[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL FALLO: REVOCA ACTORA: LUZ STELLA DÍAZ VILLAMIZAR DEMANDADOS: CONSORCIO COLOMBIA MAYOR Y OTROS. RADICACIÓN: 63.001.31.07.001.2013.00057.01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 150 Armenia, Quindío, octubre siete (7) de dos mil trece (2013) Se ocupa la Sala de la impugnación presentada por la apoderada judicial de la señora LUZ STELLA DÍAZ VILLAMIZAR, contra el fallo del 20 de agosto de 2013, por medio del cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, declaró improcedente la acción de tutela promovida en contra del Consorcio Prosperar, Colpensiones y Protección S. A.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Aduciendo violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la libre escogencia del régimen pensional y al mínimo vital entre otros, la mandataria narró que su representada hizo aportes desde marzo de 1975 a 1984 al régimen de prima media. Que luego, en 1994 se trasladó al Fondo de Pensiones Protección S. A., cesando aportes en 1996 y contando con 117,7 semanas.
Que en 1998 la actora solicitó la inactivaran por su difícil situación económica siendo su propósito manifestar la cancelación de su afiliación. En el año 1999 agravada su situación, la señora DÍAZ VILLAMIZAR solicitó su vinculación al “régimen subsidiado” administrado por el Consorcio Prosperar, donde “empieza a ser beneficiaria del subsidio del (sic) pensiones” en julio de 2002.
Igualmente solicitó en el 2003 y 2004 ante Protección S. A. y ante el Instituto de Seguros Sociales respectivamente, el traslado de su saldo de ahorro, pronunciándose sólo el Fondo en junio de 2004 pero no en torno a dicho pedido, pues le expuso que si bien ella contaba con libertad de traslado, su multiactivación fue resuelta a favor de Protección S. A..
No obstante, la actora ha hecho aportes ininterrumpidos al ISS desde el 2002 hasta el 2012 cuando el Consorcio Prosperar le notificó que no podía seguir recibiendo sus aportes por encontrarse activa en el régimen de ahorro individual. Por lo ocurrido agrega la abogada, se presentó solicitud en noviembre de 2012 ante Protección S. A. para solucionar la doble vinculación e indagar sobre la suerte de la solicitud de traslado hecha en 2003, contestándosele a la señora LUZ STELLA DÍAZ VILLAMIZAR que se encuentra afiliada y que no aparece solicitud de traslado por parte del ISS.
La señora DÍAZ VILLAMIZAR a través de su apoderada reprocha lo sucedido, pues las entidades conocieron su solicitud de traslado y después de 10 años de hacer aportes al régimen de prima media contando con 951 semanas, la desvincularon sin advertir dicha situación, nunca habiéndosele informado sobre el trámite a seguir tal como se lo explicó el Consorcio Prosperar al pedir la explicación reciente del caso.
Ahora, Colpensiones impide la radicación de la solicitud de traslado por faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho a pensionarse, pese a probar que la solicitud se hizo de tiempo atrás y siendo el régimen de prima media más beneficioso para su interés pensional. Concluye la mandataria que las demandadas le desconocen a su cliente más de 19 años de aportes al régimen de prima media, le obstruyen su derecho a pensionarse y la obligan a pertenecer al régimen de ahorro individual, haciendo caso omiso de su deseo inequívoco de retirarse del fondo privado tal como lo ha expresado en repetidas ocasiones.
Solicita que con base en la tutela se ordene a Protección S. A. la desafiliación de la señora LUZ STELLA DÍAZ VILLAMIZAR y se solucione su doble vínculo a favor el régimen de prima media (fl 1 a 27). De la demanda fueron enterados el Consorcio Prosperar (Hoy Colombia Mayor), el Fondo de Pensiones Protección S. A. y Colpensiones. El Consorcio Colombia Mayor refirió su naturaleza jurídica, la multiafiliación como causa de la pérdida del subsidio según el artículo 24 del decreto 3771 de 2007 y delimitó sus competencias frente a las de Colpensiones, concluyendo que la situación debe dirimirla el fondo privado de pensiones y Colpensiones como receptores de los aportes, pues Colombia Mayor no tiene injerencia sobre el cambio de régimen pensional.
