[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL ARMENIA, QUINDÍO Radicación: 63-001-31-09-005-2013-00077-01 Sentencia de tutela segunda instancia Actor: Luis Alberto González Alonso Demandados: Colpensiones y AFP Porvenir Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Acta de aprobación número 159 Octubre veintitrés (23) de dos mil trece (2013) Decide la Sala la impugnación del fallo proferido el 9 de septiembre de 2013 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, a través del cual negó la solicitud de tutela de sus derechos fundamentales presentada por el señor Luis Alberto González Alonso en contra de Colpensiones y la Administradora de Fondo de Pensiones Porvenir. 1.
ANTECEDENTES El señor Luis Alberto González Alonso expone que estuvo afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, en el régimen de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales y actualmente por COLPENSIONES, desde el 10 de mayo de 1978 y hasta el 31 de mayo de 1997, cuando se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, para lo cual, aduce el demandante, recibió asesoría incorrecta.
Agrega que ha solicitado en reiteradas oportunidades a PORVENIR, administradora a la que ha estado afiliado, su traslado al régimen de prima media con prestación definida, el que se le ha negado por razón de su edad. Luego, pidió que se declare la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual, lo que no le fue resuelto. Por estos hechos, considera el actor que se le ha vulnerado el derecho fundamental a la libre escogencia de administradora de pensiones y el derecho fundamental a la seguridad social y, por ello, solicita que se ordene a PORVENIR que autorice el traslado que requiere.
PORVENIR contestó la demanda y pidió declarar improcedente la acción de tutela, porque el demandante no cumple con el requisito de cotización al sistema por 15 años, al primero de abril de 1994, de conformidad con las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y T-818 de 2007 de la Corte Constitucional, para regresar al régimen de prima media con prestación definida, a pesar de faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho.
2. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado de primera instancia menciona que el actor es conocedor de que no lo ampara el régimen de transición, porque al 1º de abril de 1994 contaba con 37 años de edad y, según el reporte dado por la Administradora de Pensiones Porvenir, para esa fecha había cotizado 11 años y 7 meses, lo que descarta que pueda aplicarse el articulo 36 de la ley 100 de 1993.
Con base en el contenido de la sentencia SU 130 de 2013 de la Corte Constitucional, concluye que el demandante no cumple con los requisitos para acceder al traslado, por cuanto en el momento de solicitarlo le faltaban menos de 10 años para acceder a la edad en la que debía ser reconocida su pensión, de conformidad con el literal e del articulo 13 de la ley 797 de 2003; además la ley le otorgo un plazo de 1 año después de su entrada en vigencia para efectuar el traslado y el señor González no lo hizo; por tanto, su oportunidad precluyó. Respecto de la solicitud de declarar la nulidad de la afiliación, el Juzgado manifiesta que es un aspecto que deberá discutirse en el plano de la justicia ordinaria.
La sentencia fue impugnada por el señor Luis Alberto González Alonso, quien no presentó sustentación. 3. CONSIDERACIONES La seguridad social se constituye como un derecho constitucional establecido en el artículo 48 de la Constitución Política[1], según el cual “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.” Pero, como todos los derechos, la Seguridad Social no es un derecho absoluto, ya que su efectividad en cada caso particular no puede contravenir el interés general, que es prevalente, de conformidad con lo previsto en el artículo primero de la Constitución Política.
Por ello, situaciones como la que el demandante ha puesto en conocimiento están sometidas a regulación legal, concretamente, en el artículo 2 de la ley 797 de 2003, que establece que el afiliado al sistema de seguridad social en pensiones no podrá trasladarse de régimen cuando le falten 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
La Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-1024 de 2004[2] declaró que esa restricción se ajusta a la Constitución Política, porque protege el interés general. Al respecto, manifestó lo siguiente: “….El afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, resulta razonable y proporcional, a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cuya validez constitucional no admite duda alguna.
En efecto, el objetivo perseguido por la disposición demandada consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros.
La validez de dicha herramienta legal se encuentra en la imperiosa necesidad de asegurar la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social en materia pensional a todos los habitantes del territorio colombiano, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia (C.P. art. 48). Así mismo, el objetivo de la norma se adecua al logro de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los recursos pensiónales en ambos regímenes, cuando se aproxima la edad para obtener el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, en beneficio de la estabilidad y sostenibilidad del sistema pensional.” La exequibilidad de la norma fue declarada por la Corte Constitucional condicionada a que se entienda que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y que, habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste en cualquier tiempo, conforme los lineamientos de la sentencia C-789 de 2002.
En este caso particular, la Sala comparte plenamente los argumentos de la sentencia impugnada, porque es evidente que el señor demandante no cumple con los requisitos fijados por la ley y por la jurisprudencia constitucional para trasladarse de régimen; es decir, que la AFP PORVENIR, al negar la aprobación de este traslado, ha actuado de manera legítima, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, y no ha vulnerado derechos fundamentales del actor.
El señor González expuso que nació en mayo 24 de 1956, de donde se infiere que al elevar su primera petición de regreso al régimen de prima media que, de acuerdo con su demanda, envió en agosto del año 2008, tenía 52 años y 3 meses; es decir, le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad que le permitiría aspirar al reconocimiento de pensión de vejez.
De acuerdo con los documentos aportados por el actor, complementados con el reporte allegado por PORVENIR, al primero de abril de 1994 había hecho cotizaciones al régimen de seguridad social en pensiones durante menos de 15 años. En estas condiciones, no hay que agregar a lo considerado por el Juzgado de primer nivel, menos cuando el señor González no presentó ningún argumento ni ninguna prueba que desvirtué las conclusiones de la sentencia recurrida.
Respecto a la posible nulidad de la afiliación, originada en vicio del consentimiento, también acertó el Juzgado de primer grado al negar la tutela, por su carácter subsidiario, ya que ese debate debe darse, con las pruebas respectivas (y no solamente con afirmaciones), ante la justicia ordinaria, por medio de proceso ante los Jueces Laborales.
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la naturaleza de la acción de tutela T-061 de 2013[3]: “El principio de subsidiaridad está consagrado en el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución, que establece que “esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En este orden de ideas, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten más eficaces para la protección reclamada, se debe recurrir a ellos antes de pretender el amparo por vía de tutela. Con dicha regla el constituyente buscó que esta acción no desplace los mecanismos específicos de defensa previstos en la correspondiente regulación común. Por tanto, cuando una persona acude a la administración de justicia en aras de buscar la protección de sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico para el caso específico.
Esto porque la tutela no es un mecanismo alternativo que reemplace los procesos judiciales o que permita adoptar decisiones paralelas a las del funcionario que está conociendo de un determinado asunto radicado bajo su competencia.” En síntesis, se confirmará la sentencia impugnada. 4. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío -Sala de Decisión Penal- administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia negó la tutela solicitada por el señor Luis Alberto González Alonso, frente a PORVENIR AFP y COLPENSIONES. Como contra esta decisión no proceden recursos, se dispone la remisión del expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1 991_pr001.html#48 [2] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-1024-04.htm [3] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/t-061-13.htm