EXCLUSION DE PRUEBA/Derecho a la Intimidad- arma incautada durante la captura en flagrancia en lote baldío. “En términos del canon 14 del C. de P. P. citado por el mandatario judicial del procesado, que ninguna irregularidad concita ese proceder policial, pues el señor L.M. fue capturado en situación de flagrancia y esa escueta realidad procesal se halla excluida de las exigencias que la defensa dice debieron cumplirse, o sea, contando previamente con la orden escrita del Fiscal General de la Nación o su Delegado, con arreglo a las formalidades y motivos previamente definidos en el Estatuto Procesal Penal, pues esa clase de exigencias están referidas a los registros y allanamientos e incautaciones en domicilio, residencia, o lugar de trabajo…” “El canon 229 del C. de P. P., enunciado por la defensa, es el que precisamente permite afirmar que no hubo irregularidad en el procedimiento de captura, como que independiente de la dinámica de lo sucedido, la Fiscalía, dentro del término legal, ante el Juez de Control de Garantías cumplió con la audiencia de control de legalidad de sus actuaciones, así la enunciada regla enseñe que, en las situaciones de flagrancia, en caso de que el indiciado se refugiare en un bien inmueble ajeno, no abierto al público, se solicitará el consentimiento del propietario o tenedor o en su defecto se obtendrá la orden correspondiente de la Fiscalía General de la Nación, salvo que por voces de auxilio resulte necesaria la intervención inmediata o se establezca coacción del indiciado en contra del propietario o tenedor.
EXHIBICIÓN DE EVIDENCIA EN AUDIENCIA PRELIMINAR/Control de legalidad “De acuerdo con lo prescrito por el artículo 256 de la Ley 906 de 2004, en tratándose de un evento como el que se analiza, para su control o valoración probatoria, no es necesaria la presentación del arma de fuego ante el Juez de Garantías; basta el señalamiento claro y determinado sobre el adminículo en los términos y con los soportes que la funcionaria de la Fiscalía puso en conocimiento.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, octubre once de dos mil trece. Radicado 63-001-60-00-033-2012-04839 Acusado ANDRÉS MAURICIO LÓPEZ MÉNDEZ Delito Fabricación, Tráfico o Porte de Armas de Fuego o Municiones. H: 8:00 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ.
Aprobado en Acta No. 151 del 8 de octubre de 2013.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto del 7 de junio de 2013, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, en desarrollo de la audiencia preparatoria, excluyó unas pruebas. 2. H E C H O S Cuando personal adscrito a la Policía Nacional del CAI SAN DIEGO agotaba labores propias de patrullaje por el sector de la carrera 19 A de la ciudad de Armenia, fueron informados por sus homólogos del CAI SANTANDER, acerca de un hurto que acabada de producirse en el Barrio Popular, cometido por dos individuos que se movilizaban en una motocicleta, quienes fueron efectivamente observados por aquellos haciéndoles la respectiva señal de pare, presentándose la reacción del parrillero quien descendió del vehículo y emprendió la huida, persona interceptada por los policiales en un lote contiguo al predio distinguido con el número 36-05 de la carrera 19 A, y al practicársele la requisa correspondiente, se estableció que dentro de un bolso llevaba consigo un arma de fuego, tipo revólver, marca Smith & Wesson, calibre 32 m.m., razón por la cual se procedió a su captura. 3.
ANTECEDENTES 3.1 El 17 de mayo de 2013, la defensa del acusado, en desarrollo de la audiencia preparatoria solicitó la exclusión de la evidencia física -arma de fuego- obtenida dentro del procedimiento de captura del implicado y de todas aquellas pruebas que dependan o cuando menos tengan su razón de ser por su existencia a la luz de lo previsto por el artículo 23 del C. de P. P., e inciso final del canon 29 de la Carta Política, porque para su obtención se incurrió en tratos degradantes e inhumanos que indican que la prueba es ilícita y también ilegal, y como elementos con vocación probatoria, dice, entregó al Fiscal la totalidad de quejas que se elevaron donde se describe que a la fuerza pública no le importó la intimidad ni menos la integridad de su defendido como de las demás personas que de alguna manera se percataron de ese procedimiento, pues simplemente se anuncia que al parecer hubo una especie de asonada contra los miembros de la fuerza pública, tema que descarta porque se habla de la irrupción abrupta, irregular, de la fuerza pública cuando se dieron a la tarea de abordar a su defendido de quien se dice se hallaba comprometido en un hurto.
