigantes. Segundo: CONDENAR en las costas de ambas instancias al demandante a favor del demandado cuya excepción salio avante. Las agencias en derecho de la alzada se fijan en cuatrocientos mil pesos ($400.000.00); las de primer grado las tasará el a quo. La liquidación de costas de la apelación la confeccionará la Secretaría de la Sala.
Tercero: De conformidad con el artículo 359 inciso segundo del C. de P. C.,
COMUNÍQUESE esta decisión al JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, para los efectos previstos en el inciso final del artículo 354 ib. Cuarto: Ejecutoriado este proveído REMÍTANSE todas las actuaciones al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO (En incapacidad médica)