ACCIÓN DE TUTELA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - IMPUGNACIÓN ACCIONANTE: ROBERTINA GÓMEZ DE ORTÍZ, a través de agente oficiosa MARÍA YASMINE ÁLVAREZ GÓMEZ ACCIONADOS: ASMET SALUD EPS-S y la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL RADICACIÓN No. 63-001-31-03-001-2013-00313-01 RADICACIÓN TRIBUNAL: T-0377 RAD. INT. 122/13 TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA - LABORAL MAGISTRADO PONENTE: MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA Aprobado según acta de discusión Nº 339 Armenia, Q., septiembre tres (3) de dos mil trece (2013).
La Sala conoce de la impugnación al fallo proferido el 2 de agosto de del 2013, por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, QUINDÍO, dentro de la acción de tutela propuesta por MARÍA YASMINE ÁLVAREZ GÓMEZ, como agente oficiosa de ROBERTINA GÓMEZ DE ORTÍZ, en contra de ASMET SALUD EPS-S y la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO. 1.
ANTECEDENTES. 1.1. La actora compareció a la jurisdicción constitucional en procura de la salvaguarda a los derechos a la salud y a una vida digna de MARÍA YASMINE ÁLVAREZ GÓMEZ. En concreto, clama “ordenar al Director o representante legal de la EPS-S ASMETSALUD o quienes hagan sus veces, el suministro de los pañales, medicamentos, cirugías, complementos alimenticios, exoneración de copagos de manera permanente a la señora ROBERTINA GÓMEZ DE ORTÍZ, como el tratamiento integral, todo con el fin primordial de que se le brinde una protección a su derecho a una vida digna y a un nivel adecuado de vida”. 1.2.
La agente oficiosa relató que su madre cuenta[1]con 84 años de edad y está afiliada al sistema de seguridad social en salud, régimen subsidiado en la EPS-S ASMET SALUD. Que padece de enfermedades de párkinson, demencia senil, incontinencia urinaria y fecal y pérdida de control de esfínteres, motivo por el que se encuentra totalmente reducida a la cama.
Afirma que su agenciada no tiene capacidad económica para pagar el costo de los pañales y dadas sus circunstancias no puede llevar una vida digna, situación que empeora con la negativa del accionado de suministrarle los pañales requeridos. Por último, narró que al negársele los pañales bajo el dicho de que estos no están en el POS, envió un derecho de petición a la EPS-S y mediante oficio del 18 de julio de 2013, se le informó que la encargada de su suministro es la Secretaría Departamental de Salud del Quindío y ésta, a su vez, también se niega a la entrega. 1.3.
La SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO[2], una vez se le notificara de la tutela, a través del Secretario de Representación Judicial y Defensa del Departamento, allegó escrito de pronunciamiento, mediante el cual señaló que se está en presencia de una falta de legitimación en la causa por pasiva, e hizo alusión a la sentencia T-519 de 17 de mayo de 2001, emanada de la Corte Constitucional.
Expresó que las obligaciones jurídicas son exigibles respecto de quien se encuentra expresamente llamado por la ley a responder por ellas y en esta caso es ASMETSALUD EPS-S la entidad competente para ejecutar la pretensión y solicitó se desvincule a la Secretaría. 1.4. La E.P.S. ASMET SALUD[3] acercó escrito de contestación, en el cual sostuvo que la solicitud realizada por la accionante no puede ser sometida a estudio de Comité Técnico Científico, puesto que la normatividad vigente en salud de manera clara determina que se pueden someter a CTC, los procedimientos, medicamentos e insumos denominados como NO POS-S, pero para este caso en particular dicho tratamiento se encuentra explícitamente excluido del POS.
Hizo mención al Acuerdo 029 de 2011, artículo 29, numeral 14 y solicitó la desvinculación de la entidad, en virtud de no existir violación a derecho fundamental alguno de la accionante. 1.5. El JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en providencia datada a 2 de agosto del 2013[4], concedió el amparo invocado por ROBERTINA GÓMEZ DE ORTÍZ y, en consecuencia, ordenó a la EPS-S ASMET SALUD, que, en adelante, autorice y entregue oportunamente el insumo denominado “pañales adultos” a la misma, en la cantidad prescrita por el médico tratante, hasta que se disponga que su entrega ya no es necesaria; y, además, que asuma el tratamiento integral.
No accedió a la entrega de complementos alimenticios, sin que se entienda esa negativa hacia el futuro en caso, de ser ordenados por el médico tratante. 1.6. La E.P.S.S. ASMET SALUD impugnó el fallo, y aseveró[5] que no se entiende la decisión tomada por la a quo en la cual se condena a dicha entidad a la entrega de los pañales, obligando a la EPS-S a gastarse el dinero obtenido para el suministro de todos los requerimientos POS-S, en lo no POS-S, logrando así poner una talanquera más al flujo de los recursos del sistema de salud en Colombia, siendo un premio a la negligencia de la Secretaría Departamental de Salud del Quindío, que es la entidad directamente responsable de la administración de los dineros de destinación específica del subsidio a la oferta.
Que de acuerdo a la normatividad vigente, no pueden someter un caso o patología en particular a estudio del Comité Técnico Científico, cuando este se encuentra explícitamente excluido del POS-S. Solicitó que para evitar el desequilibrio financiero y económico dentro del sistema de salud, se verifique que el insumo requerido se encuentra explícitamente excluido del POS-S y la responsabilidad recae sobre la Secretaría Departamental de Salud del Quindío, y se ordene el recobro. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. La acción de tutela es un procedimiento creado por la Constitución Política de Colombia promulgada en 1991, para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, los cuales, cuando lo depreca el peticionario, han sido vulnerados o amenazados por una acción u omisión imputable a una autoridad pública o a un particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, contra el cual se dirige el procedimiento breve y sumario de la tutela.
Despréndase de lo anterior que para el buen suceso de la protección del artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, se requiere que se establezca de manera cierta y nítida, la conducta positiva o negativa en el agente, que lesiona o menoscaba un derecho constitucional fundamental en cabeza de la tutelista y, obviamente, una relación de causalidad entre el acto u omisión que se le imputa al accionado y el daño o la amenaza a un derecho de la estirpe señalada. 2.2.
En el sub examine, la Sala debe dilucidar si hay lugar a tutelar los derechos fundamentales invocados por la accionante, ante la negativa de la E.P.S-S ASMET SALUD y de la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO, de autorizar el suministro del insumo “pañales adultos” para persona de la tercera edad; así como el tratamiento integral y, adicionalmente, a quién le corresponde asumir la carga de proporcionar los mismos. 2.3.
Se observa, en el caso concreto, que la protección otorgada por la juez de primera instancia es acertada, en tanto se trata de amparar a una persona de la tercera edad, que es sujeto de especial protección constitucional y requiere el suministro de unos pañales desechables prescritos por su médico tratante, teniendo en cuenta que la falta de los mismos vulnera sus derechos fundamentales. 2.4.
Sin embargo, es menester dilucidar a cargo de qué entidad está el suministro del insumo reclamado por MARÍA YASMINE ÁLVAREZ GÓMEZ, como agente oficiosa de su madre ROBERTINA GÓMEZ DE ORTÍZ. En efecto, revisado con detenimiento el Acuerdo Nº 029 del 28 de diciembre de 2011 “Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011, que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”, se advierte que su artículo 49, numeral 14, expresamente excluye los pañales para adultos, por lo tanto, el llamado a suministrarlos es la EPS S ASMET SALUD EPS-S, cual lo determinó la a quo.
Cabe acotar, que a pesar de que el Acuerdo No. 032 del 17 de mayo de 2012, unificó los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y subsidiado para las personas de 18 a 59 años de edad, a partir del 1° de julio del presente año, por lo que ahora las prestaciones que le corresponden a los usuarios del régimen contributivo son las mismas a las del régimen subsidiado, no es el caso de la peticionaria, puesto que por tener 96 años desde la vigencia del Acuerdo 027 del 11 de octubre de 2011, ya contaba con las prestaciones establecidas para el régimen contributivo; sin embargo, lo cierto es que dentro del plan de beneficios se excluyó expresamente el insumo requerido. 2.5.
La Corte Constitucional, respecto de los temas tratados, en pronunciamiento vertido en la sentencia T-039 de 28 de enero de 2013, con ponencia del Magistrado JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, cuyo contenido compartimos y validos del cual recogemos cualquier criterio en sentido diverso, en compendio que reitera pronunciamientos de esa Alta Corporación respecto de la temática atinente al evento que nos ocupa, insiste en que la salud constituye un derecho de rango fundamental, a cuyo efecto expresa: “Procede el amparo en sede de tutela cuando resulta imperioso velar por los intereses de cualquier persona que así lo requiera.
En tal sentido, la salud como servicio público esencial a cargo del Estado, además de regirse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, que consagra expresamente el artículo 49 de la Constitución Política, debe dar cumplimiento al principio de continuidad, que conlleva su prestación de forma ininterrumpida, constante y permanente, sin que sea admisible su paralización sin la debida justificación constitucional.
Lo anterior, por cuanto la materialización del derecho fundamental a la salud exige que todas las entidades que prestan dicho servicio se obliguen a la óptima prestación del mismo, en la búsqueda del goce efectivo de los derechos de sus afiliados conforme al marco normativo señalado, comoquiera que la salud compromete el ejercicio de distintas garantías, como es el caso del derecho a la vida y a la dignidad humana.” Más adelante, al estudiar el postulado de la atención integral, adoctrina: “El principio de integralidad, comprende dos elementos: “(i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología”.
La materialización del principio de integralidad conlleva a que toda prestación del servicio se realice de manera oportuna, eficiente y con calidad; de lo contrario se vulneran los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud.” Y en desarrollo de lo último, en punto de suministro de pañales, expone: Esta Corporación ha indicado que existen circunstancias que ameritan el suministro de un medicamento o la práctica de un tratamiento o intervención no POS, en aquellos eventos en los que dicha situación amenaza o vulnera la integridad personal y la vida en condiciones dignas y justas del paciente.
Es necesario recordar que este Tribunal en abundante jurisprudencia ha estudiado el asunto del suministro de pañales, bajo el entendido de que si bien no pueden entenderse strictu sensu como un servicio médico, se trata de un elemento indispensable para la salud, para preservar el goce de una vida en condiciones dignas y justas de quien lo requiere con urgencia, y debe ser facilitado aunque no allegue al expediente fórmula del médico tratante adscrito a la entidad que prescriba su suministro.
Y en la senda de lo último, luego de repasar precedentes de la jurisprudencia constitucional, concluye: “Bajo los supuestos jurisprudenciales señalados, este Tribunal ha precisado que cuando una persona de la tercera edad requiere el suministro de pañales desechables con el fin de salvaguardar su dignidad humana, deberán entregarse como un elemento no POS que puede ser recobrado con cargo a los recursos del Estado[6].
Sobre este último aspecto esta Corporación ha sido enfática en señalar que: “(…) cuando por el acatamiento de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales como la vida, la integridad personal o la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales.
Así, cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En tales casos, ha determinado la Corporación, que los costos del tratamiento serán asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atención de la salud del paciente, pero ésta, tendrá derecho a la acción de repetición contra el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar”[7] “Como puede verse, tratándose del suministro de pañales desechables y teniendo en cuenta las citadas circunstancias, la exigencia reglamentaria acerca de que los mismos hayan sido ordenados por el médico tratante, se morigera permitiendo un margen de apreciación mucho más amplio para el juez en orden a proteger efectivamente la dignidad y la integridad personal del peticionario.” De la jurisprudencia arriba citada y descendiendo al caso bajo estudio, fácilmente se puede concluir que la protección constitucional otorgada por la juez de primer grado es acertada, por cuanto la actora padece de enfermedad que requiere el uso permanente de pañales desechables, por lo que la juzgadora encaminó un ordenamiento extensivo sobre los que llegue a prescribir el médico tratante a futuro, ya que el no recibir lo necesario y adecuado afecta su calidad de vida en condiciones dignas; circunstancias por las cuales la a quo en uso de las facultades asignadas al juez constitucional realizó un ordenamiento completo a fin de proteger la salud de la peticionaria.
Un fallo en sentido contrario, daría al traste con el principio de economía en la administración de justicia, en la medida de que la tutelante se vería nuevamente en la obligación de interponer otra solicitud de amparo por los servicios medicamentos o procedimientos requeridos para seguir contando con calidad de vida. 2.6. Desde otra arista del debate se dirá que el recobro de valores al FOSYGA no compete al juez constitucional, perteneciendo esa discusión a los jueces ordinarios pues se trata de derechos legales y no constitucionales de rango fundamental; por lo que la entidad impugnante queda habilitada de reclamarlos y discutirlos por los causes legales ordinarios.
Entiéndase además que en el caso de ahora, la petente tuvo que acudir a la tutela en vista de la negación práctica de su derecho a la atención médica, pues no bastaba con la concesión retórica de la autorización, que en la realidad no tuvo concreción, ya que lo que se requiere es que de manera efectiva y eficaz se haga realidad la prestación del servicio de salud y no yacer en lo meramente documental. 2.7.
En esa línea de pensamiento, la Sala comparte la decisión impartida por el juez de primer grado, por lo cual se confirmará el fallo impugnado aunque con la modificación del ordinal cuarto de la parte resolutiva en la forma antes señalada. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la parte resolutiva del fallo proferido el 2 de agosto del 2013, por el JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, QUINDÍO, dentro del trámite constitucional de tutela incoado por MARÍA YASMINE ÁLVAREZ GÓMEZ, como agente oficiosa de ROBERTINA GÓMEZ DE ORTÍZ contra ASMET SALUD EPS-S y la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL QUINDÍO, el cual queda en el siguiente sentido: “CUARTO: AUTORIZAR a ASMET SALUD EPS S para reclamar y discutir el recobro ante la autoridad competente por los causes legales ordinarios.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo objeto de impugnación.
TERCERO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito a las partes. Igualmente comuníquese al Juzgado de origen lo resuelto en este fallo.
CUARTO: REMITIR la actuación dentro de la oportunidad legal ante la honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión. CÓPIESE.
NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE. LOS MAGISTRADOS, MARCOS ISAÍAS RAMÍREZ LUNA LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS JORGE ARTURO UNIGARRO ROSERO ----------------------- [1] Folios 1 a 3 cuaderno uno. [2] Folios 52 a 55 cuaderno uno. [3] Folios 57 a 64 cuaderno uno. [4] Folios 65 a 69 cuaderno uno. [5] Folios 74 a 76 cuaderno uno. [6] Al respecto, la sentencia T-760 de 2008 precisó que: “cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.” [7] Corte Constitucional, Sentencias T-223 de 2006, T-933 de 2009, T-126 de 2010 y T-786 de 2010. ----------------------- [pic] ----------------------- 1