Agregó que si bien la fuerza pública en tratándose de eventos de flagrancia puede ingresar a ciertos predios para efectos de la captura, también lo es que acá afectaron derechos como el de la intimidad de muchas personas que aparecen con los dictámenes de medicina legal en poder de la Fiscalía, lo cual indica que hubo excesos de los uniformados, y el arma de fuego se halló en un solar que colinda con la carera 19 A, para lo cual penetraron y así se produjo la captura, evento que permite señalar que la evidencia se obtuvo de manera ilícita, pues se atentó contra derechos fundamentales del implicado y los allí presentes, sin distingo alguno, entre ellos, la dignidad y el debido proceso, sometiendo a las personas a tortura y tratos crueles o degradantes, como se desprende de los dictámenes presentados por los agredidos.
Asevera que se trata de prueba ilegal porque los gendarmes penetraron a un domicilio, a un solar adjunto a la casa 19 A-05, pues para poder invadir esa órbita de intimidad debe existir orden del Fiscal, pero hay excepciones; ellos iban en persecución, pero incautaron evidencia en un predio, entonces debieron legalizarla en la audiencia de control de legalidad, para ello trae a colación lo previsto por los artículos 229 del C. de P. P. sobre situaciones de flagrancia; el 230 acerca de la obtención de la evidencia, aclarando que acá no hubo autorización de los moradores, y finalmente el 237, el cual indica que la Fiscalía debe someter esas diligencias a control posterior, acotando que la irrupción de la fuerza pública que les valió ser denunciados ante la Procuraduría, como mínimo debió generar la legalización de la obtención de la evidencia porque se registró un predio aledaño que en estos momentos está por construir pero que hace parte del área privada de ese fundo; evidencia que no se legalizó. Asegura entonces, que para obtener el arma debieron invadir terrenos ajenos, pues no necesariamente debe haber paredes y ladrillos para hablar del derecho a la intimidad; espacio que hace parte de la privacidad del predio y si allí se produce un hecho de homicidio por irrupción de persona extraña, está seguro que quien rechace ese extraño estaría siendo favorecido por la legítima defensa privilegiada.
La defensa, consecuente con lo señalado, pide excluir el arma obtenida bajo esas consideraciones y aquellas pruebas que dependen o solo pueden explicarse por razón de su existencia, esto es, acta de incautación y peritazgo del arma, advirtiendo que el castigo no solo es la exclusión sino la nulidad cuando la prueba es ilícita porque, obtenida así, nunca puede tener existencia, validez o eficacia; pero si es como prueba ilegal, sería solo la exclusión del arma y demás elementos materiales, acta y peritazgo. 3.2.
La Fiscalía se opone a la exclusión pedida porque, dice, se quedaría sin juicio, descarta que se hayan presentado las irregularidades relacionadas por el peticionario, recordando que los dictámenes y lesiones a los que alude la defensa se debieron poner de presente en la audiencia de legalización de la captura, y es a la Jueza a quien le corresponde valorar si efectivamente sucedió lo dicho por la defensa, o si los miembros de la fuerza pública en el uso razonable de la fuerza pudieron haber lesionado a las personas citadas por el profesional del derecho, en tanto que el hecho generador de esas lesiones será motivo del juicio.
El señor Fiscal señala que no hubo violación a garantías fundamentales; por ello, no hay ilicitud ni ilegalidad, consecuencias no reclamadas en desarrollo de las audiencias preliminares; además, se trata de un lote baldío y nada se sabe sobre ello, desconociéndose a quién se le vulneró el derecho a la intimidad. Concluye afirmando que no comparte lo de la exclusión porque se desconoce si fue ilegalidad o ilicitud, eventos que no fueron alegados en las audiencias preliminares y ahora no puede hacerse en búsqueda de la exclusión de la evidencia. 3.3.
