PRECLUSION POR ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA/PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO/Porte de escopetas afecta el bien jurídico de la seguridad pública-son de peligro abstracto. “Es evidente que este tipo de armas también han sido reguladas por el legislador y aunque no sean utilizadas normalmente por los denominados sicarios o bandas criminales, no quiere decir que con ellas no se pueda causar peligro a la sociedad y en consecuencia no afecten la seguridad pública.
“Recuérdese que el bien jurídico tutelado con el referido tipo penal es la SEGURIDAD PÚBLICA, entendida como el conjunto de condiciones óptimas para garantizar que los ciudadanos convivan en armonía, cada uno respetando los derechos individuales del otro, de ahí que sea el Estado su garante y el máximo responsable a la hora de evitar las alteraciones del orden social.
“Se pretende entonces hacer viables bienes jurídicos individuales como la vida, el patrimonio, la libertad, entre otros, en el sentido que si bien el portar armas sin permiso de autoridad no pone en peligro en forma directa dichos intereses, el legislador consideró que tal conducta interfiere de manera negativa en la relación de convivencia entre los individuos y en tal medida impide el desarrollo tranquilo, seguro y efectivo de los referidos bienes, razón por la cual se han tipificado comportamientos que como el PORTE DE ARMAS DE FUEGO son de peligro abstracto, es decir, el que surge de ciertas situaciones o del empleo de determinados medios.
“De aquí que se predique la lesión del bien jurídico de la seguridad pública, pues precisamente el capítulo que contiene el punible de porte ilegal está dentro de los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y no porque las escopetas no sean utilizadas normalmente por las bandas u organizaciones criminales quiere decir que con ellas no se pueda generar un perjuicio para la sociedad, máxime cuando se cuenta con el informe de laboratorio según el cual, los dos instrumentos son aptos para disparar.
PORTE DE ARMAS/”Es de mero peligro y no requiere la concreción de un daño para su configuración”. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-130-60-00044-2012-00849 DELITO: PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO PROCESADO: OCTAVIO AUGUSTO MORENO MONTOYA Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 145 Armenia Quindío, Septiembre veintisiete (27) de dos mil trece (2013) Lectura de fallo: Octubre primero (1) de dos mil trece (2013) Hora: 10:00 A.M. ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la decisión proferida el 11 de julio del año en curso por el Juzgado Único Penal del Circuito de Conocimiento de Calarcá, a través de la cual no precluyó la investigación que por el delito de PORTE DE ARMAS DE FUEGO se tramita en contra de OCTAVIO AUGUSTO MORENO MONTOYA y que fuera solicitada con fundamento en la atipicidad del hecho investigado.
HECHOS El 27 de septiembre de 2012 en la vía que conduce de Armenia a Ibagué a la altura del km 7, sector Villa Flor, un vehículo tipo campero se encontraba a la orilla de la vía, al parecer varado, razón por la que patrulleros de la Seccional de Tránsito y Transporte de la Policía Nacional le solicitaron un registro personal y vehicular al conductor, encontrando debajo de la silla trasera dos (2) armas de fuego tipo escopeta, calibre 16.
La persona que manejaba el automotor fue identificada como OCTAVIO AUGUSTO MORENO MONTOYA a quien le solicitaron los documentos de los dispositivos, pero éste manifestó no poseer permiso. Las armas son incautadas y el señor MORENO MONTOYA es privado de la libertad. Ante el Juez Segundo Penal Municipal de Calarcá, el 28 de septiembre de 2012 se legaliza la aprehensión del capturado y se le formula imputación por el punible de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, en la modalidad de portar o tener, cargos que no fueron aceptados por él. No se impuso medida de aseguramiento.
SOLICITUD DE PRECLUSIÓN El Fiscal 10 Seccional de Calarcá solicitó la preclusión de la investigación de la conducta con fundamento en el numeral 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, es decir, por atipicidad de la conducta, argumentando que aunque se cuenta con algunos hechos probados como lo son la captura en situación de flagrancia y el experticio a las armas de fuego que arrojaron que son aptas para disparo, no debe dejarse de lado que el tipo de armas que se incautaron corresponden a escopetas calibre 16, de cañón basculante, tiro a tiro.
Allegó, unos documentos donde se certifica que los ingresos del señor MORENO MONTOYA provienen de la comercialización de plátano y café, pues éste se desempeña como finquero, además de una serie de textos que señalan que el imputado tiene trabajos a término fijo y que ha sido profesor de universidad y de colegios, considerando de esta manera que con ellos se acredita que el imputado es cafetero, posee fincas y por ende es una persona que puede tener escopetas para cuidar sus bienes, que aunque desafortunadamente las encontraron en un vehículo, pero en ese caso, debería aplicarse la sanción administrativa de quitarle las armas.
Refirió el Fiscal que sobre la atipicidad de la conducta debe hacerse una interpretación no sólo del canon 365 del código penal, sino también del capítulo y título que lo contienen, para entender qué se tiene por seguridad pública, a lo que respondió que es lo que nos afecta a todos. Expone sobre la antijuridicidad que la experiencia ha enseñado que nunca se presentan casos de sicariato con escopetas calibre 16, por el contrario, estos artefactos son utilizados con frecuencia para proteger la vida de las personas, especialmente de fincas.
Refiere que no se debe hacer una imputación naturalística, sino jurídica, teniendo en cuenta el riesgo creado, aumentado o que se mantuvo de manera concreta en el resultado jurídico. Finaliza manifestando que el tríptico jurídico no se da porque la antijuridicidad del bien tutelado no se presenta y con fundamento en ello, debe precluirse la investigación. DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo indicó que aunque puede ser cierta la apreciación del ente acusador, en el sentido que las escopetas no son utilizadas por los criminales para cometer delitos, lo cierto es que para determinar si se afecta la seguridad jurídica, se debe remitir a la norma que regula lo concerniente a las armas ya que estas son un monopolio del Estado y es éste quien determina o no quien las puede portar.
Establece dos problemas jurídicos a resolver, el primero de ellos determinar si la conducta del señor OCTAVIO AUGUSTO MORENO MONTOYA es típica y la segunda si se configura una causal de preclusión de las establecidas por la ley. Sobre el primer planteamiento recuerda que el imputado fue capturado en flagrancia con dos armas de fuego, que según experticio técnico, son aptas para disparar, es decir, para dañar a la sociedad, concluyendo que es evidente que la conducta se enmarca en el supuesto consagrado en el artículo 365 del Código Penal, teniendo en cuenta que el Decreto 2535 de 1993 en el artículo 14 reguló las armas que están prohibidas y en el canon 25 de la misma normativa dijo cuáles están exentas de permiso, dentro de las cuales no se encuentra la escopeta.
Afirma que si las escopetas que portaba MORENO MONTOYA pueden causar daño y el Decreto 2535 refiere que se necesitaba permiso para portarlas, es claro que se infringe el tipo penal del PORTE ILEGAL DE ARMAS. Sobre la antijuridicidad precisó, que el bien jurídico es la seguridad pública y el delito se encuentra dentro del capítulo de los delitos de peligro común, donde no se requiere saber para qué se lleva el arma, ni la concreción de un daño para que se materialice.
Refiere que no se discute si el imputado es buena o mala persona, sino el hecho de que llevaba dos armas y no tenía permiso para ello y ser docente o finquero no le da derecho a portarlas. Adujo que se puede pensar que se presenta un error invencible, o ausencia de dolo, pero eso pertenece a una causal que no fue invocada y que no fue demostrada.
Concluye afirmando que como no se allegaron elementos materiales probatorios diferentes a los antecedentes sociales y económicos del procesado, no se acreditó la causal de preclusión invocada, ni ninguna otra. LA APELACIÓN El representante del ente acusador aduce que no comparte las apreciaciones del Juez, pues según su concepto de bien jurídico debe hacerse un análisis conjunto del artículo, el capítulo y el título, pues no toda persona que lleve un arma comete un delito, teniendo en cuenta que lo que se protege es la seguridad pública y aunque sea un punible abstracto, lo que él pretende es evitar que se cometa una injusticia por una interpretación errada.
Expone que si se interpreta la norma de manera exegética, se deberían capturar todos los campesinos que portan escopetas. Estima que no hay tipicidad sistemática, ni antijuridicidad material porque ese tipo de armas no se utilizan para cometer delitos. Explica que su planteamiento está dirigido a estudiar si las escopetas ponen en peligro la seguridad jurídica, no si son idóneas o no, pues ello ya quedó demostrado con el experticio de balística, situación que pide sea analizada en esta instancia. INTERVENCIONES COMO NO RECURRENTES La defensa manifiesta su respaldo a la petición del recurrente, pues considera que la conducta no afectó el bien jurídico protegido, en el entendido que no genera peligro potencial a la seguridad pública dos escopetas guardadas y sin munición. Aduce que la responsabilidad objetiva está proscrita, debiéndose demostrar el dolo, el cual no existe en este caso, pues en la psiquis de su representado no existía la posibilidad de generar daño. En ese orden de ideas, solicita se revoque la decisión de instancia. Por su parte, la representante del Ministerio Público solicita se confirme la decisión de primera instancia, pues el delito contenido en el artículo 365 del código penal obedece su existencia a la política criminal del Estado y a la concreción que se hace de ella por parte del legislador.