Propone su falta de legitimación en la causa por pasiva, solicita la vinculación de Colpensiones y del Ministerio del Trabajo y pide su desvinculación o la negación del amparo (fl 37 a 47). Después, el juez de primera instancia recibió la declaración de la actora donde expuso que cuenta con 54 años, que es ama de casa, que vende productos de revista y reiteró los detalles de su inconformismo, enfatizando que las entidades le están negando el derecho a la libre escogencia del régimen pensional pese a sus numerosos requerimientos, y a la falta de información oportuna sobre el procedimiento adecuado que debió agotar.
Las demás entidades guardaron silencio. EL FALLO IMPUGNADO El Juez A Quo destacó la trascendencia del derecho a la seguridad social y su conexidad con otros derechos constitucionales; luego abordó la naturaleza del Fondo de Solidaridad Pensional y de las subcuentas que lo integran, los requisitos para acceder a sus beneficios y la multiafiliación como motivo de pérdida de los subsidios en materia de aportes para pensión y la forma de subsanar esa circunstancia administrativa.
Concluyó que la petición inicial de la actora en 1998 fue “que se declarara inactiva” y no desafiliada, que luego en el 2003 solicitó fue un traslado de saldo y al enterarse de su multiafiliación para entonces no obró para superar la anomalía. Estimó el juez que si bien los usuarios desconocen las complejas diligencias en materia pensional, no puede atribuírsele al fondo la omisión de un trámite que no se le ha solicitado.
En cuanto a la gestión de Colpensiones y del Consorcio Colombia Mayor, la encontró acorde con la normatividad en salvaguarda de los recursos destinados a subsidiar los aportes para pensiones de quienes no tengan limitante de ningún tipo. No obstante declarar improcedente el amparo en cuanto a la multiafiliación, dispuso requerir al Consorcio “para que oriente a la accionante y evalúe su particular situación, atendiendo el deber constitucional de garantizar la igualdad…, con miras a establecer si cumple con los requisitos legales para continuar disfrutando del subsidio” (fl 50 a 61).
LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la actora dice que se olvidó que el derecho que se buscaba tutelar era el de la libre elección del régimen pensional, y que declarar improcedente la acción desconoce las sentencias T-427 de 2010 y T-168 de 2009. Resalta el hecho que la solicitud de su representada de trasladar los aportes es una manifestación inequívoca del deseo de cambiar de régimen en términos conocidos por el Fondo Protección que además, en 2003, no ofreció una respuesta eficaz y concreta, por lo que se contradice el juez al asegurar que la usuaria en su momento no hizo nada por solucionar su multiafiliación. Culmina afirmando que acudir a la justicia ordinaria para este fin desconoce el derecho a la igualdad, pues en otros casos se ha tutelado el traslado de regímenes en procura del derecho a la seguridad social, que la aceptación que hizo el Consorcio en el año 2002 evidencia su clara intención de cambiar de régimen, no pudiendo hacerse ello por trámites administrativos que ahora se le pretenden endilgar a su cliente y que debió verificarlos el Consorcio con Protección S. A..
Con ese sustento solicita la revocatoria del fallo. CONSIDERACIONES DE LA SALA El caso que se examina requiere resolver si la doble afiliación a los regímenes pensionales en la que aparece incursa la señora LUZ STELLA DÍAZ VILLAMIZAR es su responsabilidad, o, si por el contrario, es una situación atribuible a las entidades demandadas que deviene en la confusión sobre el régimen de la afiliada.
De igual modo, dependiendo de la solución a dicho cuestionamiento, deberá revisarse si es viable o no por este medio determinar el régimen al cual efectivamente pertenece la actora Para arribar a la solución respectiva, abordará la Sala el caso concreto frente a lo atinente a los requisitos para el traslado entre regímenes pensionales, la relación del Fondo de Solidaridad Pensional con el régimen de prima media con prestación definida, y finalmente la procedencia de la acción de tutela para estos eventos en particular.