El 7 de junio de 2013, La Juzgadora al resolver, dispuso la exclusión del arma de fuego porque la Fiscalía, dentro de las 24 horas siguientes, no solicitó la audiencia de control de legalidad posterior a su incautación como lo prescribe el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal, al igual que el acta de incautación, la prueba practicada por el perito de balística JHON HERMAN BARBOSA BAQUERO, por cuanto sólo pueden explicarse en razón de su existencia. Para ello se fundó en la Sentencia del 2 de marzo de 2005, radicado 18.103, expedida por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en la que se hace referencia a qué se entiende por prueba ilícita y prueba ilegal; y de la H. Corte Constitucional, SU-159 de 2002 con ponencia del H. M. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en la cual se hace precisión acerca de la regla de exclusión. 3.3.1 La Fiscalía impugnó el auto.
Pide se revoque, previa advertencia en cuanto que el día de los hechos se capturó al acusado con un arma de fuego en un lote baldío; no existía orden de allanamiento sino que fue en flagrancia, evento que no requiere de control de legalidad posterior ni de legalidad del arma de fuego; si así fuera, dice, ninguna investigación de Porte de Armas progresaría, pues ello no está contemplado en el canon 237 del C. de P. P. citado por la Jueza; distinto es el registro y allanamiento, sumado a que el Fiscal URI no estaba obligado a legalizar la incautación del arma de fuego. 3.3.2.
La defensa, en calidad de no recurrente, indica que a la Fiscalía le asiste razón cuando dice que se trató de flagrancia, en la cual no es necesario legalizar la evidencia, pero acá hubo una incautación de evidencia en lote baldío al que penetraron, pues para ello no pidieron la orden y ese lote no es baldío sino adjunto a las otras casas y se da la hipótesis de legalizarlo dentro de las 24 horas siguientes y así lo hizo saber la Jueza porque el canon 230 numeral 2 del C. de P. P., que habla de las excepciones, finalmente dice que en caso de los anteriores numerales, la Fiscalía deberá someter a control posterior de legalidad esa diligencia en términos del canon 237 ibídem, entonces sí era necesario porque para la captura penetraron y de alguna manera se llevaron de calle el derecho a la intimidad previsto por el artículo 14.
En estos casos, agrega, cuando hay injerencia arbitraria en un predio, así no se requiera la orden escrita, el canon 230 exige el control posterior. El sofisma es que la captura se produjo en flagrancia porque hubo una persecución, entonces no se podría capturar a nadie por un arma de fuego, claro que sí, si la captura fue en la calle, pero si ocurre como acá, donde se ingresa a un predio que es sitio privado, ese ingreso tiene justificación para la captura, pero no para la incautación de la evidencia, se afecta el derecho a la intimidad; si bien acá se trataba de un campo abierto, también lo es que el mismo hace parte de un predio y por ello requiere de la mencionada legalización. Por ello, pide confirmar la decisión adoptada por la Juzgadora.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. El Tribunal resolverá la impugnación atendiendo lo expuesto en desarrollo de la audiencia preparatoria por la Fiscalía impugnante y la Defensa, aunado a lo expresado por la Juzgadora en torno a la temática debatida y lo señalado por ésta al momento de disponer la exclusión de la prueba invocada por el mandatario judicial del acusado.
Sin duda que la solución que propone la defensa, admitida por la Juzgadora, se funda en una afirmación de carácter sofístico que debe ser aclarada, pues de ella pende la conclusión censurada. Para el efecto, necesario se hace precisar que el implicado fue aprehendido en estado de flagrancia y el arma incautada la llevaba consigo dentro de un bolso; evento ocurrido dentro de un lote baldío, abandonado.
