REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA MIXTA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES Armenia, octubre dos de dos mil trece. Radicado 63-001-31-18-002-2013-00059-01 Accionante DUVERNEY AGUDELO JIMÉNEZ Accionado NUEVA EPS y FOSYGA Motivo Conoce impugnación fallo de tutela Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado mediante Acta No. 0384 de la fecha.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce la impugnación interpuesta por el Director Jurídico del Ministerio de Salud y de la Protección Social contra la sentencia del 5 de septiembre de 2013, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia acogió parcialmente las pretensiones elevadas a favor del señor DUVERNEY AGUDELO JIMÉNEZ contra la entidad enunciada y la NUEVA EPS. 2.
H E C H O S La agente oficiosa del señor DUVERNEY AGUDELO JIMÉNEZ, el 26 de agosto de 2013, instauró acción de tutela en contra de la NUEVA EPS por considerar que le estaban vulnerando los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, pues a pesar de encontrarse afiliado al régimen contributivo de seguridad social en salud a través de la EPS-S mencionada, no se le había autorizado de manera pronta la cita de control por cirugía de cabeza y cuello que le fuera ordenada por el galeno en dicha especialidad una vez practicados los exámenes que le prescribió. Consecuente con lo anterior, solicita se autorice el mencionado servicio incluyendo los viáticos respectivos y además se ordene el tratamiento integral que requiere sus descendiente para el hiperparatiroidismo severo y la diabetes que lo aquejan.
3. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, por auto del 26 de agosto de 2013, avocó el conocimiento de la acción y ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas a fin de que ejercieran el derecho de contradicción y defensa si lo estimaban pertinente. De esa manera, la Coordinadora Jurídica de la Regional Suroccidente de la NUEVA EPS allegó escrito en el que luego de informar que la cita requerida por el actor fue programada para el 13 de septiembre de 2013 a las ocho de la mañana con el médico MAURICIO LÓPEZ en la Corporación COMFENALCO Valle Universidad Libre, y que de acuerdo con la normativa vigente no es viable disponer la cobertura de los viáticos, en forma principal, invoca la declaratoria de improcedencia del empeño tutelar y, subsidiariamente, la facultad para repetir ante el FOSYGA.
La Sala, en la medida que el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, allegó su contestación de manera extemporánea, se abstendrá de relacionar los argumentos por él relacionados.
4. SENTENCIA DE PRIMER NIVEL El Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes de Armenia, como quedó enunciado, el 5 de septiembre de 2013 profirió el fallo de rigor; luego de señalar que frente a la valoración por especialista requerida por el actor, con la expedición de la autorización No. 28321983, se configuró un hecho superado, adujo que en el sub examine en aras de salvaguardar la continuidad del servicio médico, indispensable resulta disponer la cobertura del tratamiento integral que el señor AGUDELO JIMÉNEZ requiere para el hiperparatiroidismo severo y la diabetes que lo aquejan, carga que le impuso a la NUEVA EPS, con la precisión de que la misma quedaba facultada para repetir ante el FOSYGA por los gastos que legalmente no le correspondan y que deba asumir en cumplimiento del fallo de tutela.
5. ACERCA DE LA IMPUGNACIÓN El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social impugnó el fallo. Centra su inconformidad, exclusivamente, en la determinación del a quo de autorizar a la NUEVA EPS para repetir contra el FOSYGA por los gastos en que incurra en cumplimiento de la sentencia.
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. En primer lugar, de importancia resulta recordar, que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Se trata de un instrumento jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá una pronta solución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas las circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, lográndose así que se cumpla uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el canon 2º de la Carta Política.
La enunciada institución, como dos de sus características esenciales, ostenta las de subsidiariedad e inmediatez. La primera, por cuanto sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; la segunda, puesto que se trata de un remedio que es preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza.
Por manera que, cuando no exista otro medio de defensa judicial para buscar la eficacia del derecho atacado o amenazado, surge la acción de tutela como única medida a disposición del titular de aquél, con el fin de llevar a la práctica la garantía que en abstracto le ha conferido la Constitución. En consecuencia, atendiendo lo prescrito por el canon 86 de la Carta Política, el Juez concederá el amparo si encuentra que efectivamente el demandante de tutela es titular de un derecho fundamental vulnerado o amenazado, y se dan todas las condiciones indispensables para que la acción prospere a tenor de la regla enunciada, pues de no ser así, no habrá alternativa distinta a la de negar la protección invocada. 6.2.