La Ley 100 de 1993 en materia de Seguridad Social contempló el Sistema General de pensiones, el cual para su desarrollo dispuso el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. El primero de ellos se caracteriza por su administración a cargo, antes del Instituto de Seguros Sociales y hoy por Colpensiones, y por otorgar a sus beneficiarios una vez cumplidos ciertos requisitos, pensiones previamente definidas; y, el segundo, se caracteriza por su administración a cargo de los fondos privados y por el reconocimiento de pensiones o indemnizaciones cuyos montos se sujetan a los aportes de los afiliados y empleadores y a los rendimientos financieros especialmente.
Ahora bien, el traslado de un régimen a otro esta regulado por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 el cual fue parcialmente reformado por la ley 797 de 2003, veamos: “ARTÍCULO
13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. (…). b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. (…) e. Los afiliados al Sistema General de Pensi ones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;
(…)”. De acuerdo con la disposición en cita, por regla general un afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, puede cambiar de régimen cada 5 años en la medida que no le falten menos de 10 años para cumplir la edad exigida para obtener la pensión de vejez. Esta precisión es de importancia hacerla, pues se aduce en esta actuación que la actora solicitó oportunamente su traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, y que por no surtirse exitosamente dicho traslado es que ahora se presenta su doble afiliación, además de negarle Colpensiones el traslado de régimen por faltarle menos de 10 años para cumplir la edad pensionable.
En efecto, como lo dijera el juez de primera instancia, aparece que la señora DÍAZ VILLAMIZAR le solicitó a Protección S. A. en enero de 1998 que la “inactiven en el fondo”[1], solicitud que por supuesto no da cuenta de manera clara como se expone ahora en el escrito de tutela, que la intención era cancelar la afiliación. Sin embargo, para la Sala, la conjugación de las solicitudes fechadas el 15 de diciembre de 2003 y del 28 de enero de 2004 dirigidas al fondo de pensiones Protección S. A. y al Instituto de Seguros Sociales respectivamente, sí dan cuenta que para entonces la voluntad de la afiliada era la de trasladarse al régimen de prima media con prestación definida.
En la primera de ellas expuso la usuaria: “solicito a ustedes trasladar el saldo a mi nombre por concepto de PENSIÓN al FONDO DE PENSIONES DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, lo anterior en razón a que decidí por conveniencia propia trasladarme a dicho fondo”[2]. En la segunda, le manifestó la misma señora al ISS: “solicito a usted tramitar ante el Fondo de Pensiones PROTECCIÓN S. A. la devolución de los saldos a mi nombre por aportes para pensión”[3] Ahora, si bien dichas comunicaciones no aparecen con constancia de haberse recibido, su presentación ante las entidades ha de presumirse como un hecho cierto, en aplicación del artículo 21 del decreto 2591 de 1991 como consecuencia del silencio de las demandadas en este trámite y, porque se observa en el informativo, un reporte de semanas cotizadas ante el Instituto de Seguros Sociales[4] que comprende entre otros los años 2004 y siguientes, situación que no pudo haber ocurrido si la afiliada no hubiese presentado la respectiva petición. Por lo tanto, para la Sala contrario a lo expuesto por el Juez A Quo, tales solicitudes sí expresaron en forma inequívoca la intención de la señora LUZ STELLA DÍAZ VILLAMIZAR de trasladarse de régimen, pues es sabido por la comunidad jurídica que solicitar el traslado de aportes de un régimen a otro es una consecuencia propia del cambio de régimen.
Además, no apareció por lo menos hasta esta instancia, que las entidades involucradas hubieran resuelto las peticiones de la actora indicándole trámite administrativo alguno que debiera adelantar por su cuenta. De otro lado, si se tiene la fecha del 28 de enero de 2004 como la última oportunidad en la cual la señora DÍAZ VILLAMIZAR le expresó al ISS su voluntad de cambiarse al régimen de prima media, en consonancia con su fecha de nacimiento que fue el 4 de abril de 1959[5], se obtiene que al momento de dicha petición contaba la señora con 44 años y, por lo tanto, aún le faltaban entonces más de 10 años para cumplir la edad exigida para adquirir la pensión de vejez, situación que se ajusta a la posibilidad de traslado de régimen regulada por el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 antes mencionado, y teniendo en cuenta que la actora se encontraba afiliada al fondo privado por un periodo superior a 5 años como lo exige la norma, esto es desde el año 1994.
En segundo lugar y como se dijo, debe ahora mirarse la relación del Fondo de Solidaridad Pensional con el régimen de prima media. Para ello, es necesario consultar el artículo 26 de la ley 100 de 1993 el cual contempla: “ARTÍCULO
26. OBJETO DEL FONDO. El Fondo de Solidaridad Pensional tiene por objeto subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte El subsidio se concederá parcialmente para reemplazar los aportes del empleador y del trabajador, o de este último en caso de que tenga la calidad de trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como base de cotización. El Gobierno Nacional reglamentará la proporción del subsidio de que trata este inciso.
Los beneficiarios de estos subsidios podrán escoger entre el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero en el evento de seleccionar esta última opción, sólo podrán afiliarse a fondos que administren las sociedades administradoras que pertenezcan al sector social solidario, siempre y cuando su rentabilidad real sea por lo menos igual al promedio de los demás fondos de pensiones de conformidad con lo establecido en la presente ley.
PARÁGRAFO. No podrán ser beneficiarios de este subsidio los trabajadores que tengan una cuenta de ahorro pensional voluntario de que trata la presente ley, ni aquellos a quienes se les compruebe que pueden pagar la totalidad del aporte.” (Negrillas fuera del texto original). De esta regla se tiene que el beneficiario del subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional, puede elegir entre ambos regímenes.
No obstante, como ya quedó plasmado, la intención de la interesada en este asunto ha sido la de pertenecer al régimen de prima media administrado antes por el Instituto de Seguros Sociales y ahora por Colpensiones. En igual vía, no cabe duda que la señora DÍAZ VILLAMIZAR desde el 4 de julio de 2002 fue aceptada como beneficiaria del subsidio de pensiones del Fondo de Solidaridad Pensional y así se le comunicó expresamente (fl 13), cuando el gerente general del Consorcio Prosperar hoy Colombia Mayor, fue enfático en expresarle: “El valor del subsidio otorgado por el gobierno nacional… será consignado en el Seguro Social, Entidad Administradora de su pensión” (Destacado del Tribunal).
Por lo tanto, si bien para dicha fecha la actora no había expresado su intención de cambio de régimen pensional lo cual como se dijo ocurrió en el 2003 y en el 2004, las situaciones de orden administrativo que hayan podido derivar en tal inconsistencia no pueden ahora atribuirse como responsabilidad de la demandante, quien en su condición de usuaria del Sistema, desconoce los tecnicismos y ritualidades que por demás no le fueron en ningún momento advertidas a pesar de sus peticiones posteriores dirigidas al Fondo y al ISS, y quien adicionalmente ha hecho aportes luego de ser aceptada como beneficiaria del Fondo de Solidaridad Pensional por más de 10 años, según lo certifica el mismo administrador del régimen de prima media (fl 26 y ss).
Al respecto, la Corte Constitucional para este tipo de situaciones, dijo en la sentencia T-427 de 2010 precisamente citada por la impugnante y la que resulta de utilidad para esta decisión, lo siguiente: “11. Esta Corte ha sentado la regla de que la mora injustificada en la resolución de una solicitud relacionada con el sistema general de pensiones no es una carga que deba soportar el afiliado.
A fin de fundamentar esta disposición se ha dicho que: “el cumplimiento de los compromisos laborales y pensionales por parte de las entidades estatales, debe regirse por los principios de eficacia y eficiencia consagradas en el artículo 209 de la Carta. (…) [E]l principio de eficacia (C.P. art. 209) no se reduce al simple cumplimiento de las disposiciones y exige, por el contrario, una preocupación por las consecuencias mismas de la decisión, esto es, por la persona destinataria de la acción o de la abstención estatal.
(…) [T]ratándose de derechos fundamentales, la administración pública está obligada a cumplir unos resultados y no simplemente con la puesta en obra de unos medios. En este sentido son, por lo menos hasta cierto punto, indiferentes las causas del retraso administrativo. La deliberada negligencia administrativa, las fallas ocasionadas por la ineptitud o incompetencia de los funcionarios o simplemente la ineficacia del sistema, no puede ser presentadas como razones válidas para disculpar la protección de los derechos de las personas” [6].” (Se resalta).
Por lo tanto, la multiafiliación que ahora le impide a la actora tener certeza sobre el régimen pensional al cual pertenece, derivó de la ineficiencia del sistema para atender oportunamente por parte de las instituciones que lo operan, con claridad y con precisión, una solicitud de cambio de régimen pensional que se presentó dentro del término legal que era procedente, es decir, antes de faltarle a la interesada 10 años o menos para cumplir la edad exigida para pensionarse.
Por suerte que las inconsistencias en cita tanto del Instituto de Seguros Sociales en su momento, como del fondo de pensiones Protección S. A., en cuanto no le informaron debidamente a la señora DÍAZ VILLAMIZAR en detalle la suerte de su pedido de cambio de régimen o actuaciones adicionales que debió adelantar para perfeccionarlo, no deben constituir ahora un obstáculo de tal volumen que le cercene los derechos surgidos de sus cotizaciones durante tantos años al Régimen de Prima Media y que figuran efectivamente realizados, y, además, el subsidio que ha recibido habiendo acreditado antes los requisitos para obtenerlo.
Hechas las anteriores consideraciones y para legitimar la decisión que se adoptará, sigue la Sala su análisis sobre la procedencia de la acción de tutela en estos eventos particulares. Así, necesario se hace recordar que el artículo 86 de la Constitución Política señala que “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”, postulado del cual se desprende que disponiendo el afectado de otra acción viable judicialmente, la de tutela quedaría descartada de plano, salvo que se avecine un perjuicio considerable.
A primera vista, esta explicación resultaría suficiente para asumir que la acción de tutela en este caso debe declarase improcedente como se hizo en primera instancia, pues la ciudadana tiene la posibilidad de acudir ante la justicia ordinaria a dirimir su diferendo y no es una persona de avanzada edad; sin embargo, acierta la impugnante cuando cita la sentencia T-427 de 2010 en la que la Corte Constitucional ordenó un traslado al régimen pensional de prima media, en un caso con supuestos fácticos casi simétricos a los que ahora se estudian.
Los hechos de esa sentencia de revisión informan: “Señaló la accionante que en virtud del derecho a la libre elección de régimen pensional consagrado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el 27 de diciembre de 2006 manifestó al Instituto de Seguros Sociales su intención de traslado al régimen de prima media con prestación definida del régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Porvenir S.A. (…) Adujo la gestora del amparo que entregado el documento requerido por el ISS, dicha entidad el 13 de marzo de 2009 le informó que no cumplía con el requisito de la Ley 797 de 2003, por cuanto “a la fecha (…) tiene 49 años de edad, por lo tanto no es posible el traslado al régimen de prima media administrado por el SEGURO SOCIAL”, desconociendo, según señaló la accionante, que “la solicitud de traslado se radicó cuando contaba con 46 años de edad (…), por lo tanto y teniendo en cuenta lo establecido en la Ley 797 de 2003, cumple con los requisitos establecidos para trasladarse, pues le faltaban mas de 10 años para el cumplimiento de la edad, toda vez que los 57 años de edad solo los cumple el 22 de mayo de 2017”.
(Énfasis de la Sala). Más adelante, sobre las pruebas aportadas a la actuación, señaló la Corte la “Fotocopia de la cédula de ciudadanía de Nancy Marina González donde consta como fecha de nacimiento el 22 de mayo de 1960”. La accionante en este trámite nació el 4 de abril de 1959. Asimismo, la impugnación se encaminó “a obtener su traslado de AFP, situación que se encuentra abordada ampliamente en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia C- 1024-04”; planteando después el Alto Tribunal el problema jurídico de la siguiente forma: “Esta Sala pasa a determinar si el Instituto de Seguros Sociales y la AFP Porvenir S.A., vulneraron el derecho a la seguridad social en lo que respecta a la libre escogencia del régimen pensional de la accionante, al negarse a autorizar el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media, al considerar, en marzo de 2009, que a la accionante, con base en literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, le faltaba menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, sin tener en cuenta que la solicitud de traslado fue radicada por la accionante en diciembre de 2006.” (Se subraya) Al analizar la procedencia excepcional de la acción de tutela para el caso referenciado dijo la Corporación: “2.1.1 Procedencia de la acción de tutela para el amparo del derecho a la seguridad social en lo que atañe con el derecho a la libre escogencia del régimen pensional. 1.
La acción de tutela fue instituida como un mecanismo excepcional para la protección de los derechos fundamentales vulnerados. Y es excepcional, por cuanto en un Estado de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios[7] para la satisfacción de tal pretensión. De este modo, sólo en el evento en el que los derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los mecanismos ordinarios sean a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio irremediable -condiciones que se analizan bajo las circunstancias particulares del caso concreto- la acción de tutela es procedente, conforme lo estableció el artículo 86 de la Constitución Política[8] y el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991[9].” (Resaltado nuestro).
Y mas adelante sobre el mismo aspecto puntualizó la Corte: “En lo que atañe al supuesto de esta acción de tutela, esto es, al amparo del derecho a la seguridad social en lo que respecta a la libre escogencia del régimen pensional y la consecuente opción de traslado de un régimen a otro, esta Sala considera, como en otras ocasiones ya lo ha hecho esta Corporación, que la acción de tutela es procedente, por cuanto a) existe regulación expresa para hacer efectivo el derecho al traslado de régimen pensional dispuesto en la Ley 100 de 1993 artículo 13 literal e), esto es, que existen medidas de orden legislativo para hacer efectiva esta facultad y b) que a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario para el amparo de este derecho, este instrumento no resulta idóneo para su amparo efectivo.
Así, se ha de ver que la intervención del juez constitucional es necesaria por cuanto en palabras de esta Sala: “si se declarara la improcedencia y la peticionaria se viera obligada a recurrir a la jurisdicción laboral ordinaria, debido a la presumible demora de ese tipo de procesos, podrían producirse situaciones indeseables como, por ejemplo, que la actora cumpliera los requisitos para pensionarse y se le reconociera su derecho a la pensión pero no se supiera a qué régimen pensional estuviera afiliada”[10], lo cual desembocaría en interrogantes como:“¿qué pasaría si, al final del proceso laboral, se decide que pertenece a un régimen distinto a aquél conforme al cual se le reconoció la pensión en primer lugar? ¿Cómo se realizaría el cálculo del monto que debería trasladar al régimen de prima media?”[11].
(…) por lo que someter esta discusión a la jurisdicción ordinaria implicaría que al momento del fallo a la accionante efectivamente le falten menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, impidiéndose de este modo ejercer su derecho al traslado.” Igualmente, debe mirarse que la sentencia que se ha venido mencionando, fue proferida el 28 de mayo de 2010, lo que quiere decir que para entonces la actora en dicha causa se encontraba ad portas de cumplir 50 años, por lo que, si se tiene en cuenta la edad de 54 que acredita la interesada en este asunto, el factor de la edad no resulta determinante para resolver la improcedencia de la acción, como en efecto no ocurrió en la sentencia de revisión, sino que se prefirieren sobre él, el de la ineficacia de los medios judiciales ordinarios y la inminencia como en éste caso ocurre, de que la afiliada expuso tempestivamente su intención de cambiarse de régimen y que la inoperatividad de las entidades gestoras del sistema pensional no pueden debitársele a los intereses de la aportante.
Por lo tanto, si la directriz como siempre lo ha sido, es analizar el caso concreto, éste en particular permite concluir que: i) en forma oportuna la actora le expresó tanto al fondo privado como al Instituto de Seguros Sociales, hoy suplido por Colpensiones, su intención de trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media; ii) que no obtuvo una respuesta congruente con su pedido, pues a pesar que en el 2004 Protección S. A. se pronunció (fl 17), lo hizo sobre la doble afiliación sin concretársele el procedimiento que debía adelantar para su cambio de régimen, siendo ello para entonces viable jurídicamente; iii) que pese a ello y por la deficiencia del sistema, fue aceptada como beneficiaria del Fondo de Solidaridad Pensional incluso desde el año 2002, asumiendo su administrador el Consorcio Prosperar, hoy Colombia Mayor, que la beneficiaria se encontraba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, hecho que se corrobora con que sus aportes durante los últimos más de 10 años se hicieron al Seguro Social y así lo asumía igualmente la actora; y, iv) que según lo expuesto por la Corte Constitucional en estos eventos, el mecanismo judicial ordinario podría resultar ineficaz para los intereses de la accionante, generándole futuras mayores confusiones en torno a sus derechos pensionales.