No obstante, la Defensa, para plantear la supuesta vulneración al derecho a la intimidad advierte que el citado lote hace parte de un inmueble aledaño, de donde deduce que al ingresar allí los policiales se presentó vulneración al respeto de la vida privada de los allí residentes; inferencia que, en criterio de la Sala, no es dable extractar.
De las diligencias, independiente de las incidencias que en desarrollo de la captura del implicado se presentaron entre el personal oficial y algunos habitantes del sector, como se ha dicho, lo cierto es que el arma fue hallada en poder del aprehendido cuando trataba de evadirse por el lote baldío. De acá se colige, en términos del canon 14 del C. de P. P. citado por el mandatario judicial del procesado, que ninguna irregularidad concita ese proceder policial, pues el señor LÓPEZ MÉNDEZ fue capturado en situación de flagrancia y esa escueta realidad procesal se halla excluida de las exigencias que la defensa dice debieron cumplirse, o sea, contando previamente con la orden escrita del Fiscal General de la Nación o su Delegado, con arreglo a las formalidades y motivos previamente definidos en el Estatuto Procesal Penal, pues esa clase de exigencias están referidas a los registros y allanamientos e incautaciones en domicilio, residencia, o lugar de trabajo; ninguna de estas hipótesis aplica para el caso en examen toda vez que los policiales hallaron el arma de fuego tipo revólver, marca Smith Wesson, calibre 32 m.m., dentro del bolso que el implicado llevaba consigo, sin que haya lugar, per se, a discernir vulneración a derechos, pues esa conclusión la sustenta el defensor en la existencia de un supuesto fáctico aparente o sofístico, como lo hemos puntualizado, fundamento manifiestamente especulativo porque se limita a señalar de manera pura y simple que el lote es un sitio privado, pero coetáneamente lo califica de abandonado y baldío; predio que así esté anexo a otro inmueble, ello no quiere significar que se haya vulnerado, ni siquiera potencialmente, derecho fundamental alguno, menos la intimidad de quienes no fueron determinados, o por lo menos, no se aportó esa evidencia. Por manera que, de la actuación se desprende y así lo admite la defensa, que el sorprendido en flagrancia corrió hacia el lote baldío, donde fue capturado.
Después, se presentó el incidente reseñado con algunos habitantes del sector en cuyo desarrollo resultaron lesionados varios policiales, el implicado y personas, supuestamente residentes en el sector, no en el lote, sin que de allí se colija que las presuntas lesiones ocasionadas al investigado hayan sido el mecanismo empleado para proceder a su aprehensión, la que se agotó, como reza en las diligencias signadas por el Fiscal del caso, en el enunciado predio, contiguo a la nomenclatura 36-05 donde se refugió tras la persecución por parte de los uniformados.
Esa crónica, así narrada, fue puesta de presente en desarrollo de las audiencias preliminares y ninguna objeción mereció por parte del investigado y su defensor. El fundo en cita, debe señalarse, permitía el acceso al mismo y no se allegó elemento material probatorio del que sea dable establecer que pertenecía a una de las viviendas colindantes, o que en su interior había residentes.
Se ha dicho, en palabras de la defensa, que se trataba de un lote baldío, desocupado; de ahí que el señor LÓPEZ MÉNDEZ a fin de evitar su captura, pues era perseguido por los uniformados que fueron llamados en apoyo para aprehender a quienes se movilizaban en una moto y minutos antes habían cometido un hurto en el barrio Popular, haya optado por ingresar al citado inmueble dada la oportunidad con la que contaba por tratarse de un fundo abandonado.
El canon 229 del C. de P. P., enunciado por la defensa, es el que precisamente permite afirmar que no hubo irregularidad en el procedimiento de captura, como que independiente de la dinámica de lo sucedido, la Fiscalía, dentro del término legal, ante el Juez de Control de Garantías cumplió con la audiencia de control de legalidad de sus actuaciones, así la enunciada regla enseñe que, en las situaciones de flagrancia, en caso de que el indiciado se refugiare en un bien inmueble ajeno, no abierto al público, se solicitará el consentimiento del propietario o tenedor o en su defecto se obtendrá la orden correspondiente de la Fiscalía General de la Nación, salvo que por voces de auxilio resulte necesaria la intervención inmediata o se establezca coacción del indiciado en contra del propietario o tenedor.
