[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL SENTENCIA: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-31-04-005-2008-00055-01 DELITO: ESTAFA AGRAVADA PROCESADAS: MARLEN ROA BALAGUERA ERIKA ANDREA OLIVEROS ROA MARTHA ELENA CASTAÑO MORALES LUZ AMPARO BEDOYA MARÍN OFENDIDOS: BLANCA INÉS GARCÍA USMA y Otros Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez Aprobado: Acta No. 149 Armenia, Quindío, Octubre cuatro (4) de dos mil trece (2013) ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor y el apoderado de la parte civil contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia el 24 de marzo de 2011, a través de la cual condenó a las señoras MARLEN ROA BALAGUERA, ÉRIKA ANDREA OLIVEROS ROA, MARTHA ELENA CASTAÑO MORALES y LUZ AMPARO BEDOYA MARÍN por el delito de ESTAFA AGRAVADA.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de julio de 2006 las señoras BLANCA INÉS GARCÍA USMA, MARÍA DEL CARMEN VILLALBA, ALBA LUCÍA GAVIRIA, LIGIA INÉS MORALES, entre otras, actuando a través de apoderado judicial, formularon denuncia penal por la presunta comisión del delito de ESTAFA, pues manifestaron que al interior de la fundación madres cabeza de hogar “FUMIEMACAHO” creada en 1995 y direccionada por MARLEN ROA BALAGUERA, ÉRIKA ANDREA OLIVEROS, MARTHA ELENA CASTAÑO MORALES, LUZ AMPARO BEDOYA MARÍN y LUZ STELLA SERNA DE OSPINA, se propuso la implementación de un programa de vivienda denominado “Villa Marlén” que se ejecutaría en el municipio de Montenegro.
Para cumplir tal propósito, se canalizarían recursos del Estado, ONG extranjeras y de los propios beneficiarios. Fue así como a través de recursos propios se realizaron diseños arquitectónicos, movimientos de tierra, estudios de suelo, licencias y además se tramitó la consecución de un subsidio familiar para vivienda de interés social, otorgándose el mismo por el Gobierno Nacional a 43 de las aspirantes.
Las beneficiarias además de trabajar durante varios años, entregaron dinero y realizaron rifas. Las escrituras públicas se otorgaron en el año 2002. La casa modelo fue construida en el mismo predio del lote adquirido para el plan de vivienda y comprendía dos alcobas, cocina, patio de ropas, batería sanitaria, lavadero, comedor y sala, sin embargo, lo que finalmente se entregó a cada una de las beneficiarias fue un salón múltiple de 18 metros, sin divisiones internas ni puertas y para ese año aún no se habían instalado los servicios de alcantarillado y acueducto, por lo que en el año 2006 el INURBE determinó que las viviendas se encontraban inconclusas.
Decretada la apertura de la instrucción, fueron vinculadas a través de indagatoria MARLEN ROA BALAGUERA, ÉRIKA ANDREA OLIVEROS, MARTHA ELENA CASTAÑO MORALES, LUZ AMPARO BEDOYA MARÍN y LUZ STELLA SERNA DE OSPINA y asimismo se allegaron pruebas de tipo documental y testimonial. Dispuesto el cierre de la investigación, la Fiscalía el 28 de septiembre de 2007 profirió resolución acusatoria en contra de las procesadas por el delito de ESTAFA, con la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 1º del artículo 247 del Código Penal, por cuanto la conducta se ejecutó sobre viviendas de interés social.
Igualmente, se admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por el apoderado de varias de las víctimas. Asumido el conocimiento por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia y con posterioridad a la celebración de las audiencias preparatoria y pública, se emitió la sentencia condenatoria que controvierten el defensor de las procesadas y el apoderado de la parte civil en esta oportunidad.
DECISIÓN DE INSTANCIA Respecto a la materialidad de la conducta señaló la A Quo que el momento de la creación de la fundación “FUMIEMACAHO” es diferente a aquél en el que se generó la iniciativa de impulsar el plan de vivienda Villa Marlén. Fue así como María Arely López Loaiza dio cuenta que la fundación inició antes de 1995 y que ella se afilió a la misma en 1992, ocurriendo lo propio con otras integrantes, en tanto que se le reconoció personería jurídica el 29 de agosto de 1995, como consta en las certificaciones de la cámara de comercio, sin embargo, su objeto social no se relacionaba con planes de vivienda, pues ello fue una idea que surgió con posterioridad a la creación de la fundación, por lo que adujo la Jueza de instancia que tanto los recursos como los auxilios gestionados destinados específicamente para el plan de vivienda, debían estar diferenciados de los recursos de la fundación “FUMIEMACAHO,” incluso, de los demás planes de vivienda que tenía ésta en otros municipios.
En cuanto a la consecución de los recursos para la ejecución del plan de vivienda Villa Marlén, señaló la juzgadora que desde la denuncia las propias afectadas manifestaron que para tal fin se llevaron a cabo varias actividades como rifas y existe constancia procesal que tanto MARLEN ROA BALAGUERA como ERIKA ANDREA OLIVEROS cuando fungieron como representantes legales de “FUMIEMACAHO” solicitaron a las autoridades municipales de Montenegro y Armenia, autorización para la captación de recursos destinados al plan de vivienda en comento y ello se materializó a través de los respectivos actos administrativos notificados a la primera de ellas.
Asimismo, por medio de resolución No. 001 de junio 10 de 2003 se otorgó permiso de captación de recursos por parte de la alcaldía de Armenia a la señora ÉRIKA ANDREA OLIVEROS por valor de $12.000.000.oo, indicándose que su finalidad era ejecutar sesenta (60) soluciones de vivienda en Villa Marlén. Refirió asimismo, que además de los recursos propios aportados por quienes aspiraban a vivienda, MARLEN ROA manifestó que con posterioridad al terremoto, por solicitud de Gilberto Duque, se pidieron auxilios para impulsar el proyecto de vivienda, por lo que se buscaba atraer personas hacia Montenegro, por cuanto el valor de los predios era más costoso que en Armenia y fue así como mediante resolución No. 1464 de noviembre 24 de 2000 se concedieron subsidios de vivienda a 43 hogares, lo cual fue informado por el INURBE a través de comunicación de octubre 13 de 2006 (fl 439 - 445).
Aseguró, que según consta en el formulario de oferta y las promesas de compraventa, se prometió entregar 18 m2 construidos y un lote mayor con cabida de 40.5 m2 y así fue aprobado el proyecto por el INURBE. En los contratos de promesa se estableció que lo prometido a entregar debidamente construido eran 8.05 m2 y correspondía a un piso con sala - comedor, baño, patio de ropas y espacio para futura ampliación; en cuanto a los accesorios y acabados, la vivienda se entregaría con lavamanos, mesón de lavaplatos con granito pulido, enchape en la zona húmeda del baño, lavadero en imitación granito, instalaciones eléctricas, hidráulicas y sanitarias, pisos en concreto afinado, muros en ladrillo farol y teja maquinada de primera calidad.
Señaló la Jueza de instancia que en las escrituras suscritas en el año 2002 se indicó que se entregaba salón múltiple, cocina, patio de ropas y área para futura ampliación y el inmueble se vendería con servicios públicos domiciliarios disponibles, así como red de acueducto, alcantarillado y energía eléctrica. Con excepción de la cabida y el área construida, la prueba documental demuestra que la fundación no entregó lo prometido, en tanto que el informe rendido por la Universidad del Quindío reportó que los materiales tenían mala calidad, además las viviendas carecían de alcantarillado, acueducto, agua potable, andenes y calles pavimentadas, por lo que las casas eran indignas.
Igualmente, mediante memorando No. 4286 el INURBE comunicó que en mayo de 2006 se encontraban 43 inmuebles en estado inconcluso y sólo 13 de ellos contaba con los servicios domiciliarios instalados, por lo que concluyó al respecto la A Quo que existía prueba documental que respaldaba la de carácter testimonial allegada a la actuación penal.
Indicó asimismo, que no se entregó lavadero, como tampoco baños ni enchapes en la zona húmeda del baño y lo que se hizo fue un encerramiento del área prometida a entregar y el mesón de la cocina, aunque no se observa su pulimento, incluso, la propia defensa acepta que no se habían conectado los servicios públicos y dicha situación por sí misma implica que no pueda hablarse de una vivienda en condiciones dignas, amén de que los andenes no se construyeron, sin embargo, sí fueron cancelados y adicionalmente reposan recibos dobles con la misma fecha, dos de ellos de junio 4 de 2004 por concepto de abono a contratos de andenes de 43 viviendas por valor de $4.000.000.oo y otro en junio 7 por cancelación total equivalente a $8.000.000.oo.
En ese orden de ideas, si se trataba de obras de urbanismo como lo manifestó la procesada ÉRIKA ANDREA OLIVEROS, no tendrían porqué haberse cargado a las 43 viviendas con subsidios del INURBE. Precisó la Jueza de instancia que para el mes de junio de 2003 los contratos por los que se emitían comprobantes de cancelación total y las correspondientes órdenes de pago, no se habían cumplido; se realizaron pagos por obras no direccionadas ni realizadas, por elementos no entregados ni instalados, proceder que le es atribuible de manera directa a la ejecutora ÉRIKA ANDREA OLIVEROS y a la interventora MARÍA DEL PILAR CUERVO HENAO, no a FIDUFI, entidad que no era ordenadora del gasto, sino, simple pagadora.
En cuanto a las condiciones en que fueron entregadas las viviendas, adujo la A Quo que la Universidad del Quindío determinó que los materiales tenían mala calidad, sin alcantarillado, sin un acueducto previamente instalado, obtenían agua no potable y precaria del comité de cafeteros, los pisos de mortero, una especie de cocineta, sin andenes ni calles pavimentadas, además de que el INURBE constató que pese a haberse desembolsado el 80% de los recursos, las viviendas se encontraban sin puertas ni ventanas, la mayoría carecían de vidrios y de contadores para el aprovisionamiento de agua en las casas, entre otros aspectos.
Manifestó de este modo, que las promesas no fueron cumplidas, ni se invirtió en las viviendas el valor total de los subsidios, como tampoco se devolvieron los recursos no invertidos, sufriendo un detrimento patrimonial que como mínimo ascendía a $3.100.000.oo, sin contar los demás valores entregados para contadores y medidores. Agrega la funcionaria que las procesadas no dieron a los recursos de los subsidios la destinación de acuerdo al compromiso adquirido con las beneficiarias y el INURBE, ni a las que aportaron sus recursos directamente, así como su trabajo.
Se privilegió a la familia PARRA ROA para la asignación de los supuestos contratos, en tanto que se entregaron a Leonardo Parra dineros por contratos no ejecutados y con él se celebraron la mayor parte de los mismos, siendo aquel proponente de algunas soluciones de vivienda en la misma unidad Villa Marlén. Señaló la A Quo que pese a no tratarse de una contratación estatal, no podía existir ni objetividad ni transparencia en la ejecución de los contratos, si contratante y contratista eran uno solo, conformaban una misma familia; en ese escenario estaban completamente desamparadas las aspirantes a vivienda, quienes pretendían obtener una a través del proyecto Villa Marlén y fueron engañadas.
Se les dijo que sus pocos recursos, su trabajo y el ahorro programado, iban a ser destinados para las viviendas; además, tuvieron que pagar dinero para ser postuladas a los subsidios, sin embargo, el beneficio se reflejó en las personas cercanas a las directivas de la fundación. Concluyó al respecto, que a dichas personas a través de actos inequívocos y dirigidos a una exclusiva finalidad, se les indujo en error y se les mantuvo en el mismo, lográndose por parte de las procesadas, la apropiación de gran parte de los recursos destinados a viviendas de interés social.
Igualmente reiteró la juzgadora, que tal como lo manifestó el apoderado de la parte civil, los ingenuos habitantes fueron objeto de maniobras engañosas, para luego entregar dinero, trabajo y tiempo y no cumplirles con el proyecto de vivienda, siendo estafadas mujeres cabeza de hogar y hombres a los que se les permitió el ingreso al proyecto, obteniendo las procesadas provecho ilícito para sí y para un tercero, en perjuicio de una muy vulnerable población, dada su condición de pobreza y la situación por la que atravesaban en virtud al sismo de 1999, por lo que aspiraban a obtener una vivienda digna, aspecto que torna más gravoso el proceder de quienes infringieron la ley penal.
Indicó la Jueza de instancia que a la actuación se allegaron los estatutos de FUMIEMACAHO y en ellos se discriminan las labores a ejecutar por cada una de las dignatarias y los cargos de representante legal, tesorera y fiscal implicaban manejo y control de los recursos de la fundación. En cuanto a la acusada MARLEN ROA BALAGUERA se tiene que la misma ostentó la representación legal de dicha fundación y en tal calidad solicitó autorización ante el municipio de Montenegro para captar recursos, así como la respectiva prórroga, siendo la promotora del proyecto de vivienda Villa Marlén. Una vez dejó la representación legal de la fundación, ésta fue asumida por su hija ÉRIKA ANDREA OLIVEROS ROA, pero aquélla actuó como apoderada especial de ésta.
Afirmó la juzgadora que MARLEN ROA suscribió los contratos de promesa y las escrituras, los primeros en calidad de representante legal y las segundas como apoderada de la representante, entre ellas, la venta de 231 lotes de la manzana 9 de la urbanización, a Leonardo Enrique Parra, disponiendo de manera arbitraria, a favor de su sobrino y por autorización de su hija, de los recursos de la colectividad.
Señaló además que ambas fueron las gestoras de la consecución de recursos y de la apropiación de los mismos; adicionalmente celebraron contratos para elaboración de planos, división de lotes de 220 viviendas, construcción de 47 viviendas, 43 de ellas favorecidas con subsidios del INURBE y todos los contratos para la ejecución de los subsidios tenían como contratista a LEONARDO ENRIQUE PARRA, demostrándose de este modo que el manejo amañado que se dio al proyecto de vivienda Villa Marlén fue orquestado por quienes tuvieron la representación legal de la fundación, en pro de los intereses familiares.
Finalmente precisó que LUZ AMPARO BEDOYA MARÍN y MARTHA ELENA CASTAÑO MORALES, de acuerdo a las certificaciones expedidas por la Cámara de Comercio, ejercían los cargos directivos de fiscal y tesorera, respectivamente y varias de las declarantes indicaron que aquéllas eran las encargadas de recaudar dineros para el proyecto de vivienda, como los correspondientes a elaboración de planos, remoción, nivelación, entre otros, situación que fue corroborada por MARLEN ROA BALAGUERA en diligencia de indagatoria.
Igualmente, se pagaban ellas mismas las labores de secretarias y al igual que ÉRIKA ANDREA OLIVEROS ROA, tenían la responsabilidad de los recaudos y el manejo adecuado de los recursos. No obstante, incumplieron sus deberes estatutarios y en forma acordada desplegaron actos sucesivos para engañar y mantener en error a las aspirantes y así obtener la administración de los subsidios de vivienda.
Con relación a los perjuicios consideró la A Quo que determinar el monto exacto de la apropiación no era posible, no obstante, se acreditó procesalmente que las beneficiarias entregaron no solamente el valor del lote sino, lo concerniente a planos y nivelación, licencias, postulaciones, contadores y medidores. Por lo tanto y para efectos de la liquidación de los perjuicios, estimó la funcionaria que debía considerarse lo manifestado por el apoderado de la parte civil, así como la prueba documental y testimonial allegada y los valores pagados por afiliación a la fundación, impuesto predial, escrituras y licencias de construcción. Sin embargo, respecto de aquéllas personas que se les adjudicó lote, no operará ningún tipo de reembolso, no ocurriendo lo propio respecto de quienes a su favor no se realizó adjudicación alguna, debiéndoseles restituir lo aportado.
Refirió asimismo, que para las beneficiarias del subsidio debía considerarse que el control que realizó el INURBE sobre las inversiones fue respecto de los dineros que habían sido entregados por FIDUFI; para el año 2004 se indicó que se había realizado el 80% de la inversión, pero la misma entidad dejó constancia en el sentido de que a través de inspección realizada al proyecto de vivienda en el mes de noviembre de 2003, se logró constatar que las viviendas se encontraban sin puertas ni ventanas, la mayoría no tenían vidrios, entre otras inconsistencias, situación que perduró incluso en el año 2006.
Igualmente, debía tenerse en cuenta lo manifestado por Carlos Hernán Díaz Gómez, funcionario de la oficina de planeación del municipio de Montenegro, quien adujo que el valor de las viviendas ascendía a la suma de $3.400.000.oo en el año 2004 y en el 2006 tenían un costo de $3.500.000.oo a $3.800.000.oo, por lo que estimó como valor promedio de las viviendas $3.500.000.oo, restando la fundación a favor de las beneficiarias $3.000.000.oo.
Igualmente se tiene que varias de ellas pagaron adicionalmente por contadores, medidores y otros elementos. A fin de determinar el valor de cada lote, consideró la A Quo que ÉRIKA ANDREA OLIVEROS le vendió a Leonardo Enrique Parra por valor de $100.000.oo, el cual no corresponde a la realidad, motivo por el cual tomó en cuenta el avalúo realizado por el Juzgado que ordenó el remate, equivalente a $370.000.oo, por lo que al valor que aceptaron las procesadas de $500.000.oo, se le descontará el monto del avalúo hecho por el juzgado civil.