Señala que como se trata de un delito de peligro abstracto y en blanco, se debe acudir al Decreto 2535 donde se determina que efectivamente el arma que se incautó requiere para su transporte, tenencia o porte autorización expresa del Estado. Estima que las condiciones personales del imputado no se encaminaron a demostrar una causal de preclusión o que permitiera desestimar el tríptico jurídico, por el contrario sus cualidades académicas permiten inferir que es una persona que debía saber que es necesario el permiso para transportarlas.
Refiere que es lógico que no se puede determinar que iba a hacer con ellas, pues el reproche está encaminado a que MORENO MONTOYA se desplazaba con dos armas aptas para disparo, sin permiso para ello. y agrega que si lo que se pretendía acreditar era que por su condición de campesino, el imputado requería las armas para proteger sus derechos, el espacio idóneo para ello era el debate en juicio oral.
Finaliza indicando que los argumentos del A Quo son correctos en el sentido que el señor MORENO MONTOYA estaba en capacidad de comprender que para la manipulación de armas requería un salvoconducto. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico de conformidad con lo expuesto por el recurrente, se centra en determinar si el comportamiento desplegado por el señor OCTAVIO AUGUSTO MORENO MONTOYA para el día 27 de septiembre de 2012, al portar dos armas de fuego tipo escopeta sin el respectivo salvo conducto, efectivamente vulneró el bien jurídico de la seguridad pública, o si, por el contrario, dicha conducta carece de antijuridicidad material y en consecuencia, es acertado precluir la investigación penal que se tramita en su contra por el delito de PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.
Plantea el representante de la Fiscalía que no considera que el porte de escopetas afecte el bien jurídico de la seguridad pública, por cuanto son artefactos que no son utilizados comúnmente por organizaciones criminales para cometer delitos, además porque en este caso concreto, la persona que las llevaba consigo está dedicada a la comercialización de plátanos y café, y las requería para proteger sus bienes.
Considera que no está en discusión si son aptas o no para disparo, pues dicha situación quedó demostrada con el experticio de balística. Para resolver el problema jurídico planteado, acudiremos al decreto 2535 de 1993 que regula lo concerniente a las armas, municiones y explosivos. Efectivamente, en el artículo 3 se determina que los particulares sólo podrán poseer o portar armas, piezas, municiones, explosivos y accesorios, con permiso expedido en la potestad discrecional de la autoridad competente, que es el Estado.
Por su parte en el artículo 6 se definen las armas de fuego como aquellas que “emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química”, esta normatividad divide las armas de uso civil, que son aquellas que pueden portar o tener los particulares con permiso de la autoridad, en armas defensa personal, deportivas y de colección. Entre las primeras, se encuentran las escopetas cuya longitud del cañón no sea superior a 22 pulgadas y en las segundas las que tienen un cañón superior a 22 pulgadas, lo que quiere decir que todas las escopetas son de uso civil y requieren permiso para porte o tenencia, exceptuando las de fisto, que según el artículo 14 literal c, no están prohibidas.
Teniendo claro lo anterior, es evidente que este tipo de armas también han sido reguladas por el legislador y aunque no sean utilizadas normalmente por los denominados sicarios o bandas criminales, no quiere decir que con ellas no se pueda causar peligro a la sociedad y en consecuencia no afecten la seguridad pública. Recuérdese que el bien jurídico tutelado con el referido tipo penal es la SEGURIDAD PÚBLICA, entendida como el conjunto de condiciones óptimas para garantizar que los ciudadanos convivan en armonía, cada uno respetando los derechos individuales del otro, de ahí que sea el Estado su garante y el máximo responsable a la hora de evitar las alteraciones del orden social.
Se pretende entonces hacer viables bienes jurídicos individuales como la vida, el patrimonio, la libertad, entre otros, en el sentido que si bien el portar armas sin permiso de autoridad no pone en peligro en forma directa dichos intereses, el legislador consideró que tal conducta interfiere de manera negativa en la relación de convivencia entre los individuos y en tal medida impide el desarrollo tranquilo, seguro y efectivo de los referidos bienes, razón por la cual se han tipificado comportamientos que como el PORTE DE ARMAS DE FUEGO son de peligro abstracto, es decir, el que surge de ciertas situaciones o del empleo de determinados medios.
En este caso concreto, debe recordarse que el señor OCTAVIO AUGUSTO MORENO MONTOYA fue aprehendido cuando se le encontraron dos escopetas en su vehículo en la vía que conduce de la ciudad de Armenia a Ibagué, es decir, en un vía que transcendió su ámbito privado a lo público, razón por la que no se pueden aceptar los planteamientos del defensor y del fiscal, cuando argumentan que la finalidad del imputado era proteger sus bienes, pues si así fuera los artefactos deberían estar allí y no expuestos en una vía nacional.
De aquí que se predique la lesión del bien jurídico de la seguridad pública, pues precisamente el capítulo que contiene el punible de porte ilegal está dentro de los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y no porque las escopetas no sean utilizadas normalmente por las bandas u organizaciones criminales quiere decir que con ellas no se pueda generar un perjuicio para la sociedad, máxime cuando se cuenta con el informe de laboratorio según el cual, los dos instrumentos son aptos para disparar.
Por otra parte, planteó el censor que lo que pretende es evitar que se cometa una injusticia con el procesado, pues el delito por el que se le acusa tiene una pena significativa y los antecedentes sociales y económicos dan a conocer que es una persona trabajadora y que su intención no era la de cometer ningún delito. En este sentido, razón le asistió al A Quo cuando indicó que no se está analizando si el señor MORENO MONTOYA es o no una persona con valores, si es buena o mala, lo que se está estudiando es si su conducta al portar dos armas de fuego, aptas para disparo y no tener permiso de la autoridad competente para hacerlo, se configura en el punible consagrado en el artículo 365 del Código Penal.
Sobre el hecho de si el imputado pretendía o no cometer un delito, es un aspecto que no es relevante, porque como acertadamente se precisó por el A Quo, el punible de porte de armas es de mero peligro y no requiere la concreción de un daño para su configuración. Respecto al quantum punitivo y la relevancia de la protección de la seguridad pública, importante resulta traer a colación la sentencia C-121 de 2012, donde la Corte Constitucional, reiterando lo previsto en la C- 038 de 1995, precisó: “60.
La acusación se limita a manifestar su opinión acerca de la menor entidad que presenta el interés jurídico de la seguridad pública, por su carácter abstracto, frente a otros valores jurídicos como la vida y la integridad personal, sin consideración a los desarrollos jurisprudenciales relativos al efecto preventivo y protector que sobre estos últimos pueden tener prohibiciones como la que la norma acusada prevé. Al respecto se destacan algunas consideraciones de esta corporación sobre el particular, que conservan plena vigencia sobre esta problemática: “La restricción del porte de armas y la penalización de quienes no se sometan a las regulaciones estatales son entonces un medio del cual se vale el Estado para proteger los derechos de las personas.
La razón de ser de un Estado no sólo está en buscar medidas represivas al momento de cometerse un daño, sino en evitar que se profiera el mismo. Así, el control estatal de las armas constituye un marco jurídico de prevención al daño. En Colombia no existe ningún derecho constitucional de las personas a adquirir y portar armas de defensa personal.
Un tal derecho no aparece expresamente en ninguna parte del texto constitucional, y sería un exabrupto hermenéutico considerar que se trata de alguno de los derechos innominados que son inherentes a la persona humana (CP art. 94), cuando todos los principios y valores constitucionales se orientan en el sentido de fortalecer el monopolio de las armas en el Estado, como condición de la convivencia pacífica y democrática.
En efecto, la Constitución de 1991 estableció un riguroso monopolio de las armas en el Estado, principio que legitima aún más la constitucionalidad del tipo penal impugnado. La penalización de la fabricación, comercio y porte de armas sin permiso de autoridad competente, corresponde a una política de Estado adecuada para proteger la vida de los ciudadanos, la cual encuentra perfecto sustento constitucional.
En el caso Colombiano, por las condiciones que atraviesa nuestra sociedad, el control a la tenencia de armas resulta indispensable para el sostenimiento de la seguridad pública y la realización efectiva de los derechos de las personas”. (Negrillas de la Sala) En ese orden de ideas, acertado resulta concluir que razón le asistió al A Quo al considerar que no se presentaron los supuestos necesarios para decretar la preclusión de la investigación por atipicidad del hecho, por cuanto los argumentos expuestos por el ente acusador no son correctos, en el sentido que una escopeta a pesar de ser apta para disparo no vulnera el bien jurídico de la seguridad jurídica.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, por medio de la cual no precluyó la investigación que se tramita en contra de OCTAVIO AUGUSTO MORENO MONTOYA por el delito de PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