Acá, el sitio donde el implicado pretendió evadir la persecución policial, se hallaba abierto al público, pues el lote baldío, desocupado, así se ha entendido, permitía de manera fácil su ingreso a cualquier persona y no hubo requerimiento precisamente por esa potísima razón, sumado a que se trataba de un procedimiento que se adelantaba por voces de auxilio de los uniformados que en principio fueron llamados a inmovilizar la motocicleta cuyos ocupantes acababan de cometer un hurto y se evadían del sitio del insuceso; vehículo en el que el señor LÓPEZ MÉNDEZ se movilizaba, según él, como parrillero, persona que descendió del mismo y corrió al lote a resguardarse una vez los uniformados les hicieron la señal de pare.
Ahora, si bien es cierto la defensa reclama la aplicación del canon 230 del C. de P. P. porque, en su sentir, la obtención del arma de fuego debió ser objeto de control posterior de legalidad en los términos del artículo 237 ibídem, por virtud del hallazgo del arma de fuego en el lote baldío, también lo es, que si bien dichos supuestos no concurren al asunto en referencia por virtud del acontecer que se investiga, lo cierto es que ese control de legalidad al que se alude sí tuvo ocurrencia. La aprehensión del implicado se agotó en las circunstancias reseñadas y en desarrollo de esa captura, más exactamente, en la requisa practicada al señor LÓPEZ MÉNDEZ, se estableció que en el bolso que portaba, llevaba consigo el arma de fuego de defensa personal, esto es, la misma no se encontraba en campo abierto, a plena vista, ni abandonada como al parecer lo ha entendido el abogado defensor.
Lo expresado guarda correspondencia con lo expuesto por el señor Fiscal en desarrollo de la audiencia preparatoria. No se encontró el arma de fuego bajo las condiciones que la defensa esboza; su hallazgo obedeció a la captura del implicado, quien pretendió evadir la persecución oficial ingresando a un predio baldío, donde ninguna persona hacía presencia. En las audiencias preliminares, se aclara, la Fiscal Delegada puso de presente el acta de incautación del arma de fuego descrita, firmada por el capturado y también el informe de investigador de laboratorio respecto al análisis o peritaje que se hizo de la misma, en la cual se relacionan sus características particulares, y se afirma que el arma de fuego se halla en buen estado de funcionamiento y apta para disparar; se refirió asimismo a la actitud del implicado, quien una vez capturado incitó a los moradores del sector y familiares, lugar por donde reside, para que enervaran el procedimiento oficial, razón por la cual los policiales resultaron agredidos y debieron abandonar el lugar en una panel que arribó para ese efecto, pues se vieron obligados a solicitar apoyo y salir por la dimensión de la agresión; los vehículos fueron apedreados recibiendo daños considerables, hechos denunciados por los uniformados y el implicado, como también, por los particulares lesionados.
Ahora, si bien en la audiencia preliminar no se exhibió el arma de fuego físicamente, también lo es, que, como se ha dicho, la señora Fiscal sí presentó los protocolos relacionados en precedencia y que dan cuenta no solo del hallazgo del arma en poder del implicado, sino también, de las características y buen estado de funcionamiento de la misma; evento que constituye el cumplimiento del control posterior de legalidad que la defensa echa de menos, pues el implicado ni su defensor de entonces pusieron en entredicho tal adveración. No debemos olvidar, que de acuerdo con lo prescrito por el artículo 256 de la Ley 906 de 2004, en tratándose de un evento como el que se analiza, para su control o valoración probatoria, no es necesaria la presentación del arma de fuego ante el Juez de Garantías; basta el señalamiento claro y determinado sobre el adminículo en los términos y con los soportes que la funcionaria de la Fiscalía puso en conocimiento.
Lo anterior, si en gracia de discusión se admitiera el planteamiento hecho por la defensa, pues dadas las circunstancias que rodearon el insuceso que se investiga, de importancia resulta recordar que la captura del implicado se produjo en estado de flagrancia, y el canon 32 de la Carta Política contempla como excepción que si una persona es sorprendida en flagrancia y perseguida por los agentes de la autoridad se refugia en su domicilio, las autoridades están facultadas para ingresar en él a fin de llevar a cabo la aprehensión, pero “si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador”, para entrar al lugar sin mandamiento escrito.
Para el sub examine, de conformidad con la actuación, incluso lo expuesto por el implicado en la audiencia de control de legalidad de la captura y evidencia incautada, su aprehensión se agotó cuando ingresó al lote baldío, ubicado en medio de dos viviendas donde ninguna persona habitaba, como que además, tampoco interfirió a terceros, pues aún se desconoce si el fundo hacía parte de alguno de los aludidos inmuebles.
Así las cosas, ningún derecho se vulneró; por el contrario, el procedimiento policial se desplegó con sujeción a la normativa que regula esta clase de eventos. Sin duda que una actividad oficial como la cuestionada por la Defensa debe ser vista desligada del factor propiedad, pues si bien el lote donde se efectuó la aprehensión del implicado puede pertenecer a alguno de los dueños de las viviendas colindantes, también lo es que la denominada expectativa razonable de intimidad a la que alude el artículo 230 del C. de P. P., debe analizarse en armonía con la presunta injerencia y el derecho fundamental a la intimidad, el cual, se ha dicho, además, no es absoluto y por ello, imperioso es escudriñar acerca de si el lugar intervenido, para este evento, el lote baldío, tiene aptitud para que allí se desarrolle la vida privada, toda vez que de ser así le correspondía a los uniformados identificar, establecer la específica destinación del fundo, que como se ha señalado por el implicado y por los uniformados, allí se evidenciaba que ninguna persona lo habitaba y entre éste y los predios colindantes, hasta la fecha, ningún nexo existía, salvo las manifestaciones consignadas por la Defensa, la cual, como se colige de sus afirmaciones, no conoce lo ocurrido en desarrollo de las audiencias preliminares; sólo se ha limitado a poner de presente la supuesta relación entre dicho predio y los inmuebles ubicados a lado y lado del mismo.
Lo anterior, para indicar que no basta la existencia del fundo bajo las condiciones referidas para predicar la citada expectativa razonable de intimidad, pues también se requiere que ésta se proyecte así sea potencialmente en torno a quienes ostentan ese especial derecho, que acá jamás se evidenció. De tal suerte que, si la preocupación de la Defensa, como de la Juzgadora, la fundan en el no agotamiento del control posterior con relación al arma de fuego hallada en poder del implicado, lo cierto es que esa actividad jurisdiccional sí se llevó a cabo y de ello da cuenta el registro de las audiencias preliminares; advierte la Sala que la a quo como el defensor, se ciñeron, exclusivamente, al acta de las aludidas audiencias y no a lo realmente ocurrido en su agotamiento, advertible a través del registro respectivo.
La Sala, en la medida que no se presentó irregularidad de la entidad indicada por la funcionaria de primera instancia, dispondrá la REVOCATORIA del auto censurado. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, R E S U E L V E REVOCAR, por las razones señaladas en la motivación que precede, el auto del 7 de junio de 2013, por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, en desarrollo de la audiencia preparatoria, excluyó “ el arma de fuego tipo revólver, cachas en madera, color pavonado brillante, marca Smith & Wesson, calibre 32 m.m., número externo H15102 e interno 44237, con tres cartuchos en el tambor, y 3 vainillas calibre 22 mm.; del acta de incautación, y la prueba pericial practicada por el perito en balística del C. T. I., Jhon Herman Barbosa Baquero, y el testimonio del mismo, por cuanto se pretermitió por la Agencia Fiscal, la legalización de la incautación del revólver,..”.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO