RETRACTACION DE ALLANAMIENTO A CARGOS TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-594-60-00045-2013-00013 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES PROCESADO: GABRIEL FERNANDO NIAZA ÁLVAREZ OFENDIDA: Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 156 Armenia Quindío, Octubre diecisiete (17) de dos mil trece (2013) Lectura de Fallo: Octubre veintidós (22) de dos mil trece (2013) Hora: 9:00 A.M. ASUNTO Corresponde a, emitir pronunciamiento respecto del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la decisión proferida por la Jueza Quinta Penal de Circuito de Armenia en desarrollo de la audiencia de verificación de allanamiento celebrada el 30 de julio del año en curso, en cuanto denegó la retractación del imputado GABRIEL FERNANDO NIAZA ÁLVAREZ con relación a los cargos admitidos por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la audiencia de formulación de imputación surtida ante el Juez Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Quimbaya el 23 de enero de 2013.
HECHOS El 22 de enero de 2013 aproximadamente a las 20:12 horas en el Barrio Grisales del municipio de Quimbaya, patrulleros de la policía nacional le solicitaron registro personal al señor GABRIEL FERNANDO NIAZA ÁLVAREZ quien voluntariamente ´sacó de su pantalón ocho (8) envoltorios de papel cuaderno en cuyo interior tenía una sustancia con características similares al bazuco, razón por la que fue aprehendido.
Sometida la sustancia a prueba preliminar de PIPH arrojó un peso neto de 2.5 gramos positivo para cocaína. El 23 de enero del año que avanza se realizaron audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de Garantías de Quimbaya, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, cargos que fueron aceptados por el señor GABRIEL FERNANDO NIAZA ÁLVAREZ.
No se solicitó imposición de medida de aseguramiento. PETICIÓN DE RETRACTACIÓN El 30 de julio del año que avanza con el fin de verificar el allanamiento a cargos efectuado por el señor GABRIEL FERNANDO NIAZA ÁLVAREZ en audiencia preliminar, manifiesto éste que no aceptaba los cargos, procediendo su defensor a sustentar la retractación, indicando que cuando se celebró la audiencia de legalización de captura en el municipio de Quimbaya donde acudió otro defensor, había una postura por parte del Tribunal Superior de Armenia donde existía posibilidad de declarar una falta de responsabilidad por ausencia de antijuridicidad material cuando se demostraba que lo incautado era para consumo y no para venta, siempre y cuando la dosis estuviera levemente aumentada hasta 2.2 o 2.3 gramos.
No obstante, refiere que esta Colegiatura en un proceso del mes de abril con radicado No. 2010-00287 exoneró de responsabilidad a una persona que portaba 2.7 gramos de cocaína, argumentando que no se demostró por parte de la Fiscalía que era para venta o distribución, pero sí para consumo y en consecuencia absolvió de los cargos al procesado.
Expone que ese caso puede ser seguido y por ese motivo solicita se acepte la retractación en el proceso de su prohijado para continuar el trámite ordinario del juicio con el fin de demostrar que hay ausencia de antijuridicidad material y lograr la absolución, pues si no fuera así se podría vulnerar el debido proceso. DECISIÓN DE INSTANCIA La A Quo denegó la petición de la defensa soportando su decisión en la providencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal 39707 de febrero 13 de 2013, donde se señaló que los motivos de la retractación deben ser por vicios del consentimiento o cuando no se reúnen ninguna de las exigencias como la inferencia de materialidad y responsabilidad, cuando no hay afectación al bien jurídico protegido o se vulneran garantías fundamentales y en ninguno de esos sentidos se dirigió el defensor, pues sólo hizo relación a un pronunciamiento del Tribunal Superior de esta ciudad que no vincula con este trámite.
Aduce que el caso traído a colación por la defensa es diferente a lo que ocurrió con el señor NIAZA ÁLVAREZ pues ello sucedió en un trámite de juicio y no de aceptación de cargos donde se dio una retractación, además cuestiona que no se alegue vulneración del debido proceso y por el contrario la defensa avale la asesoría que dio el abogado que lo representó en esa audiencia preliminar frente a la aceptación de cargos.
Por otra parte, indicó que cuando se supera lo establecido para la dosis personal de conformidad con la Ley 30 del 86 artículo 2 literal j, se incurre en una conducta delictiva así esté destinada para el consumo personal. Concluyó afirmando que el motivo planteado por el defensor no fue una de las razones expuestas por el máximo órgano de cierre en materia ordinaria para aceptar una retractación y en ese orden de ideas denegó la petición. El defensor público invocó el derecho a la igualdad como derecho constitucional fundamental, aduciendo que todas las personas que acudan a la justicia se les debe dar igual trato en casos parecidos, desbordándose el condenar a una persona por 2.5 gramos y absolver uno que portaba 2.7.
Expone que no se puede recriminar a la defensa porque en el mes de enero se le asesoró al imputado para aceptar cargos, porque la situación varió ostensiblemente para el Tribunal Superior de esta ciudad, pues en enero de 2013 no se podía presentar un alegato por ausencia de antijuridicidad material, cuando lo incautado pesara más de 2.2 gramos, no obstante estima que la jurisprudencia ha evolucionado y ha permitido que la dosis esté en 2.7 gramos dependiendo de unas situaciones que trazó el Tribunal, Estima que esta Corporación debe haber un análisis a las luces de su propia jurisprudencia y determinar si es posible aceptar la retractación porque de lo contrario se estarían violando principios constitucionales como el de igualdad.
Indica que según lo que hay en el expediente no existe prueba de que lo incautado era para venta, ya que no fue capturado en una actitud de distribución. NO RECURRENTES El representante del ente fiscal expone que no comparte lo manifestado por la defensa, en el entendido que la igualdad se pregona entre iguales y la sentencia aludida se profirió dentro de un proceso de juicio donde se debatió si se superaba mínimamente la dosis personal, pero este caso es distinto, luego hay diferencia y no se puede pedir igualdad.
Por otra parte, refiere que no se está vulnerando el derecho al debido proceso porque fue una decisión voluntaria, espontánea, libre, con asesoría de abogado y ante un juez de control de garantías. Solicita que se confirme la decisión de la A Quo toda vez que los motivos aludidos por la defensa no son de aquellos que permiten la retractación. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en esta oportunidad se centra en determinar si la retractación del señor GABRIEL FERNANDO NIAZA ÁLVAREZ de los cargos imputados por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES ante el Juzgado de Conocimiento resulta procedente o no. En primer lugar, recuérdese que desde que se expidió la ley 906 de 2004 siempre se consideró, porque así lo contemplaba el canon 293 ibídem, que admitidos los cargos en la audiencia de formulación de imputación y constatado por el Juez que éstos se aceptaban de manera libre, espontánea y voluntaria, precluía para el imputado la posibilidad de retractarse de los mismos.
Establecía el canon en comento lo siguiente “Si el imputado por iniciativa propia o por acuerdo con acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. Examinado por el Juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia”.
Posteriormente, la ley 1453 de través de su artículo 69 modificó la norma, la cual quedó del siguiente tenor: “Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento.
Examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes, y convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia. Parágrafo. La retractación por parte de los imputados que acepten cargos será válida en cualquier momento, siempre y cuando se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”.
Este cambio de redacción que se produjo en la norma mencionada, llevó a de Justicia a hacer algunas precisiones, una de ellas, la plasmada en sentencia No. 37.668 de mayo 30 de.P. Dra. María del Rosario González, en la cual se indicó que es viable la retractación en su expresión pura y simple, esto es, sin que resulte necesario invocar justificación alguna.
Sin embargo, en decisión No. 38.834 de enero 30 de.P. Dr. José Luis Barceló Camacho, la citada Corporación varió su posición al respecto y retomó la que había sostenido de tiempo atrás en cuanto a la denominada figura de la irretractabilidad de la aceptación de los cargos y sobre el particular precisó: “Una de las consecuencias de aquel sometimiento premiado es la imposibilidad de deshacer sus efectos; se dice, entonces, que la aceptación consciente y voluntaria de la culpabilidad se rige por el principio de irretractabilidad, en virtud del cual, una vez impartida la aprobación del allanamiento, no hay lugar para el arrepentimiento; y la defensa renuncia al derecho de controvertir la imputación, al juicio oral y al debate probatorio. … Por lo demás, la imposibilidad de que el procesado deshaga los efectos de su responsabilidad, reconocida en el allanamiento de forma libre, espontánea, informada y asistida, una vez éste ha superado el juicio de legalidad, se encuentra estatuido en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, precepto que la Corte Constitucional declaró compatible con la Carta, en la Sentencia C-1195 de 2005, en la cual indicó lo siguiente: … Como se observa, el allanamiento a cargos, una vez aprobada su legalidad, contribuye a los fundamentos de la sentencia condenatoria a la manera de una confesión voluntaria, consciente y asistida por el profesional del derecho que asume la defensa; de suerte que la existencia de delito endilgado y la responsabilidad penal podrán corroborarse con los otros medios de conocimiento allegados como principios de prueba, suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.” Posteriormente en la providencia 39.707 del 13 de febrero del año en curso, con ponencia de la doctora María del Rosario González Muñoz, que precisamente fuera utilizada por la A Quo para fundamentar la negativa a la solicitud de la defensa, se reiteró el anterior pronunciamiento al realizar un juicioso estudio de los motivos que pueden invocarse al solicitar la retractación del allanamiento, precisando lo siguiente: “De ahí entonces que una interpretación razonable de la segunda parte del inciso primero del artículo 69 de 1453 de 2011, modificatorio del artículo 293 de 906 de 2004, apunta a entender que la retractación allí regulada sólo procede si se evidencia que el allanamiento o el acuerdo no obedecieron a un acto voluntario, libre y espontáneo o que en desarrollo de esos actos se vulneraron las garantías fundamentales.