De la situación reseñada en el acápite de antecedentes, se desprende que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar, si efectivamente, como lo ordenó el Juez Constitucional de Primer Nivel, la NUEVA EPS debe ser facultada para repetir ante el FOSYGA por los gastos en que incurra en cumplimiento del fallo a través del cual se autorizó el tratamiento integral en pro del señor DUVERNEY AGUDELO JIMÉNEZ.
La Sala, en aras de contar con los elementos de juicio necesarios para resolver lo planteado por el impugnante, acudirá a lo precisado por la H. Corte Constitucional en la Sentencia T-064 del 13 de febrero de 2012, en la cual, sobre la temática precisó: “ii. Prestación de medicamentos y tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud -POS- y recobro ante el Fosyga (régimen contributivo) o la entidad territorial (régimen subsidiado).
(…) “3. De cumplirse con los requisitos antes mencionados, la entidad prestadora de servicios se verá obligada a proporcionar y pagar el tratamiento requerido por el paciente así éste no se encuentre incluido dentro del plan obligatorio de salud -POS-. Sin embargo, la respectiva EPS aún cuenta con la posibilidad de recurrir al Fondo de Solidaridad y Garantías o a la entidad territorial para recobrar los gastos en que haya tenido que incurrir para sufragar el tratamiento o procedimiento que tuvo que prestar por fuera del plan obligatorio de salud.
Así quedó establecido en la sentencia T-126 de 2010 de la siguiente manera: “La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. En la sentencia T-223 de 2006 se manifestó: “(…) cuando por el acatamiento de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales como la vida, la integridad personal o la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales.
Así, cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En tales casos, ha determinado la Corporación, que los costos del tratamiento serán asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atención de la salud del paciente, pero ésta, tendrá derecho a la acción de repetición contra el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar.” “Luego, la sentencia T-760 de 2008, que sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales referidas al derecho a la salud, indicó con relación a la facultad de recobro lo siguiente: “.4.3.4.
En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que si (sic) carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS”.
“Así, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado: (i) por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud; y por el otro, (ii) que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere”.
Establecidas las reglas exigidas por la jurisprudencia para que el Juez Constitucional faculte a las EPS para repetir ante el FOSYGA, el Tribunal procederá a establecer si las mismas se hallan acreditadas. Así, no existe reparo alguno frente al primer requisito, pues en la orden de tutela se señala en forma expresa que la aludida facultad se circunscribe a las prestaciones excluidas del POS.
Tampoco emerge duda con respecto a la segunda exigencia, toda vez que de la invocación elevada en el libelo de demanda en el sentido de que se autoricen los gastos de transporte y alojamiento, se infiere que el accionante y su núcleo familiar no cuentan con los recursos económicos necesarios para asumir la totalidad de los costos que demandan las delicadas patologías que lo aquejan, aunado a que se trata de una situación que no fue desvirtuada por la EPS.
El Tribunal, acreditados los presupuestos exigidos por la H. Corte Constitucional para facultar a las EPS a recobrar ante el FOSYGA por los gastos que deban asumir en cumplimiento de fallos de tutela, CONFIRMARÁ el numeral 3º de la sentencia de primer nivel, en tanto que el numeral primero será REVOCADO para en su lugar TUTELAR los derechos a la salud y a la seguridad social del señor DUBERNEY AGUDELO JIMÉNEZ, habida cuenta que constituye un contrasentido que se declare improcedente el amparo y simultáneamente se impartan órdenes de obligatorio cumplimiento, debiendo entenderse que la improcedencia solo es viable predicarla frente a la valoración por cirugía de cabeza y cuello.
Finalmente, conforme a lo previsto en la parte final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se dispondrá el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión. En razón y mérito de lo expresado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en Sala Mixta de Asuntos Penales para Adolescentes, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia impugnada y, en su lugar, TUTELAR a favor del señor DUVERNEY AGUDELO JIMÉNEZ los derechos a la salud y a la seguridad social.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de primera instancia.
TERCERO: En aplicación a lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, DISPONER el envío de la actuación a la H. Corte Constitucional, a fin de que se surta su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS BEATRIZ ANDREA VÁSQUEZ JIMÉNEZ Secretaria