INASISTENCIA ALIMENTARIA/Prueba de la capacidad económica del acusado [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación 63-130-60-00044-2008-00105 Delito: Inasistencia alimentaria Acusado: Efraín Alonso Castillo Montoya Víctima MJCM (menor de edad) Sentencia de segunda instancia Aprobada en sesión de Septiembre veintisiete (27) de dos mil trece (2013) Acta número 145 Magistrado Ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Audiencia de lectura de sentencia Octubre primero (1°) de dos mil trece (2013) Hora: 2:30 p.m. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá, Quindío, por medio de la cual condenó al señor Efraín Alonso Castillo Montoya por el cargo que se le formuló como autor del delito de Inasistencia Alimentaria, cometido en perjuicio de su hija, menor de edad.
HECHOS Y ACUSACIÓN El señor Efraín Alonso Castillo Montoya es el padre de la niña MJCM, nacida en octubre 4 de 2005, menor de edad quien ha residido en Calarcá con su señora madre, Julieth Andrea Montoya Cuervo. Ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Calarcá, el señor Castillo Montoya reconoció ser el padre de la niña mencionada y ofreció que aportaría mensualmente, para el sostenimiento de su descendiente, cien mil pesos, incrementados anualmente en la misma proporción de aumento del salario mínimo legal mensual, reconocimiento y oferta que fueron aceptados por ese Despacho judicial el providencia emitida en junio 22 de 2007.
A pesar de haber admitido ese compromiso, el padre de la pequeña no ha cumplido con él. El 4 de enero de 2011, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en la cual la Fiscalía General de la Nación pidió enjuiciamiento para Efraín Alonso Castillo Montoya como autor de un delito de Inasistencia Alimentaria, descrito y sancionado en el artículo 233 del Código Penal, modificado por la ley 1181 de 2007.
1. SENTENCIA APELADA El 25 de mayo de 2011, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá celebró la audiencia de lectura de fallo. Ese Despacho condenó al acusado a las penas principales de 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2011 (por ser un delito permanente, explicó) y le impuso la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena principal de prisión. Valoró positivamente el testimonio de la investigadora del CTI Diana Lucía Herrera, quien informó que por medio de labores de campo tuvo conocimiento que el acusado es comerciante, actividad a la que también se refirió la testigo Olga Lucía Dimián. Con el testimonio de Julieth Montoya, madre de la víctima, tuvo por probada la omisión del procesado en cumplir con su obligación, la que, agregó el Juzgado, no depende de la posibilidad que ha tenido la madre de sostener a su hija, sino de la obligación que él tiene por razón del parentesco.
Sobre la capacidad económica del acusado, tuvo en cuenta que la arrendadora y la administradora de un local juraron que él pagaba arrendamiento costoso, lo que indica que tiene un buen nivel económico. Concluyó que, al tener una actividad económica estable y recibir ingresos por la misma, el acusado deliberadamente y sin justa causa se sustrajo de la obligación de suministrar alimentos a su hija y, por tanto, es responsable penalmente del delito de Inasistencia alimentaria.
Negó al sancionado la suspensión condicional de la ejecución de la pena porque el artículo 193 del Código de la Infancia y de la Adolescencia prohíbe el otorgamiento de la misma cuando no se han indemnizado los perjuicios causados con el delito a la víctima menor de edad. Explicó que tal norma ya estaba vigente cuando el Juzgado de Familia de Calarcá fijó la cuota alimentaria, por oferta hecha por el acusado, dinero que él no aportó; es decir, que estaba vigente cuando se empezó a cometer el delito. 2.
APELACIÓN El señor Defensor apeló la sentencia y pidió que se absuelva al señor acusado, porque no se probó, más allá de toda duda, su responsabilidad penal, ya que no se acreditó siquiera la tipicidad de su comportamiento. Criticó la valoración que se hizo de los testimonios de las señoras Julieth Montoya, Olga Lucía Damián y de la investigadora Diana Lucía Herrera.
Las primeras, adujo el apelante, suministraron datos genéricos sobre la presunta actividad económica del procesado, sin precisar en qué consiste concretamente la misma, ni cuáles son sus ingresos; la última, agregó el recurrente, no verificó las informaciones que recibió, no entrevistó testigos, ni aportó documentación sobre la presunta calidad de comerciante que tenía el enjuiciado.
Por tanto, dijo el impugnante, no se demostró que el señor Castillo hubiese tenido la capacidad económica de cumplir con su obligación; en otras palabras, no se probó el ingrediente “sin justa causa” (del incumplimiento) que exige la norma penal, en los términos declarados por la Corte Constitucional en la sentencia C-237 de 1997. Subsidiariamente, el señor apelante planteó que, si en gracia de discusión, se llegara a concluir que el procesado es responsable del delito por el que se le acusó, no puede aplicarse la prohibición de suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista en el Código de la Infancia y de la Adolescencia, porque la misma no estaba vigente cuando se denunciaron los hechos, en junio de 2007.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Sobre la responsabilidad penal del acusado El artículo 233 del Código Penal, modificado por el canon 1º de la ley 1181 de 2007[1], describe y sanciona el delito de Inasistencia Alimentaria que consiste en sustraerse, sin justa causa, a la prestación de alimentos legalmente debidos. Como se trata de un ilícito que se comete por omisión, se realiza cuando la persona no cumple con la obligación que le es jurídicamente exigible[2], a pesar de tener la posibilidad de hacerlo.
En este orden de ideas, el análisis de las pruebas debe encaminarse a verificar si con ellas se estableció que el señor Efraín Alonso Castillo Montoya tiene la posibilidad de cumplir con esa obligación y si, pudiendo hacerlo, se sustrajo de su ejecución[3]. En otras palabras, debe estudiarse lo probado en el juicio para conocer (i) si el señor procesado tenía la capacidad para aportar para el sostenimiento de su hija, menor de edad, y (ii) la posibilidad que él tenía de actuar, de obrar para cumplir con su obligación; es decir, de dejar de omitirla, ya que se trata de un delito de omisión; un tipo penal con el que se sanciona la “infracción al deber jurídico de actuar, señalado por la Ley”[4], pues, para no incurrir en el delito, la persona tiene que realizar acciones positivas para cumplir con lo que la ley le impone.
En esta instancia no se discuten el parentesco entre procesado y víctima ni la obligación legal y constitucional que el acusado Efraín Alonso Castillo Montoya tiene de suministrar alimentos a su hija MJCM. La relación parental referida se acreditó con copia de la providencia emitida por el Juzgado de Familia de Calarcá en junio 22 de 2007, en la que se aceptó el reconocimiento que él hizo de ser el padre de la niña, y con copia del registro civil de nacimiento de la infante, expedida por la Registraduría del Estado Civil de Calarcá, documentos públicos debidamente introducidos como pruebas en el juicio.
Con la providencia enunciada también se probó que el señor Alonso Castillo sabe que tiene la obligación de colaborar con el sostenimiento de su hija, ya que en esa decisión el Juzgado de Familia aceptó la oferta que él hizo de aportar una cuota alimentaria por cien mil pesos mensuales. El debate tiene que ver con el cumplimiento de la obligación alimentaria por parte del enjuiciado y con la posible justa causa que tuvo para dejar de sostener a su descendiente.
Con el testimonio de la señora Julieth Andrea Montoya Cuervo se estableció que el acusado no ha cumplido con su obligación de prestar alimentos a su hija, menor de edad. La señora Montoya juró que en ninguna oportunidad, salvo una ocasión en que dio veinte mil pesos, el señor procesado ha realizado algún aporte para el sostenimiento de la niña. Aseveró la testigo que aún después de ese reconocimiento y del compromiso asumido ante el Juzgado de Familia, Castillo Montoya ha omitido el cumplimiento de la obligación. Este testimonio proviene de una fuente directa, de quien ha vivido personalmente los hechos, de la madre de la niña, quien ha tenido que enfrentar sola su crianza y sostenimiento.
Esa especial relación con el objeto de la percepción y la forma coherente y calmada como presentó su relato, hacen que sea creíble. La versión de esta testigo aparece respaldada con el testimonio de la señora Olga Lucía Dimán Díaz, quien juró ser esposa de un tío de doña Julieth y haber percibido personalmente la forma como ésta ha tenido que asumir la obligación como madre, sin la colaboración del padre de la pequeña. Esta testigo suministró la razón del conocimiento que tiene, ya que expuso cómo, cuando nació la niña, la declarante fue hasta donde el ahora acusado para avisarle del nacimiento y reclamarle por el apoyo que debía dar a la progenitora.
Esta conducta de la señora Dimán es indicadora de que su relación con Julieth es cercana y que ha estado pendiente de ésta y de la menor de edad, lo que permite otorgar crédito a sus dichos. La Sala observa que estos dos testimonios conforman un grupo sólido para probar que el señor Efraín Alonso Castillo Montoya se ha sustraído de su obligación de suministrar alimentos a si hija.
Ahora, debe revisarse si se probó la capacidad que el procesado ha tenido para cumplir con la obligación constitucional y legal de velar por el sostenimiento de su descendiente. Sobre este punto, también es creíble lo jurado por la testigo Julieth Montoya durante la audiencia de juicio oral. Al respecto, la madre de la infanta aseguró que le consta que el enjuiciado ha sido comerciante, ya que ha vendido ropas y ha tenido un bar.
Agregó que Castillo Montoya ha sido propietario de un almacén denominado “Display”, ubicado en el centro de Armenia y que también ha tenido un bar, llamado “Drinks”, localizado en el sector cercano al cuartel principal de los bomberos de Armenia. La declarante tiene razones para conocer lo que ha informado, debido a la relación que sostuvo durante algún tiempo con el procesado y porque, agregó, estuvo dialogando con él en el bar.
La testigo mostró objetividad en su relato, tanto que admitió que no sabía a qué actividad se dedicaba el enjuiciado para la época de su declaración y que los hechos que le constaban sobre sus labores fueron pasados. La dedicación de Castillo Montoya al comercio fue confirmada por la señora Dimán Díaz, quien juró que le constaba que en la época en que la niña nació y en la que ella fue hasta donde el acusado para avisarle y reclamar su apoyo para la mamá de la pequeña, él era comerciante.
Si bien es cierto que las dos declarantes admitieron que no sabían si en la época de sus testimonios el acusado se dedicaba o no a alguna actividad productiva económicamente, también hay que destacar que de esas declaraciones --que se han calificado como creíbles, por las especiales relaciones que han tenido las versionistas con el objeto de sus percepciones y por la forma de sus relatos-- permiten conocer que tradicionalmente el procesado ha ejercido actividades comerciales, tanto que se le han conocido establecimientos dedicados a la venta de ropas y a la venta de licor.
Como lo advierte la Defensa, el testimonio de la investigadora de Policía Judicial, Herrera, carece de fortaleza probatoria en relación con las actividades que desarrollaba el procesado. Sus dichos no tienen un sustento necesario, en relación con las averiguaciones que hizo en la calle, ya que aunque aseveró que varias personas dedicadas al comercio en el centro de Armenia le dieron esa información, no aportó ningún dato para identificarlas, ni hizo pesquisas para corroborarla; en síntesis, no supo quién se la suministró. La investigadora contestó reiteradamente al señor Defensor que su informe era suficiente al respecto, porque lo rindió bajo juramento y porque ella percibió directamente las versiones; sin embargo, olvida que su labor de investigación no puede quedar en la recolección de rumores, sino que debe concretarse en algún medio probatorio, bien porque entreviste a los testigos potenciales (los que verdaderamente tienen el conocimiento directo de los hechos por los que indaga) o porque suministre a la Fiscalía los nombres de los informantes.
Pero en lo que sí procedió adecuadamente la mencionada servidora fue en la recolección de documentos que sirvieran de soporte a los resultados de su labor. Entre esos, se allegó un certificado obtenido en el Registro único Empresarial[5], en el que consta que el señor Efraín Alonso Castillo Montoya aparece como propietario de un establecimiento mercantil, matriculado en el año 2004, documento introducido con ella en el juicio, sin objeción por parte de la Defensa.
Tal información se corroboró con la que aportó la servidora de la Fiscalía María Arasmid Zuluaga, quien obtuvo, por orden del Fiscal del caso, certificado de la Cámara de Comercio de Armenia, según el cual consta que el acusado está registrado como comerciante al por menor de ropa y accesorios y como propietario del almacén “Display Store”.
Con la investigadora referida, la Fiscalía también allegó certificado de la EPS SALUDCOOP en el que consta que el señor Efraín Alonso Castillo Montoya estuvo afiliado a esa entidad como cotizante dependiente de la empresa “Drinks and Food”, lo que confirma lo informado por la denunciante sobre su trabajo en ese otro establecimiento de comercio.
Lo anterior permite afirmar que el señor acusado sí ha desarrollado labores que le generaron ingresos económicos y que las ha realizado durante lapso posterior al nacimiento de su hija. Pero también se allegó al proceso prueba de que el procesado tenía capacidad económica para asumir la obligación alimentaria con la víctima en este caso. La señora Marina Orozco Calderón juró que durante el año anterior a la audiencia de juicio ella arrendó al señor Castillo Montoya un apartamento en el conjunto residencial Las Ramblas, por el que el arrendatario pagaba un canon mensual de setecientos mil pesos, el que pagó durante aproximadamente cinco meses, a partir de los cuales incumplió con los pagos, razón por la que terminaron el contrato, sin que hubiese cancelado lo debido, así como tampoco la reconexión de los servicios públicos.
Este testimonio se corroboró con el de la señora Ángela Vanessa Balatkitses, quien juró haber sido la administradora de ese conjunto residencial y que supo directamente que allí vivió el señor procesado, quien, después de varios meses, en el año anterior al juicio, desocupó el inmueble y quedó debiendo arrendamiento. Estos dos testimonios son acordes y se refieren a hechos que las declarantes percibieron personalmente, la una, por ser la arrendadora, y, la segunda, por ser la administradora del condominio.
Ambas fueron objetivas, porque declararon no sólo sobre la capacidad económica que tuvo Castillo Montoya durante un tiempo, sino también sobre las dificultades patrimoniales que enfrentó y que lo obligaron a salir del lugar debiendo algunos dineros por cánones de arrendamiento y servicios públicos. Por ello, son valoradas positivamente. En el certificado de la Cámara de Comercio ya mencionado se hace constar que el establecimiento de comercio “Display Store” fue embargado, y en el certificado de la EPS se anota que el procesado, cotizante en “Drinks and Food” se desafilió por falta de capacidad de pago.
Al analizar estas pruebas de manera conjunta, se observa que el señor Efraín Alonso Castillo Montoya devengó dinero por sus actividades como comerciante, desde antes del nacimiento de su hija, ocurrido en el año 2005, y, por lo menos, hasta el año 2010, anterior a la celebración del juicio. Este aserto se puede hacer porque se acreditó que él sí tuvo los establecimientos comerciales mencionados por la denunciante y que, aunque tuvo dificultades económicas con ambos, en el año 2010 aún percibía ingresos que le permitían pagar arrendamiento de setecientos mil pesos mensuales en área urbana de Armenia.
Transcurrida parte del año 2010, el acusado tuvo problemas económicos, pero, lo cierto es que se supo, con prueba idónea, concordante, coherente y sólida, que sí tuvo capacidad para hacer aportes al sostenimiento de su hija. A pesar de que tuvo ingresos, no cumplió con su obligación alimentaria; ni siquiera pagó el valor de las cuotas que él mismo ofreció. Ahora bien, para que se tipifique el delito de Inasistencia Alimentaria es indispensable que se acredite que esa omisión se realizó sin justa causa.
Para esclarecer este elemento del tipo debe analizarse, en primer lugar, la capacidad económica del alimentante, de acuerdo con lo enseñado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la sentencia C-237 de 1997, reiterada en el fallo C-984 de 2002: “Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiori- la deducción de la responsabilidad penal, dado que cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal); en consecuencia, tampoco este último cargo está llamado a prosperar.” (Subrayado en el texto original) [6] Como ya se anotó, en este caso se probó que el obligado sí tuvo capacidad económica para suministrar alimentos a su niña. La ausencia de justa causa para la omisión del acusado se deduce del hecho que sí tuvo dinero para hacerlo, pero se sustrajo a su obligación. Como padre, debió cumplir con el suministro de alimentos, en la medida de sus posibilidades, como lo ha hecho la madre de la menor.
La antijuridicidad del delito de Inasistencia Alimentaria también se probó en este caso. Esta Sala, en reiteradas ocasiones, luego de analizar la naturaleza del derecho a alimentos que tienen las niñas, niños y adolescentes, de conformidad con las normas del bloque de constitucionalidad y legales (artículos 44 de la Constitución Política[7], 3 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño[8], 24 del Código de la Infancia y de la Adolescencia[9]), ha concluido que, como ellos tienen derecho a todo lo que sea necesario para garantizarles un desarrollo armónico, por el carácter prevalente de sus derechos, la exigibilidad de la obligación alimentaria no depende de la pobreza total o de la ausencia absoluta de medios de subsistencia para ellos, sino de su interés superior, que se concreta, en estos casos, en el derecho que tienen a disfrutar de la mejor calidad de vida que sea posible, de acuerdo con la capacidad económica de los padres o de las personas que deban responder por ellos[10].
Por tanto, así la madre de la niña le haya podido brindar una educación adecuada y la hija del acusado no haya tenido que soportar hambre ni privaciones extremas, como se probó en el juicio, tiene derecho a que su padre cumpla con su obligación alimentaria, para prodigarle una mejor calidad de vida. El señor Castillo sabía que tenía la obligación de suministrar alimentos a su hija, de colaborar con su sostenimiento; sabía que de sus ingresos tenía que aportar algo.
A pesar de ello, decidió omitir el cumplimiento de esa obligación, de manera voluntaria. Por tanto, hubo dolo en su actuar. En síntesis, el señor Efraín Alonso Castillo Montoya cometió una conducta típica, antijurídica y culpable y por, tanto, es responsable penalmente. 2. Sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena La Defensa discute sobre la aplicación del numeral 6 del artículo 193 del Código de la Infancia y de la Adolescencia que prohíbe la suspensión condicional de la ejecución de la pena en los casos en que los menores de edad sean víctimas de delitos, a menos que se indemnicen los perjuicios causados con la infracción. Al respecto, el artículo 216 del mismo Código estableció que sus normas entrarían en vigor 6 meses después de su promulgación, con excepción del canon 199 de esa ley (cuya vigencia fue inmediata) y de las reglas sobre responsabilidad penal de adolescentes (que regirían gradualmente).
El Código se expidió por medio de la ley 1098 de 2006, publicada en el diario oficial 46.446 de noviembre 8 de 2006, de donde se colige que empezó a regir en mayo 8 de 2007. De acuerdo con la acusación, los hechos a los que se ha referido este juicio empezaron a consumarse en junio 22 de 2007, cuando el Juzgado de Familia de Calarcá aceptó la manifestación del procesado en el sentido de reconocer como su hija a la víctima y aprobó la oferta que él hizo de aportar mensualmente para su sostenimiento.
En consecuencia, la norma que el Juzgado hizo efectiva sí estaba vigente para la época del delito. 4. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala de decisión penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada, por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal Municipal de Calarcá, Quindío, condenó al señor Efraín Alonso Castillo Montoya como autor del delito de Insistencia Alimentaria.
Este fallo queda notificado en estrados y en su contra procede el recurso de casación, el cual puede interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a esta notificación, de conformidad con el artículo 183 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2000/ley_0599_2000_pr0 08.html#233 [2] GÓMEZ LÓPEZ, Jesús Orlando.
Tratado de Derecho Penal. La tipicidad, tomo III. Bogotá. Doctrina y Ley, 2005, pág. 232. [3] Cfr. Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, sentencia de junio 6 de 2013 (radicación 63-594-60-00045-2009-00095) www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co [4] GALÁN CASTELLANOS, Herman. Teoría del delito. Bogotá: Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2010, pág. 53. [5] www.rue.com.co [6] http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-984-02.htm [7] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1 991_pr001.html#44 [8] http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm página web de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. [9] http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2006/ley_1098_2006.htm l#24 [10] Sobre los criterios a tener en cuenta para el análisis del delito de Inasistencia alimentaria cometido contra niñas, niños y adolescentes, pueden consultarse las sentencias de esta Sala Penal emitidas en junio 21 de 2012 (radicación 63-001-60-00044-2008-00413), mayo 3 de 2013 (radicación 63-594-60-00045-2008-001164) y julio 5 de 2013 (radicación 63-594-60-00000- 2010-00002).