En cuanto a los recursos invertidos por movimientos de tierra, topógrafo y planos, aceptando también lo manifestado por las procesadas, consideró la Jueza de instancia que era de $440.000.oo, pero no tenían los interesados porqué asumir la explanación y demás trabajos hechos sobre los 31 lotes adjudicados a Leonardo Enrique Parra y teniendo en cuenta que las potenciales aspirantes eran 220, al valor de lo invertido en esa totalidad de lotes, se le restará el de la adecuación de los 31 lotes de la manzana 9, para un total de $378.000.oo, por ende, a cada potencial aspirante de las acreditadas como perjudicados en esta actuación, se le debe reintegrar $62.000.oo.
En ese orden de ideas, para quienes se les asignó lote se calcula un monto que debieron pagar de $370.000.oo por valor del terreno y $378.000.oo por adecuación de tierras, planos y topógrafo, para un subtotal de $748.000.oo y no de $940.000.oo que fue lo aceptado como cobrado y a las beneficiarias del subsidio se les debe restituir $3.000.000.oo y a quienes no se les adjudicó lote, debe reconocérseles todo lo entregado, sin incluir los aportes en trabajo, dada la imposibilidad de determinarlos pecuniariamente.
Por concepto de perjuicios morales la Jueza de instancia estimó un valor de cinco (5) S.M.L.M.V a 2011 para cada uno de los perjudicados. LA APELACIÓN El defensor de las procesadas MARLEN ROA BALAGUERA, ÉRIKA ANDREA OLIVEROS y LUZ AMPARO BEDOYA MARÍN centra su inconformidad con el fallo condenatorio en los aspectos que a continuación se sintetizan: 1.
La sentencia contiene una incompleta y parcial valoración de las pruebas, haciendo caso omiso de aquéllas que favorecen a las procesadas, pues no fueron tenidas en cuenta en el acápite de consideraciones del fallo: Aduce el defensor que si la investigación se tramitó por el delito de ESTAFA y en tal sentido se profirió la resolución de acusación, el fallador tiene como tarea valorar las pruebas de acuerdo a los postulados de la sana crítica, en aras de determinar si hubo apropiación de dineros por parte de las procesadas y si éstas realizaron maniobras engañosas para obtener un provecho ilícito.
Señala que pese a lo afirmado por las denunciantes en el sentido de haber sido engañadas con la promesa de una casa más amplia y confortable, tales aseveraciones fueron desvirtuadas, entre otras pruebas, por los documentos que demuestran que desde el principio se diseñaron, postularon y posteriormente se aprobaron por parte del INURBE las viviendas con las medidas y especificaciones con las que finalmente fueron entregadas.
Tampoco menciona la A Quo si le otorga credibilidad a lo manifestado por la Dra. Isabela Pava Rivera, gerente del INURBE para la época de los hechos, quien aseguró que en varias visitas realizadas, los funcionarios de la entidad le habían explicado a la comunidad todo lo relativo a las viviendas para las cuales se les otorgaba el subsidio, sin embargo, como sucedió también con la prueba documental ya referida, la Jueza de instancia no le asignó mérito probatorio y de haberlo hecho, muy seguramente habría descartado de plano el engaño en lo relativo a la extensión y características de las viviendas que se construyeron.
Advierte por lo tanto, que si las denunciantes tenían pleno conocimiento acerca del tipo de vivienda que se iba a diseñar, no podría afirmarse que fueron inducidas y mantenidas en error sobre ese aspecto en particular, realizando para ello el defensor una breve referencia al objeto y finalidad de la fundación FUMIEMACAHO, así como a las actividades realizadas al interior de la misma, para concluir que existen abundantes medios probatorios, entre ellos, el testimonio del ex alcalde del municipio de Montenegro Dr. Octavio Arenas Agudelo que dan cuenta de las actividades de capacitación y micro-empresariales que se llevaban a cabo por parte de la fundación y como es apenas lógico, para su correcto funcionamiento requería de recursos económicos, los cuales debían provenir, entre otras fuentes, del aporte de sus propios miembros.
Manifiesta el recurrente que la actividad de las directivas de la fundación requería de mucha gestión y esa fue precisamente la gestión que llevaron a cabo las procesadas, sin que existiera de su parte intención de convertir la fundación en una urbanización ilegal y por ello se tramitaron todas las licencias y permisos requeridos. Agrega que además de ello se necesitaba un lote susceptible de ser urbanizado, amén de las adecuaciones del terreno, estudios técnicos, diseños, planos, entre otros, para los cuales la fundación carecía de presupuesto, por lo que únicamente quedaba la alternativa de que las madres integrantes de la fundación, aportaran dineros para sufragar tales gastos, sin que de las pruebas allegadas se vislumbre un engaño que pueda configurar el delito de estafa, máxime cuando los contratiempos surgieron de la inexperiencia de las directivas en este tipo de actividades, pero no del dolo o la mala fe. 2.
El fallo se torna confuso y contradictorio en su parte motiva, situación que conllevó una condena impuesta a sus representadas por un delito inexistente, pues se consideró como típica una conducta que no encuadraba dentro de las previsiones del artículo 246 del Código Penal: En virtud a no haberse valorado la totalidad de las pruebas, la parte motiva de la sentencia se torna contradictoria, incluso, el apoderado de la parte civil también interpuso recurso de apelación, pese a que la Jueza de instancia accedió prácticamente a todas sus pretensiones.
Aduce que en la parte motiva de la sentencia, la Jueza no infiere la configuración del delito de ESTAFA, por las apropiaciones de dineros aportados, entre otros, para la compra del lote, sino, en la no conclusión de la construcción de las viviendas y en el hecho de que el valor de las mismas no corresponde a los valores invertidos, en tanto que se utilizaron materiales de supuesta mala calidad.
Sin embargo, se desconoció la prueba documental y testimonial practicada, en el sentido de que el 100% de los subsidios aprobados, le fue entregado a una entidad fiduciaria, en este caso, FIDUIFI S.A., por cuanto no podían ser entregados ni a la fundación, ni a las madres cabeza de hogar beneficiarias de los mismos. Afirma de este modo, que pese a existir muchas pruebas que permiten desvirtuar lo afirmado con relación a las causas y motivos de la supuesta inconclusión de las viviendas -ajenas al dolo-, no fueron valoradas por la Jueza de instancia, quien tampoco tuvo en cuenta las normas que regulan la institución jurídica de la fiducia mercantil regulada por los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio.
Expone la defensa que contrario a lo concluido por la A Quo, la fiduciaria no es una simple pagadora, por el contrario, es quien administra con todas las facultades y obligaciones los bienes objeto de dicho contrato y tal atribución se infiere del contenido del canon 1233 del mismo Estatuto. Aclara que los bienes entregados en fiducia, para todos los efectos legales, conforman un patrimonio autónomo destinado a una finalidad y quien está obligado a obtenerla es precisamente el fiduciario, sin que sea posible la delegación tal como lo prevé el artículo 1234 del Código de Comercio, situación ratificada por el canon 1243 ibídem.
Sostiene asimismo, que resulta equivocado predicar la existencia de un delito de estafa por apropiación de unos bienes que no le fueron entregados a las procesadas como directivas de FUMIEMACAHO y que por su naturaleza jurídica no podían manejar, como tampoco su administración ser delegada en ellas, de ahí que no pueda afirmarse que ejecutaron maniobras engañosas para apoderarse de un dinero respecto del cual no tenían ningún tipo de control.
Concluye al respecto, que si únicamente para efectos del debate se aceptara que los diversos contratistas que intervinieron en la construcción de las viviendas no cumplieron a cabalidad con las estipulaciones contractuales y aún así FIDUFI les canceló, tendría que admitirse que se trata de un asunto completamente distinto, pues en el presente proceso no se está juzgando a ningún contratista, como tampoco se han llamado a los representantes de dicha fiduciaria para que manifiesten si consideran que el patrimonio bajo su cuidado y administración sufrió algún menoscabo derivado de una conducta punible o si por el contrario, consideran que la ejecución fue normal con los inconvenientes propios de toda obra en construcción. 3.
Yerros en la dosificación de la pena y en la tasación de los perjuicios: Señala el defensor que no puede derivarse la agravante genérica de que trata el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, por cuanto la Fiscalía no la consignó expresamente en el pliego de cargos y la referencia lacónica que hace de la coautoría, no es suficiente para afirmar que aquélla se encontraba delimitada fáctica y jurídicamente, por lo que al no haber sido objeto de debate y contradicción, la Jueza de instancia no estaba facultada para deducirla al momento de dosificar la sanción a imponer.
Refiere el recurrente que al momento de tasar los perjuicios, la A Quo no solo consideró como tales los subsidios del INURBE que nunca administraron las procesadas por haber sido entregados directamente a la fiduciaria, sino que además dio por ciertas las cifras exageradas expuestas por las denunciantes, sin tener en cuenta que en otro aparte del fallo expuso que se trataba de personas “muy pobres que no tenían ni para el pasaje.” Sostiene la defensa que en cuanto al valor de los lotes, la Jueza de instancia acogió un avalúo realizado dentro de un proceso ejecutivo tramitado entre partes distintas y sin que se le otorgara el tratamiento de prueba trasladada, habiéndose omitido el traslado de dicha prueba para que como defensor tuviera la oportunidad de objetarla, lo que aunado a los perjuicios morales fijados, culmina en que prácticamente a muchas de las denunciantes se les obsequió la vivienda y se les reconoció dinero adicional.
Con fundamento en lo anterior solicita la revocatoria de la sentencia apelada y en su lugar, se absuelva a las señoras MARLEN ROA BALAGUERA, ÉRIKA ANDREA OLIVEROS y LUZ AMPARO BEDOYA MARÍN del delito de ESTAFA y de manera subsidiaria, pide que se adecue la dosificación de la pena y la tasación de los perjuicios, conforme a los criterios expuestos con antelación (fl 1462 Cdno 5).
Asimismo, el APODERADO DE LA PARTE CIVIL centra su inconformidad con el fallo condenatorio única y exclusivamente con relación al monto de los perjuicios materiales y como consecuencia de ello de las agencias en derecho, toda vez que aquéllos se fijaron por un valor inferior a los daños realmente causados, ya que con antelación a la audiencia pública se conoció el dictamen del perito del CTI de la Fiscalía, quien luego del estudio pertinente concluyó que los perjuicios materiales eran equivalentes a $377.960.900.oo., sin embargo, dicho estudio técnico no fue acatado por la Jueza de instancia, pese a que el mismo no fue motivo de objeción alguna, como tampoco medió controversia en cuanto al tope fijado.
Manifiesta el apoderado que desde comienzos de la investigación se indicó que para iniciar el plan de vivienda denominado Villa Marlén, cada uno de los usuarios aportó recursos propios, lo cual significa que el dinero que cada uno entregó, así como aquéllos recaudados a través de actividades como fiestas o reuniones eran parte del pago de los respectivos inmuebles y dichos recursos no fueron utilizados en forma adecuada para que las personas accedieran a una vivienda digna.
Señala el apoderado que el auxilio estaba dirigido a cubrir otros aspectos como el pavimento de las calles y andenes, así como a la prestación de servicios públicos, siendo evidente que dicho dinero no fue destinado para el plan de vivienda como bien lo manifestó el perito y pese a ello, los subsidios otorgados no fueron incluidos por la A Quo al momento de tasar el monto de los perjuicios materiales a favor de las víctimas, no existiendo duda en el sentido de que las procesadas administraron tales recursos.
Con fundamento en lo anterior, el apoderado de la parte civil solicita que se modifique parcialmente el fallo condenatorio, en el sentido de que el monto de los perjuicios materiales sea fijado en la suma de $377.960.900.oo, variación que además tiene incidencia en las liquidación de las agencias en derecho (fl 1455 Cdno 5). CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar se ocupará la Sala de dar respuesta a cada uno de los argumentos esbozados por el defensor de las procesadas MARLEN ROA BALAGUERA, ÉRIKA ANDREA OLIVEROS ROA y LUZ AMPARO BEDOYA MARÍN, en aras de establecer si le asiste razón jurídica al recurrente, o si, por el contrario, la sentencia condenatoria proferida en contra de las acusadas por el delito de ESTAFA AGRAVADA debe ser confirmada.
La defensa señala que el fallo de primera instancia contiene una incompleta y parcial valoración de las pruebas, ya que en su criterio, la funcionaria hizo caso omiso de las que favorecían los intereses de sus representadas, sin hacer alusión de manera específica a las que en su sentir fueron dejadas de valorar. Para la Sala, la A Quo realizó un amplio y concreto análisis del mérito probatorio que le asignaba a la prueba testimonial y documental recaudada en este asunto, para lo cual se sometió a los parámetros de la sana crítica y el hecho de que la decisión adoptada haya sido desfavorable a los intereses de las acusadas, no significa que su labor de valoración haya sido parcializada como lo interpreta el recurrente.
Para esta Colegiatura no emerge duda alguna en el sentido de que en el presente caso sí se configura el delito de ESTAFA, pues las procesadas obtuvieron un provecho ilícito, con perjuicio de quienes aspiraron a hacer parte del programa de vivienda denominado “Villa Marlén” que se ejecutaría en el municipio de Montenegro (Q), para lo cual lograron inducirlas en error a través de artificios o engaños, habiéndoseles prometido la entrega de viviendas con ciertas características, para finalmente percatarse de que las mismas no reunían los requisitos mínimos de una vivienda digna.
Todo ese despliegue se realizó a través de la fundación madres cabeza de hogar “FUMIEMACAHO” creada en 1995 y de la cual fungieron como representantes legales en diferentes momentos las señoras MARLEN ROA BALAGUERA y ÉRIKA ANDREA OLIVEROS ROA. A través de diferentes pruebas, especialmente de tipo testimonial, se logró demostrar que efectivamente las procesadas ofrecieron la ejecución de unas viviendas con unas características especiales y por un valor determinado, sin que se hubiese cumplido nada de lo prometido, lo que constituyó la maniobra utilizada para inducir en error a las víctimas y lograr de estas la entrega de una suma de dinero que aunado al subsidio recibido del Inurbe excedió de manera exagerada el verdadero valor del inmueble, ello si se considera que de los 40.5 metros ofrecidos, que inclusive se dieron a conocer a través de una casa modelo que tenía las condiciones necesarias para tenerla como una vivienda habitable y digna, que contaba con dos habitaciones, servicios completos de cocina y baño, solo se entregaron construidos 18.
Sobre el particular declararon varias de las afectadas con el proyecto de vivienda, quienes dejaron claro que aunque no hubo ninguna oferta formal o por escrito, ello sí aconteció en diferentes reuniones y con la exhibición de la casa modelo, que finalmente fue habitada por una de ellas; viviendas que adolecieron de los servicios mínimos de acueducto y alcantarillado y que demuestran que sí existió de parte de las involucradas, el ánimo de inducir en error a las socias de la fundación y obtener de ellas la entrega de dineros que no se invirtieron como ha debido hacerse.
Y es que a pesar de que la ingeniera MARIA DEL PILAR CUERVO HENAO, auditora del proyecto aseguró que los 22 metros faltantes se habían dejado para posibles ampliaciones, lo cierto es que las beneficiarias del mismo habían dispuesto de su dinero y su trabajo para tener una vivienda digna, lo que en definitiva no se logró, pues reitérese, la urbanización carecía de los servicios domiciliarios necesarios para ello.
Fue enfática la Jueza de instancia al describir las maniobras engañosas desplegadas por las acusadas para obtener ese provecho ilícito y claramente se evidencian en la síntesis de la decisión de instancia efectuada en esta providencia, concluyéndose al respecto que la sentencia condenatoria sí se encuentra suficientemente motivada tanto fáctica como jurídicamente.
De otra parte, no es cierto como lo sostiene el recurrente, que a través de la prueba documental se demostró que efectivamente las viviendas fueron entregadas con las mismas medidas y especificaciones que inicialmente se convinieron. Téngase en cuenta, como se indicara en párrafos antecedentes, que a las personas se les dio a conocer una casa modelo conformada por sala-comedor, cocina, baño, dos habitaciones y patio de ropas, características que permitían suponer que lo entregado finalmente sería una vivienda en condiciones dignas. que incluía, tal y como se dejó consignado en las escrituras públicas la red de acueducto, alcantarillado y energía eléctrica (fls 343, 346, 349, 352, 355, 358, 366, 379 Cdno 3), que como se sabe, no se cumplió, así como lo refieren algunas de las que recibieron sus casas.
Son coincidentes las afectadas en indicar que la señora MARLEN además de ofrecerles el lote por el que debieron pagar más de la suma inicialmente acordada ($300.000) les enseñó maquetas de como quedarían las casas y en ella se exhibían dos cuartos, sala comedor, cocina, patio de ropas y los baños, para finalmente entregar una sala comedor, con cocina y un cuarto para baños, sin servicios sanitarios ni de alcantarillado, por lo que las primeras que se fueron a vivir allí tenían que hacer sus necesidades en los lotes aledaños con grave riesgo para su salud y la de sus hijos por las condiciones poco higiénicas en las que vivían.
Así lo manifestaron entre otras SANDRA PATRICIA PATIÑO ECHEVERRY Y CECILIA SOTO MELCHOR. A través de memorando SGUT No. 4286 de diciembre 7 de 2006 suscrito por el Subgerente de Gestión Urbana y Asistencia Técnica del INURBE (fl 414 Cdno 3), se señaló que en el mes de mayo de 2006 se encontraban 46 viviendas de la urbanización Villa Marlén en estado INCONCLUSO, haciéndose referencia entre otros aspectos, a la ausencia de andenes, así como al hecho de que los accesorios eléctricos y aparatos sanitarios se encontraban comprados y almacenados al interior de una bodega dentro de la misma urbanización. Igualmente, no se habían instalado los vidrios de ventanas y las obras de alcantarillado en los denominados tramos pequeños estaban siendo adelantadas con mano de obra de la misma comunidad.
Frente a dichas falencias, surgió la necesidad entonces de buscar mecanismos tendientes a solucionar los inconvenientes presentados en cada uno de los proyectos “ante el incumplimiento presentado por los oferentes en la ejecución y legalización de los subsidios,” cuyo cumplimiento estaba garantizado por pólizas emitidas por las compañías de seguros Cóndor y Estado S.A., debiendo el INURBE suscribir con éstas un acuerdo general de pago para indemnización mediante terminación de proyectos, en el cual se pactó entregar a los hogares que hacían parte del plan de vivienda respectivo, una solución de vivienda habitable, con los servicios de acueducto, alcantarillado y energía en funcionamiento.
Con la prueba testimonial recepcionada en el curso de la investigación, también se lograron establecer las maniobras engañosas de que fueron objeto quienes aspiraban al proyecto de vivienda de interés social. Entre los múltiples testimonios rendidos, se tienen los siguientes: A. Luz Marina Ciro de Arbeláez: Fue enfática al manifestar que en virtud a que estaba interesada en el plan de vivienda, acudió donde la señora MARLEN ROA BALAGUERA y ésta le pidió por el lote la suma de $1.000.000, los cuales canceló en dos cuotas, pues al parecer pronto iba a iniciarse la construcción, lo cual fue mentira.
Asimismo, le exigió $500.000 para el levantamiento de tierras, los planos y el topógrafo, sin embargo, fueron directamente los interesados quienes debieron efectuar dicho movimiento, porque al decir de la acusada, no había presupuesto para ello. Posteriormente les pidió $30.000 para la postulación al subsidio de vivienda y luego idéntica suma para renovar la licencia de construcción, por cuanto se encontraba vencida.
Sin embargo, tal proceso de renovación no se llevó a cabo y nuevamente les pidió dinero adicional para cumplir tal propósito y por otros conceptos como administración, pago de impuesto predial, carnet y posterior renovación del mismo. Igualmente, debían trabajar los domingos “voliar machete, azadón, lo que ella nos pusiera a hacer, mezclas para las casas.” En el evento de que no acudieran a trabajar, debían enviar otra persona, pues de lo contrario cancelaban la suma de $14.000, dinero que recibía la acusada MARLEN ROA BALAGUERA a título personal.
Agregó que las pocas casas que entregó, entre ellas la de su hija, “las entregó incompletas, sin puertas, sin divisiones, sin vidrios, sin cerramiento de patio, sin alcantarillado, sin acueducto, porque el que hay es provisional porque es del comité de cafeteros, únicamente con el mortero, sin batería sanitaria, sin lavadero, sin energía” (fl 322 Cdno 2).
B. Sandra Patricia Patiño Echeverry, cuñada de Luz Amparo Bedoya señaló que por el lote y el movimiento de tierra debió cancelar la suma de $2.500.000, sin embargo, fueron los aspirantes al proyecto de vivienda quienes debieron realizar finalmente todo el trabajo orientado al movimiento de tierra, en el cual trabajaban personas de todas las edades (ancianos y niños).
Refirió asimismo, que la acusada MARLEN ROA “les mostró una maqueta donde nos mostraba una vivienda con dos cuartos, sala-comedor, cocina, patio de ropas y el baño y que así era la vivienda que les iba a entregar, la cual consta en escritura que así es, pero entregó una sala-comedor, una cocinita y una piecita para los baños porque no entregó nada más.” Aclara la testigo que puede dar fe de esa situación por cuanto fue la primera habitante y residió en la casa modelo, la cual estaba conformada por sala-comedor, cocina, dos cuartos y patio de ropas y con esas características fue que se prometió entregar las viviendas, así como con el alcantarillado, debiendo afrontar incluso, problemas de salud e infecciones.
Agregó que todos los que recibieron las casas, aportaron con subsidios y demás, la cantidad aproximada de $13.000.000 y lo que se hizo en las viviendas tenía un valor equivalente a $3.000.000 o $4.000.000 y precisamente funcionarios de planeación municipal de Montenegro realizaron un avalúo correspondiente a $2.800.000 y fue catalogado como siniestro por lo inconcluso de la construcción. Finalmente precisó que varios de los materiales y accesorios para las viviendas (baterías eléctricas, llaves para las duchas, cables de electricidad y tubería) que fueron adquiridos con los subsidios aprobados a los beneficiarios del plan de vivienda, fueron sacados de las bodegas por parte de MARLEN ROA BALAGUERA en horas de la noche (fl 331 Cdno 2).
C. Diana María Arbeláez Ciro: Manifestó que el lote en el plan de vivienda Villa Marlén tuvo un valor de $1.000.000 y que debieron trabajar en su ejecución cada ocho días, por cuanto les dijeron que era bajo la modalidad de “auto-construcción” e incluso, quien no acudiera a trabajar, debía dar a cambio $14.000 para contratar un trabajador.
Igualmente, debieron cancelar $400.000 para el levantamiento de tierras y en virtud a que la máquina contratada para ello sufrió un daño, se vieron obligados a adelantar directamente dicha labor, la cual se llevó a cabo durante un año aproximadamente. Finalmente se entregó “una mini sala, cocina y el baño, sin puertas, sin lavadero y un patio destapado.” Hizo alusión a una serie de valores que les eran exigidos por concepto de impuestos, planos, topógrafo, derechos de energía, entre otros.
Finalmente expuso que al inicio el plan de vivienda fue dirigido por MARLEN ROA BALAGUERA y luego ésta fue reemplazada por su hija ÉRIKA ANDREA OLIVEROS ROA, de quien únicamente recibieron insultos y agresiones verbales (fl 362 Cdno 2). D. Gloria Stella Soto Melchor: Coincide con las demás declarantes al indicar que entregaron varias sumas de dinero por diversos conceptos como levantamiento de tierras, postulación para el subsidio de vivienda, planos, topógrafo, renovación de licencia de construcción y escritura.
Adujo que el levantamiento de tierras fue realizado finalmente por ellos mismos durante un lapso aproximado de un año, aportando su propia fuerza de trabajo para la construcción de las viviendas (fl 369 Cdno 2). E. Cecilia Soto Melchor: Manifestó la declarante que pagó por el lote en el plan de vivienda denominado Villa Marlén, la suma de $2.500.000, valiéndose para ello de rifas y de su trabajo, asimismo, debió cancelar por otros conceptos como postulación para subsidio de vivienda, impuesto predial, topógrafo, movimiento de tierras, licencia de construcción, administración y escritura, pese a que en su caso la misma nunca se suscribió e incluso, el subsidio de vivienda aprobado a su favor, nunca se vio reflejado, pues aduce que en varias ocasiones debieron firmar documentos, desconociendo la finalidad (fl 375 Cdno 2).
En ese orden de ideas, no puede desconocerse que efectivamente existieron maniobras engañosas para obtener un provecho ilícito en detrimento de las mujeres cabeza de familia que aspiraron a una solución de vivienda digna a través de la fundación Micro-empresarial Madres Cabeza de Hogar -FUMIEMACAHO-, de la cual fungió como representante legal la señora MARLEN ROA BALAGUERA y posteriormente su hija ÉRIKA ANDREA OLIVEROS ROA.
Para la Sala es evidente que acudieron a una serie de artificios para inducir a aquéllas en error y obtener así la entrega de dinero por diversos conceptos como quedó establecido con antelación, sumas que incluso no fueron destinadas realmente para el objeto por el cual les fue requerido y dichas mujeres con la ilusión de que obtendrían una solución de vivienda, accedieron a todas las exigencias económicas de quien representaba la fundación, la cual sirvió de instrumento para obtener que las mismas depositaran su absoluta confianza en la ejecución del plan de vivienda que se ofertó a través de FUMIEMACAHO.
Las testigos relataron los pormenores de la forma en que inició el plan de vivienda, así como las dificultades durante su ejecución e incluso hasta su culminación, pues las pocas viviendas entregadas no correspondían en sus características a las que fueron prometidas, ya que la mayoría de ellas quedaron inconclusas, situación que además fue ratificada por el Subgerente de Gestión Urbana y Asistencia Técnica del INURBE, entidad que se vio obligada a hacer efectivas las pólizas contratadas con las compañías de seguro Cóndor y Estado S.A. para la culminación del proyecto de vivienda denominado Villa Marlén. Se interroga esta Colegiatura si ¿acaso el hecho de hacer pasar a MANUEL GUILLERMO ALDANA ROA como ingeniero civil encargado de dirigir la obra, pese a no ostentar tal calidad, así como a NELSON HINCAPIÉ como asesor jurídico de la fundación FUMIEMACAHO, sin ser abogado, no constituyen artificios para inducir en error a quienes estaban a la espera de una solución de vivienda? Fue enfática una de las declarantes al manifestar que efectivamente MANUEL GUILLERMO ALDANA impartía instrucciones en materia de construcción, por ejemplo, para la realización de mezclas, sin embargo, en no pocos casos dichas órdenes resultaron desacertadas y debían adecuar lo que habían hecho, percatándose posteriormente que aquél no ostentaba dicha profesión, pues tal como quedó consignado en su diligencia de indagatoria es ingeniero de sistemas, ocurriendo lo propio con quien decía ser el asesor jurídico de la fundación. De otra parte, el hecho de que en la mayoría de los casos MARLEN ROA BALAGUERA y quien fungía como tesorera de la fundación, no suministraran recibos de pago por las sumas de dinero entregadas por las aspirantes a las viviendas, manifestándoles que si desconfiaban del proyecto desistieran del mismo, es una muestra evidente de la intención de mantenerlas en engaño y facilitar así la obtención del provecho ilícito, máxime cuando en varias ocasiones se cobró dos veces por el mismo concepto, como sucedió con el dinero que se solicitó para la supuesta renovación de la licencia de construcción. A otros, incluso, se les cobró por la escritura pública de compraventa y la misma nunca fue otorgada ante la notaría. Téngase en cuenta asimismo, que en el informe contable rendido por investigador criminalístico el 28 de junio de 2007 (fl 638 Cdno 3), se dejó establecido que la contabilidad registrada de la fundación FUMIEMACAHO, carece de veracidad, desde el inicio de su fundación, la cual se produjo en el año 1995.
Asimismo, que el plan de vivienda denominado Villa Marlén gestionado por dicha fundación, “incurrió en dimensionales falencias,” viéndose afectadas madres cabeza de familia. Evidenció además el giro de dineros por concepto de adquisición de lote y suministros para construcción, sin hallarse soportes de los mismos, así como una contabilidad inestable y mal elaborada, que denota una vez más la falta de veracidad en su diligenciamiento.
Igualmente, se encontraron registros que corresponden al mismo acreedor, otorgados en idénticas fechas y que en criterio del investigador, aun así difieren, lo cual demuestra la no confiabilidad del ingreso y egreso de dineros, más aun cuando éstos carecen de soporte contable que permita corroborar su legalidad. Respecto de otro tipo de información hallada, se indicó por parte del aludido investigador que se evidenciaba un “manejo de contabilidad de dudosa procedencia y alteración” e igualmente se percibe una no confiabilidad en el valor de la compra del lote, ya que en los soportes se encontró el valor de $89.329.250 y en los libros contables se registró la suma de $123.200.000.
Se resaltó en dicho informe que el valor de la casa, conforme a las escrituras públicas, era de $7.274.677, dinero que aproximadamente en un 90% fue asumido con el subsidio de vivienda asignado por el gobierno a cada una de las beneficiarias, por lo que teniendo en cuenta el monto del mismo, el saldo final a cancelar debió ser equivalente a $774.677, los cuales conforme a las declaraciones, fueron cancelados con el dinero cobrado por la venta del lote, aportes por movimiento de tierras, entre otras actividades, valores que sumados y en criterio del investigador, sobrepasan el saldo a cancelar para obtener la solución de vivienda.
Obsérvese que dicho informe es congruente con lo manifestado por quienes rindieron testimonio en el curso del proceso, en el sentido de que entregaron dinero en cuantía superior al valor real de las viviendas, pues continuamente las beneficiarias del proyecto eran requeridas para entrega de dinero por múltiples conceptos. Ahora, en cuanto a lo manifestado por la Doctora Isabela Pava Rivera (CD contentivo de la audiencia pública), gerente del INURBE para la época de los hechos, quien aseguró que en varias visitas realizadas al proyecto, los funcionarios de dicha entidad le explicaron a la comunidad lo relativo a las viviendas para las cuales se aprobaron los subsidios, apreciación que en criterio de la defensa no se le dio mérito probatorio por la Jueza de instancia, considera la Sala que en ningún momento la gerente en su testimonio dio a entender que los beneficiarios sabían que tendrían que cancelar un valor superior adicional al subsidio que obtendrían, como que precisamente ella lo que les explicó fue todo lo referente a los requisitos para la postulación y posterior otorgamiento de las ayudas.
De otra parte, es claro que no fue por parte del INURBE que se hicieron las exigencias de dinero adicional a las potenciales beneficiarias, ni fue aquella entidad la que prometió algo diferente a lo que finalmente entregó. Asimismo, en cuanto a la declaración del Dr. Octavio Arenas Agudelo (fl 612 Cdno 3 y CD contentivo de la audiencia pública), quien fungió como alcalde de Montenegro para la época de los hechos y cuyo testimonio en sentir de la defensa da cuenta de las actividades de capacitación y micro-empresariales que se llevaban a cabo por parte de la fundación FUMIEMACAHO, siendo lógico que para su correcto funcionamiento requirieran de los aportes de sus propios miembros, debe señalarse que se trata de dos aspectos claramente diferenciables, en primer lugar, la fundación y su objeto social y de otra parte, el plan de vivienda Villa Marlén que se ofertó a través de dicha fundación y en cuya ejecución sí se desplegaron una serie de artificios y engaños para obtener un provecho económico en perjuicio de las mujeres cabeza de hogar que aspiraron a una solución de vivienda en condiciones dignas.
Esa serie de cursos y capacitaciones posiblemente sirvieron para que aquéllas confiaran plenamente en la fundación y les resultara atractivo el proyecto de vivienda que ésta ofertó con la ilusión de tener casa propia. Es cierto que los aportes realizados para la ejecución del aludido proyecto de vivienda no son irregulares por sí mismos, lo que se cuestiona es el hecho de que su monto no se viera reflejado finalmente en las condiciones de los inmuebles, los cuales, como se ha reseñado con antelación, quedaron en su mayoría inconclusos, debiendo el INURBE intervenir y hacer efectivas las pólizas de cumplimiento contratadas.
Por lo tanto, contrario a lo que afirma el recurrente, la conducta desplegada por las acusadas sí existió y se enmarca dentro del delito de ESTAFA AGRAVADA que describe y sanciona los artículos 246 y 247 numeral 1º del Estatuto Penal, toda vez que a través de artificios y engaños se indujo en error a una serie de personas para obtener un provecho en detrimento ajeno y dicho comportamiento se torna agravado por cuanto el medio fraudulento utilizado tuvo relación con viviendas de interés social, sin que se evidencie que el fallo se torne confuso o contradictorio como lo sostiene el defensor.
El nexo causal que exige el tipo penal, se acredita en el proceso, pues a través de la prueba testimonial y documental se advierte que de no haberse hecho ese ofrecimiento, en la forma y términos que se emplearon por las procesadas, las víctimas no hubiesen dispuesto de parte de su escaso patrimonio, no habrían invertido su trabajo personal en la adquisición de estas viviendas y de seguro, el subsidio obtenido lo habrían podido emplear en obtener una vivienda propia y digna.
En efecto. Con relación a los que fueron aprobados a favor de las aspirantes al proyecto de vivienda Villa Marlén debe indicar la Sala que el INURBE mediante resolución No. 1464 de 2000 asignó un auxilio para 43 hogares, equivalente cada uno a $6.500.000, dineros que debieron ser invertidos en la construcción de las viviendas que se denominaron de interés social, sin desconocer además que existieron aportes adicionales por concepto de movimiento de tierra, topógrafo, licencia de construcción, impuesto predial, amén de la contribución con su propia mano de obra en la ejecución del proyecto, por lo que los usuarios estimaron un perjuicio equivalente a $13.000.000.
Sin embargo, el ingeniero Carlos Hernán Díaz Gómez, secretario de planeación e infraestructura del municipio de Montenegro, en declaración rendida ante la Fiscalía (fl 572 Cdno 2) mencionó que para el año 2004, lo realmente construido en cada una de las viviendas era aproximadamente de $3.400.000, lo cual significa que ni siquiera la totalidad de los subsidios otorgados por el Gobierno Nacional fueron invertidos en las mismas.
Es factible que en planes de vivienda, algunas de éstas se entreguen con defectos mínimos, sin embargo, en este caso todas se construyeron con materiales de mala calidad y fueron entregadas únicamente con 18 metros cuadrados construidos, que difieren de los que dicen las testigos les prometieron, como que aquellas, erradamente, por virtud de las maniobras utilizadas por las procesadas, estaban convencidas que de los 40.5 Mts cuadrados que tenía cada lote, iban a construirse con las condiciones adecuadas y espacios necesarios para constituir una vivienda digna, tal y como se había hecho en la maqueta que éstas conocieron y la casa modelo que exhibieron y como es lógico, con los servicios públicos esenciales de acueducto y alcantarillado.
A este respecto, comparte la Sala la afirmación hecha por el Fiscal Delegado ante el Tribunal, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación, en el sentido de que “los dineros recaudados son manejados como de bolsillo,” pues no quedó respaldo documental de las operaciones de ingresos y egresos tal como se concluyó en el estudio contable presentado por investigador criminalístico del CTI y al cual se hizo mención en acápites precedentes, que revela la firme intención de no dejar evidencia de lo recaudado por múltiples conceptos dentro de la ejecución del plan de vivienda.
En cuanto a la fiducia mercantil que en criterio del defensor fue interpretada de manera errónea por la Jueza de instancia, dígase primero que la fiducia mercantil es “un contrato de confianza mediante el cual una persona, llamada fideicomitente, entrega a otra, llamada fiduciario, uno o varios bienes determinados transfiriendo o no la propiedad de los mismos, con el ánimo de que el fiduciario cumpla una finalidad específica con ellos a favor del propio fideicomitente o de un tercero llamada fideicomisario o beneficiario" (Guía jurídica de los negocios fiduciarios en Colombia.
Capítulo II, página 57. LEGIS), figura que en nada desvirtúa la existencia de los requisitos estructurales de la ESTAFA, porque si bien es cierto, una entidad actuando como fiduciaria recibió algunos de los dineros entregados por cada uno de los beneficiarios para adelantar el proyecto de vivienda, éstos finalmente fueron indebidamente utilizados por las procesadas, quienes les dieron a los bienes una utilidad distinta a la dispuesta y terminaron apropiándose de los mismos, a través de contratos que nunca se llevaron a cabo, como aconteció con los de dirección de obra, mano de obra, suministro e instalación de redes hidráulicas, sanitarias y eléctricas, instalación de vidrios y lavaderos; negocios que se celebraron por FUMIEMACAHO a través de su representante legal.
Así lo manifestó la doctora ISABELA PAVA RIVERA quien se desempeñó como directora del INURBE regional entre los años 2002 y 2006 quien dio a conocer en su testimonio que la urbanización "Villa Marlen" presentó tres proyectos y le asignaron uno de bolsa y un subsidio para 43 viviendas. El dinero se entregó a FIDUIFI, que no obstante no haberse recibido las actas de auditoría que correspondían a la construcción por no cumplimiento, se hicieron los desembolsos a la Fiducia porque no podían retener los dineros, no sabe cómo se administraron los mismos.
Es cierto que de conformidad con las escrituras, los subsidios eran reclamados por los beneficiarios del mismo, pero también lo es y así lo declararon algunos que ellos autorizaron a la señora Marlén para que pudiese disponer de esos dineros, amén de que, reitérese, alguna parte de estos fueron retirados para la ejecución de obras que finalmente no se hicieron y que no tuvieron ningún tipo de control.
También es un hecho que no admite discusión, como lo pregona la defensa, que FIDUIFI constituye una entidad independiente y que quienes durante la construcción de las viviendas fungieron indistintamente como representantes legales de la fundación, no tenían la libre disposición de los bienes, pero no por ello, es menos cierto, que los dineros finalmente llegaron a sus manos, a través de, como ya se ha indicado, contratos ficticios que nunca se ejecutaron.
De ahí que se señale que se da ese nexo causal requerido para la estructuración del delito de ESTAFA, sin que tenga mayor significado que existiese un contrato de fiducia mercantil, pues al final de cuentas, fue éste el que permitió que se entregaran los subsidios recibidos por las postulantes a vivienda, de manera voluntaria o engañada, para que los manejara otra entidad que terminó contratando con las interesadas, no otras que las mismas procesadas.
En cuanto a los presuntos yerros que el recurrente le atribuye al proceso de dosificación de la pena, pues en su criterio no podía derivarse la agravante genérica descrita en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal que alude a la coparticipación criminal, ya que la Fiscalía no la consignó expresamente en el pliego de cargos, por lo que al no haber sido objeto de debate y contradicción, la A Quo no estaba facultada para deducirla, considera la Sala que razón le asiste al censor, pues aunque en la parte motiva de la resolución acusatoria, el ente Fiscal hizo mención a que la responsabilidad de las acusadas era “como coautoras del hecho punible de ESTAFA en circunstancias de agravación punitiva” (fl 750 Cdno 3) y agregó que MARLEN ROA BALAGUERA, ÉRIKA ANDREA OLIVEROS ROA y LUZ AMPARO BEDOYA MARÍN, dentro de la dirección de la fundación, “tuvieron una distribución del trabajo en todo el desarrollo de dicho plan de vivienda” (fl 750 Cdno 3), el hecho de que no se hubiese mencionado de manera concreta tanto en forma fáctica como jurídica la circunstancia de mayor punibilidad, que tiene tanta injerencia en la dosificación de la pena, pues de ella dependerá el cuarto en el cual haya de ubicarse la juzgadora, hace que no pueda discernirse y en consecuencia la aflicción deba ser redosificada.
La Juez de instancia analizando lo concerniente al principio de congruencia en ese aspecto, invocó sentencia del 18 de abril de 2007 proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Rad. No. 25.973, M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca, en el sentido de que si bien existe consenso en que las causales genéricas de mayor punibilidad deben ser atribuidas de manera expresa en la resolución acusatoria, tanto fáctica como jurídicamente, ello no se traduce en “convertir en presupuesto de la imputación, la enunciación numérica del texto legal, como quiera que para ello es suficiente la valoración objetiva y subjetiva de la circunstancia de mayor intensidad punitiva mediante raciocinios que no permitan la duda acerca de su atribución para efectos de que puedan ser consideradas en el fallo,” lo que se acreditó en el caso concreto.
No obstante, este criterio fue variado por la máxima corporación, la que ha mantenido una línea jurisprudencial al respecto y que fuera prolijamente referida en la sentencia proferida dentro del radicado 34370 del 13 de diciembre de 2010, con ponencia de los Honorables Magistrados Sigifredo Espinosa Pérez y Alfredo Gómez Quintero, en donde se concluyó acerca de la importancia toral de la acusación y los efectos sobre el principio de congruencia[1]: “En este sentido, dentro de la evolución jurisprudencial que se ha dado en la Corte respecto del principio de congruencia, en sede de Ley 600 de 2000 se llegó a un punto final en el cual se estableció que las circunstancias de agravación genérica, o de mayor punibilidad, como se rotulan en el artículo 58 del Código Penal, deben ser definidas previamente en la resolución de acusación, tanto en su apartado fáctico, como en su denominación jurídica concreta, a efectos de garantizar la efectiva contradicción y respetar adecuadamente el principio de congruencia. De conformidad con la doctrina que ha sido suficientemente expuesta por la Corte, preciso es considerar que la circunstancia de mayor punibilidad que se discernió en contra de las procesadas, y que hizo que la jueza de instancia se moviera dentro del cuarto medio, habrá de ser desestimada y en consecuencia, la pena será redosificada, pues en cuanto tiene que ver con la responsabilidad teniendo en consideración las pruebas que fueron suficientemente analizadas por la Jueza de primera instancia, sin que las alegaciones del defensor logren desvirtuar la participación a título de coautoras de las señoras MARLEN ROA BALAGUERA, ÉRIKA ANDREA OLIVEROS ROA y LUZ AMPARO BEDOYA MARÍN, habrá de confirmarse la sentencia condenatoria proferida en su contra por el delito de ESTAFA AGRAVADA, aclarando que para la Sala concurre, como lo dejó establecido el Fiscal Tres Delegado ante los Tribunales Superiores de Risaralda y Quindío (folio 825 del cuaderno 3), la circunstancia genérica de agravación de que trata el numeral 1º del artículo 267 del Estatuto Penal relacionada no solamente con la cuantía del ilícito por tratarse de un delito desplegado con unidad de acción, sino además, porque la conducta ocasionó grave daño a las víctimas atendiendo sus respectivas situaciones económicas, la que en esta Sede no puede ser derivada para efectos de la dosificación punitiva, pues si bien no se trata de apelante único como que la parte civil también recurrió la sentencia, nada dijo sobre el particular, pero que si hay que considerar para efectos de la prescripción como quiera que siendo la acusación el marco sobre el cual ha de rituarse el juicio, así quedó establecido en la resolución de segunda instancia de la Fiscalía. Ahora, en relación con los perjuicios, se advierte que el defensor y la parte civil los cuestionan pues mientras para el primero éstos fueron excesivos, para el segundo, se desconoció el dictamen rendido por el perito, sin que el mismo hubiese sido objetado y en este orden de ideas, habrá de establecerse si tuvo razón la A Quo al condenar en la cuantía que lo hiciere, para lo cual hizo un exhaustivo análisis, primero de los dineros que se recibieron por concepto de subsidios, los que fueron entregados por los beneficiarios con ocasión de la afiliación a la fundación y carnets que no estaban destinados al proyecto de vivienda.
De la misma manera se ocupó de establecer lo concierne al valor del impuesto predial, escrituras y licencia de construcción; Diferenciando asimismo entre las personas a las que se le adjudicó lote y a las que no. Es cierto que la Jueza de primer nivel, hizo referencia a un avalúo realizado dentro de un proceso ejecutivo adelantado en un Juzgado Civil donde se ordenó el remate y se determinó por el perito el valor que podría tener el inmueble, lo que fue cuestionado por la defensa y que para la Sala puede ser válidamente aceptado, pues se trata de obtener con mayor aproximación a la verdad, el valor que tuviese el lote objeto de la medida y no, por el precio en que se vendió el mismo.
No se olvide que el Código Procedimental bajo el cual se tramitó este proceso se rige por el principio de libertad en materia probatoria y a este respecto, el canon 237 señala que entre otros aspectos, "la naturaleza y cuantía de los perjuicios podrán demostrarse con cualquier medio probatorio a menos que la ley exija prueba especial". Y en este caso, las partes conocieron el valor del avalúo porque en el proceso existe la prueba que indica que si bien la venta a LEONARDO ENRIQUE PARRA se hizo por CIEN MIL PESOS, este valor no corresponde con la realidad, como que los lotes fueron pagados por un precio de quinientos mil pesos, en tanto que el perito del Juzgado lo avaluó en trescientos setenta mil pesos.
De otra parte, no le asiste razón a la defensa cuando asegura que la Jueza tuvo en cuenta únicamente las cifras "exageradas" expuestas por las denunciantes, pues en uno de los acápites del fallo aclaró que en lo atinente a recursos invertidos por movimientos de tierra, topógrafos y planos aceptaba lo dicho por las procesadas y que se abstenía de incluir en la liquidación de los perjuicios, los aportes en trabajo, dada la imposibilidad de concretarlos pecuniariamente.
El censor de manera genérica aduce que sólo se consideró el valor expuesto por las víctimas, sin embargo, no realizó ningún trabajo argumentativo para desvirtuar las razones que de manera prolija consideró la A Quo para la condena en perjuicios, véase que ella, a través de un cuadro detallado especificó el nombre del aspirante, los subtotales y totales de lo entregado, amén de hacer los descuentos correspondientes a lo realmente invertido en las viviendas que se entregaron finalmente y para la Sala ello no encuentra objeción alguna, sin que tampoco sea cierto, como lo afirma el recurrente, que a muchas de las denunciantes se les regaló la casa y se les encimó dinero.
La parte civil, por otro lado, se mostró en desacuerdo con los perjuicios materiales y las agencias en derecho, pues advierte que el dictamen del perito rendido sobre el particular por el experto del CTI no fue acatado por la jueza de instancia a pesar de no haber sido objetado. Pues bien. Es cierto que la Jueza de primer nivel no tuvo en cuenta el dictamen rendido por el perito en cuanto a los perjuicios materiales causados a las víctimas del delito, sin embargo, debe tenerse en cuenta que si bien la ley faculta al funcionario judicial para buscar un apoyo en expertos en determinadas áreas del saber que pueden escapar a su conocimiento, los conceptos que los peritos emiten carecen de fuerza vinculante para el Juzgador, en otros términos, no tienen valor absoluto, pues de ser así, aquéllos desplazarían al Juez y recuérdese que únicamente ostentan la calidad de auxiliares en la labor de administrar justicia. En efecto.
El Juez no está obligado a ceñirse estrictamente a las conclusiones del dictamen, pero tampoco puede apartarse arbitrariamente de la opinión fundada por un perito idóneo, siendo evidente que en este caso, la Jueza de instancia expuso argumentos suficientes para realizar su propia liquidación de los perjuicios materiales ocasionados con la infracción, lo cual sustentó con otras pruebas, habiendo hecho su análisis conjunto, de ahí que al juzgador le asista plena capacidad de establecer la fuerza de convicción que le suministra el dictamen pericial Aun ni en los procesos que versan sobre cuestiones eminentemente técnicas, supuestos en los que la prueba pericial reviste completa preponderancia, el funcionario judicial debe aceptar con rigidez las conclusiones expuestas en el dictamen pericial, pues ello, repítase, es una labor que le compete exclusivamente al Juez como director del proceso y sujeto dinámico en la etapa de valoración probatoria.
Adviértase igualmente, que el hecho de que el dictamen no haya sido objeto de controversia, no implica que deba la Juez acepar de manera inexorable las conclusiones a las que arribó el perito, máxime cuando en este caso la aludida funcionaria realizó directamente un estudio detallado de los perjuicios materiales ocasionados, análisis que fundamentó en la prueba documental y testimonial recaudada, incluso, en las propias manifestaciones de las acusadas.
De este modo, la condena por dicho concepto no fue infundada o caprichosa, por el contrario, estuvo suficientemente motivada cono tuvo oportunidad esta Colegiatura de analizar. De acuerdo con lo expuesto y aclarando que el recurso de apelación no se interpuso a favor de todas las procesadas, es evidente que la modificación que se hará en cuanto a la pena a imponer, cobija a todas ellas pues tiene que ver con el principio de legalidad y el de congruencia que como se explicara en párrafos antecedentes, se afecta cuando se derivan circunstancias de mayor punibilidad que no han sido consideradas de manera suficiente en la resolución acusatoria, como aconteciera en este evento.
DOSIFICACIÓN PUNITIVA La juzgadora, luego de establecer los cuartos punitivos y considerar que en este evento se presentaba la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58 numeral 10 del Código Penal, consideró que debía ubicarse en el cuarto medio, cuya pena oscilaba entre sesenta meses y un día y 84 meses, decidiendo finalmente, apartarse del extremo inferior en doce meses en cuanto hace relación a las señoras ERIKA ANDREA OLIVEROS ROA Y MARLEN ROA, atendiendo la mayor actividad desarrollada por ellas quienes utilizaron las calidades de representante legal de FUMIEMACAHO y de apoderada especial, respectivamente.
Por lo anteriormente analizado, la Sala estima que la aflicción habrá de ser de cuarenta y ocho meses (pena mínima del cuarto mínimo) incrementada en los doce meses que se aprecian legales, justos y debidamente sustentados, para un total de SESENTA MESES de prisión, en tanto que para las señoras LUZ AMPARO BEDOYA MARIN Y MARTA ELENA CASTAÑO MORALES, la sanción, será la mínima de 48 meses, aumentada en ocho meses por compartir en este sentido la determinación de la a quo, respecto de lo cual no se presentó cuestionamiento alguno que lleve a la Sala a estimar que el incremento fue excesivo, es decir, que las precitadas damas deberán purgar una pena principal de CINCUENTA Y SEIS (56) meses de prisión. La accesoria será la misma impuesta en el fallo de primer nivel, esto es, la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la aflicción principal y la prohibición de intervenir en la ejecución de proyectos de vivienda por veinte años para las primeras y quince para las segundas.
Sin más consideraciones, La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE MODIFICAR LA SENTENCIA proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual condenó a MARLEN ROA BALAGUERA, ÉRIKA ANDREA OLIVEROS ROA, MARTHA ELENA CASTAÑO MORALES y LUZ AMPARO BEDOYA MARÍN en calidad de coautoras del delito de ESTAFA AGRAVADA, en el sentido de que la pena que habrán de purgar será de SESENTA (60) meses de prisión respecto de Roa Balaguera y Oliveros Roa, en tanto que la aflicción de Martha Elena Castaño y Luz Amparo Bedoya será de CINCUENTA Y SEIS (56) meses de prisión. En lo demás, se confirma el fallo impugnado.
Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de Casación, que deberá interponerse dentro de los quince días siguientes a la última notificación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 1395 de 2010.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Sentencia del 6 de mayo de 2009, radicado 31293