Ahora, en cuanto a la responsabilidad del Consorcio Colombia Mayor con los hechos denunciados, esta Corporación si bien acepta que son directamente los administradores del sistema pensional los que intervienen en el traslado de régimen, dicho Consorcio en su momento fue el que le informó expresamente a la actora como quedó probado en este trámite, que la aceptaba como beneficiaria y que su subsidio lo aplicaría al Instituto de Seguros Sociales, por lo que, tal acontecimiento indica, o bien que no se verificó de manera adecuada la situación de la afiliada frente a los regímenes pensionales, o bien que existía claridad sobre la pertenencia de la accionante al régimen de prima media con prestación definida, forma como se lo hizo entender también a la señora DÍAZ VILLAMIZAR y razón ahora de su inconformidad presente.
Por lo tanto, bajo tales planteamientos, se impone la revocatoria del fallo para declarar que el régimen pensional al cual pertenece la actora es el de régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por Colpensiones; ordenarle así mismo a dicha entidad y al fondo de pensiones Protección S. A., que adelanten todas las actuaciones necesarias para solucionar la multiafiliación de la señora LUZ STELLA DÍAZ VILLAMIZAR, a favor del régimen de prima media con prestación definida al cual ha hecho la mayor parte de sus aportes pensionales y; finalmente, ordenarle al Consorcio Colombia Mayor, que continúe subsidiando los aportes pensionales de la actora a cuenta del Fondo de Solidaridad Pensional, mientras no aparezcan nuevas situaciones que lo impidan.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia el 20 de agosto de 2013, por medio del cual declaró improcedente el amparo solicitado por la señora LUZ STELLA DÍAZ VILLAMIZAR.
SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental a la seguridad social en cuanto a la libre escogencia del régimen pensional de la señora LUZ STELLA DÍAZ VILLAMIZAR, y, como consecuencia de ello, DECLARAR que el régimen pensional al cual pertenece la actora es el de prima media con prestación definida administrado hoy por Colpensiones.
TERCERO: ORDENAR a Colpensiones y a Protección S. A. que adelanten dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de esta providencia, todas las actuaciones necesarias para solucionar la multiafiliación de la señora LUZ STELLA DÍAZ VILLAMIZAR, a favor del régimen de prima media con prestación definida.
CUARTO: ORDENAR al Consorcio Colombia Mayor, que continúe subsidiando de inmediato los aportes pensionales de la señora LUZ STELLA DÍAZ VILLAMIZAR, a cuenta del Fondo de Solidaridad Pensional y mientras no aparezcan nuevas situaciones que lo impidan De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Folio 12. [2] Folio 15. [3] Folio 16. [4] Folio 26. [5] Folio 26. [6] T-684-01 reiterada en T- 129-07. [7] Respecto a la existencia de mecanismos judiciales ordinarios en sentencia de tutela T- 453-09 se señaló: “Fue así como la Constitución Política dispuso un sistema jurídico al que todas las personas tienen derecho a acceder, con el fin de que, en el mismo, todos los conflictos jurídicos fueren resueltos en derecho en virtud de normas sustanciales y procesales preexistentes, erigiendo diversas jurisdicciones (ordinaria -artículo 234-, contencioso administrativa -artículo236-, constitucional –artículo 239-) y en cada una de éstas determinando la competencia material, las autoridades y las acciones y procedimientos para su acceso.
De esta forma, el ordenamiento jurídico ofrece normas procesales y sustanciales ejecutadas por autoridades previamente instituidas, para que sean resueltos todos los conflictos que en él sucedan. (…) Así, la acción de tutela es un mecanismo efectivo para el amparo de los derechos fundamentales cuyo ejercicio ante la existencia de otros medios de defensa judicial, no significa el remplazo de éstos, sino el desarrollo mismo de su finalidad, esto es, que en interés de la salvaguarda de los derechos fundamentales afectados, la acción de tutela procederá de manera excepcional y subsidiaria ante la inexistencia de un medio de defensa judicial o ante la amenaza de configuración de un perjuicio irremediable”. [8] “Artículo 86: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (Resalta la Sala). [9] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. “Artículo 6°: CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (Resalta la Sala). [10] T- 097-2010. [11] Su-062-2010