Será deber, por tanto, del acusado o de su defensor exponer fundamentadamente las razones de la retractación referidas, se repite, a los supuestos antedichos, tras lo cual corresponderá al juez de conocimiento tomar la decisión de rigor, ponderando los motivos alegados y los elementos probatorios aducidos para respaldar la solicitud. La determinación así adoptada, sobra decirlo, podrá ser objeto de los recursos ordinarios previstos en la ley. … En esas condiciones, se reitera, la manifestación desconocedora de la aceptación de responsabilidad resulta válida siempre y cuando el imputado la presente debidamente soportada en la ocurrencia de un vicio del consentimiento o en la violación de garantías fundamentales, debiendo expresarla, en todo caso, en el momento de celebrarse la audiencia regulada en el artículo 447 de 906 de 2004 o posteriormente, siempre y cuando invoque motivo distinto al alegado en dicha diligencia. (Negrilla de la Sala) En ese orden de ideas, no cabe duda de que la posibilidad de retractación es posible, no como una manifestación pura y simple sino como una solicitud debidamente fundamentada en la violación de garantías fundamentales o en la ocurrencia de un vicio del consentimiento, aspectos que no fueron soportados en este evento por la defensa del señor NIAZA ÁLVAREZ quien pretende se acceda a su petición en la mera manifestación de que si no sucede así se estaría desconociendo el derecho a la igualdad de su representado quien fue aprehendido con 2.5 gramos de cocaína, mientras que en una decisión de esta Corporación se absolvió a una persona que portaba 2.7 gramos de la misma sustancia. No basta con indicar que se vulnera el derecho a la igualdad porque una persona fue absuelta con una cantidad mayor de estupefaciente que otra, pues es necesario indicar porqué las circunstancias de uno y otro caso presentan tal similitud que merecen un trato igual.
Sobre este particular, debe precisarse que la providencia traída a colación por la defensa, con ponencia del Doctor Henry Niño Méndez, radicado 2010-00287 del 25 de abril de 2013, trata de una sentencia que se profirió dentro de un trámite normal, es decir, después de agotadas todas las etapas del juicio oral y en el que se practicaron diferentes pruebas y se estipularon otras, que permitieron concluir a esta Corporación la condición de adicto de la persona involucrada en ese evento y con base en ello se dio la absolución, situación que difiere de la ahora planteada donde se aceptaron cargos desde la audiencia de imputación, sin mayores pruebas a las presentadas por la fiscalía con base en la captura.
Así las cosas, no puede plantear el defensor que porque en un evento donde se presentaron unas circunstancias específicas y se llegó a la absolución, la nueva postura de esta Colegiatura es que la dosis personal esté permitida hasta en 2.7 gramos para la cocaína, pues es evidente que tal decisión giró en torno a unos hechos específicos y a unas pruebas que permitieron concluir que en ese evento particular no había lugar a la sanción penal, pero que en ningún caso quiere decir que las personas que sean capturadas con igual o menor cantidad del referido estupefaciente van a correr igual suerte, pues ello depende de lo que en cada situación se demuestre en la audiencia de juicio oral.
Y es que no puede justificar el apelante la solicitud de retractación en una providencia de esta Corporación o del máximo órgano de cierre en materia ordinaria, porque lo cierto es que los únicos motivos para sustentar una petición de esa magnitud es que la aceptación de los cargos esté viciada en el consentimiento del imputado, aspecto que no fue tocado en este evento, como tampoco la violación de garantías fundamentales durante la audiencia donde se aceptaron los cargos, por el contrario, manifestó el defensor que su prohijado fue asesorado por un compañero que siguió las instrucciones que la Defensoría del Pueblo tiene fijadas para ese tipo de casos, de manera que su petición en nada está dirigida a los motivos que, como ya se precisaron, son los únicos que prevé la ley para que proceda la retractación. Además acceder a una petición como la planteada conllevaría a dejar de lado algunos de los principios que rigen el procedimiento, especialmente los de preclusividad de las actuaciones y lealtad procesal, amén de que no se cumple el postulado que ha regido el sistema acusatorio y que busca una igualdad de oportunidades para las partes pues no hay que olvidar que el canon 293 prevé que lo actuado hasta el momento en que se aceptan cargos es suficiente como acusación, de donde se infiere que en ese mismo momento deja de adelantar labores investigativas propiciada por una admisión de responsabilidad.
En ese orden de ideas y al compartir plenamente los motivos expuestos por la A Quo se confirmará la decisión recurrida en su integridad. Con fundamento en lo expuesto, del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE CONFIRMAR el auto proferido por la Jueza Quinta Penal del Circuito de Armenia, en audiencia celebrada el 30 de julio de 2013 en cuanto no aceptó la retractación del señor GABRIEL FERNANDO NIAZA ÁLVAREZ de los cargos admitidos en la formulación de imputación. En consecuencia, regresen las diligencias al Juzgado de conocimiento para que de curso a las audiencias de verificación de allanamiento, individualización de pena y sentencia. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MENDEZ El secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA