[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA PENAL FALLO: CONFIRMA ACCIONANTE: LILIANA LÓPEZ VALENCIA DEMANDADOS: SECRETARÍA DE SALUD DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Y ASMET SALUD E. P. S. RADICACIÓN: 63.001.31.87.001.2013.00052.01 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ. Aprobado: Acta No. 136 Armenia, Quindío, septiembre once (11) de dos mil trece (2013) La Sala resuelve la impugnación presentada por ASMET SALUD E. P. S. en contra del fallo emitido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia el 6 de agosto de 2013, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora LILIANA LÓPEZ VALENCIA.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL La actora cuenta que padece hipertrofia mamaria bilateral y que requiere cirugía de mamoplastia reductora por la asimetría de sus bustos, origen de fuertes dolores en su espalda. Que en el 2012 se le ordenó la reconstrucción mamaria bilateral la que no ha podido efectuarse pues la EPS al ser un procedimiento no POS.S., ha requerido la renovación de la orden, la evaluación del Comité Científico y numerosos documentos más sin concretarse nada aún. Aclara que si bien la EPS ASMET SALUD no niega el procedimiento ni la ha remitido a la Secretaría de Salud departamental, su dilación no se compadece con su estado de salud, pues además carece de recursos para asumir el costo de la intervención. Estima violados sus derechos a la salud, a la integridad física, a la vida en condiciones dignas y a la dignidad humana, máxime si se tiene en cuenta que la cirugía no tiene fines estéticos.
Pretende que por esta vía se amparen sus derechos y se ordene a la EPS ASMET SALUD y/o a la Secretaría Departamental de Salud del Quindío, la realización inmediata del procedimiento médico con la posibilidad de “repetir contra el FOSYGA” (fl 1 a 9). Integrado el contradictorio surgieron las siguientes intervenciones. La Secretaría de Representación Judicial del Departamento del Quindío, expuso que la normatividad y la jurisprudencia, le permiten a las E. P. S. asumir los servicios excluidos del POS-S para luego adelantar el recobro ante el FOSYGA, señala que la E. P. S. por la afiliación de la usuaria es la obligada a prestarle los servicios requeridos pues la Gobernación Departamental a través de su Secretaría de Salud carece de legitimación en la causa por pasiva.
ASMET SALUD E. P. S. indica que el procedimiento si bien cuenta con orden médica, no se justifica en patologías como cáncer o desviación de columna, lo que hace que sea una intervención estética ajena a sus responsabilidades y a los recursos del POS-S. Agrega que algunos de los servicios fueron prescritos por un médico ajeno a su red de servicios.
Dice además, que “la patología que presenta el (sic) accionante, es una patología que a la fecha es POS, según el acuerdo 011 de 2010, pero según las órdenes médicas y la historia clínica la cual no identifica la IPS, donde fue atendido, nos obliga a que nuestro usuario deba comenzar sus atenciones dentro de nuestra red de servicios, pues se evidencia la solicitud de tratamientos y procedimientos POS Y NO POS-S, indiscriminadamente, sin las respectivas identificaciones de la entidad y mucho menos las justificaciones NO POS-S necesarias para dichos tramites (sic), por tanto todos los exámenes, medicamentos y tratamientos encaminados al manejo como en este caso MAMOPLASTIA REDUCTORA le corresponden su cubrimiento a los recursos destinados al subsidio a la oferta, la cual administra la SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL QUINDÍO…”.
Así mismo, expone que según la sentencia T-760 de 2008, el Acuerdo 029 de 2011 y la resolución 5334 de 2008, es responsabilidad del ente territorial cubrir los servicios no incluidos en el POS cuando el usuario pertenece al régimen subsidiado o autorizar la citación del Comité Técnico Científico como en el caso no ocurrió. Sin embargo, luego alude que los servicios debió prestarlos la IPS San Juan de Dios de Armenia agotando los trámites según tuviera o no contrato con el ente territorial y las competencias de ambos.
Concluye reiterando que solo las EPS-S se encuentran facultadas para prestar servicios no POS-S mediante Comité Técnico Científico cuando el ente territorial no responda la solicitud de servicios o lo haga negativamente. Luego declaró la actora que se le practicó cirugía bariátrica y abdominoplastia, que cuando se hizo la primera de ellas se ordenaron las dos restantes incluida la mamoplastia, que todo se complicó por la salida del médico que originalmente le atendía. Expresa que nunca la han remitido a la Secretaría de Salud, que luego de realizado el Comité Científico le han pedido documentos que su actual médico tratante dice ya expidió, que padece cáncer, que depende económicamente de terceros y que nunca acudió a consulta particular.
EL FALLO IMPUGNADO La Jueza consideró que la falta del procedimiento le impide a la actora gozar de condiciones de vida normales ante sus dolencias y por el temor de un mal mayor. Refirió jurisprudencia que permite este tipo de intervenciones por vía de tutela a pesar de ser de naturaleza estética cuando se diagnóstica por afecciones derivadas de la hipertrofia mamaria[1] tal como en el caso de la actora.
Destaca que la demandante fue valorada por dos profesionales y que el procedimiento ya había sido previamente autorizado, pero que no fue posible llevarlo a cabo por la desvinculación del médico y por la falta de turno en el quirófano. Accedió al amparo entendiendo que la cirugía fue ordenada como consecuencia de dos anteriores (bariátrica y abdominoplastia), y que en las órdenes que reposan en el expediente consta que la usuaria fue atendida como afiliada de ASMET SALUD.
Ordenó a la EPS autorizar el procedimiento permitiéndole el recobro ante la Secretaria de Salud sólo si el procedimiento no se adecua al de “mamoplastia de reducción por ginecomastia”[2] y desvinculó del trámite a esta última entidad, pues ante ella nunca se acudió y no apareció prueba de negarse a prestar servicios por solicitud de la interesada.
LA IMPUGNACIÓN La EPS al impugnar la decisión, delimitó su inconformidad a manifestar que, si bien es cierto la “MAMOPLASTIA REDUCTORA” mejora la condición de vida de la paciente, no deja de ser un procedimiento excluido del POS-S y el sustento médico no se relaciona con una patología catastrófica, además, por cuanto ya le fue realizado a la accionante “BY PASS GÁSTRICO”, generando el fallo elevadísimos costos en desmedro de la atención a los menos favorecidos.
CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso presentado le propone a la Sala dos problemas jurídicos por resolver, de un lado, determinar la entidad responsable de la prestación del servicio; y de otro, establecer si el fundamento del diagnóstico médico impone la necesidad de que dicho procedimiento sea llevado a cabo en beneficio de la actora.
Para dicho propósito recuérdese que el Acuerdo 032 de 2012 con efectos a partir del 1 de julio del mismo año, unificó los Planes Obligatorios de Salud contributivo y subsidiado para la población entre 18 y 59 años de edad como es el caso de la actora quien cuenta 50 años. Igualmente, con anterioridad, el artículo 10 del Acuerdo 029 de 2012 previó que los beneficios “se entienden dispuestos para los afiliados al Régimen Contributivo y para los afiliados al Régimen Subsidiado, para quienes se haya unificado o se unifique el Plan Obligatorio de Salud.” Asimismo, en el listado de procedimientos y servicios unificados del POS, aparece como bien lo adujo la Jueza de primer nivel el denominado “MAMOPLASTIA DE REDUCCIÓN POR GINECOMASTIA CUPS 853101”[3], siendo el ordenado por el médico tratante “MAMOPLASTIA REDUCTORA”[4], orden a la cual se atendrá esta Sala por ser la más reciente (junio 11 de 2013) y la que de nuevo debió tramitar la interesada ante el cambio del médico tratante y la tardanza de la EPSS en hacer efectiva la emitida en el año 2012.
En ese sentido, de ser éste el procedimiento ordenado por el galeno, es claro que se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud unificado y, por tanto, su prestación es responsabilidad de ASMET SALUD EPSS, pues la naturaleza de la intervención no escapa a sus obligaciones teniendo en cuenta que para dichos fines percibe los dineros de la Unidad de Pago por Capitación UPC, lo que hace acertada la decisión de primera instancia en cuanto ordenó a la entidad asumir el servicio y facultándola sólo para recobrar en aquello que sobrepase sus obligaciones legales en tratándose de una usuaria del régimen subsidiado.
Recientemente la Corte Constitucional en la sentencia T-289 de 2013 con ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas Silva precisó: “4. Presupuestos jurisprudenciales para acceder a los servicios médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud 4.1 En desarrollo del mandato constitucional establecido en el artículo 48 de la Constitución de 1991[5], el legislador mediante la Ley 100 de 1993 estableció el Plan Obligatorio de Salud (POS) cuyo objetivo según el artículo 162 es la “protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan”.
El Acuerdo 029 de 2012 define el POS como el conjunto de servicios de salud que deben suministrar las EPS a los afiliados del SGSSS, sin importar que su vinculación sea a través del régimen subsidiado o contributivo conforme a la unificación de los planes establecidos para tales regímenes mediante el Acuerdo 032 de 2012. Allí mismo se expresan los servicios que se encuentran excluidos.” (Se subraya).
Por lo tanto, basta lo dicho líneas atrás, para ratificar la responsabilidad que le asiste a la EPS de asumir el servicio ordenado, al encontrar su inclusión en el listado del Plan de Obligatorio de Salud Unificado en los términos que lo fija la Corte Constitucional, quedando de esta forma absuelto el primero de los interrogantes que plantea el caso.
Ahora bien, frente al segundo cuestionamiento tendiente a determinar la necesidad de llevar a cabo la intervención a favor de la actora, esta Colegiatura consideró necesario solicitarle al médico tratante adscrito a la IPS Hospital Universitario Departamental San Juan de Dios de Armenia, el cual ordenó el procedimiento de “MAMOPLASTIA”, que aclarara las razones sobre la cuales se basó para disponer dicha cirugía (fl 63).
Al respecto, con oficio No 05548 del 4 de septiembre pasado, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de dicha entidad hospitalaria avalado según aparece en el escrito por el profesional de la salud, precisó que el diagnóstico de hipertrofia mamaria se relaciona con el dolor. Por lo tanto, esa respuesta sumada a la declaración de la demandante al exponer ante la Jueza de primera instancia que “me duele mucho la espalda y la columna” (fl 38 y 64), constituyen el sustento necesario para estimar que la intervención si bien puede arrojar como resultado una corrección o beneficio estético, su fin primordial apunta a que la señora LILIANA LÓPEZ VALENCIA mejore sus actuales condiciones de vida, de tal manera que con el procedimiento desaparezcan los dolores que padece.
A propósito del tema, la jurisprudencia constitucional ha expresado lo siguiente: “3.2. No obstante, también resulta pertinente señalar que la Corporación, en diferentes oportunidades, ha garantizado el derecho fundamental a la salud de mujeres que por vía de tutela, han solicitado que se ordene a la entidad de salud responsable, autorizar la cirugía mamoplastia reductora.
Por ejemplo, en un reciente pronunciamiento,[6] la Sala Sexta de Revisión estudió un caso que compartía los mismos presupuestos fácticos del asunto actual: (i) una mujer sufría de fuertes dolores en su cuerpo, especialmente en su espalda, por el peso de sus senos, (ii) para remediar tal situación, su médico tratante le ordenó la cirugía de mamoplastia reductora, y (iii) el servicio fue negado por no estar incluido en el POS.
En esa ocasión la Corporación consideró que se le había violado su derecho a la salud, porque el dolor que sufría la peticionaria, por el tamaño de sus senos, le impedía llevar una vida normal, y bajo ese entendido, el servicio médico solicitado, no podía ser considerado un procedimiento quirúrgico con fines estéticos, argumento esgrimido por la entidad accionada en ese caso, sino un servicio necesario para restablecer el goce efectivo de su derecho a la salud.”[7] (Se resalta).
Así las cosas, si bien para la época de esta reseña no se encontraban unificados los planes obligatorios de salud como sí ocurre en el caso bajo juicio, los fundamentos fácticos son idénticos en cuanto a la sintomatología que originó el diagnóstico, por lo que la decisión que aquí se revisa deberá ser igualmente favorable para los intereses de la actora.
Además, fortaleciendo el anterior planteamiento, téngase en cuenta que el Acuerdo 029 de 2012 en su artículo 49 dispuso que: “Se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologías en salud: 1. Cirugía estética con fines de embellecimiento y procedimientos de cirugía plástica cosmética. (…)”, ello significa, que al encontrar que los fines del procedimiento en esta causa no son prevalentemente estéticos sino para mejorar la salud de la actora, ha de tenerse como incluido en el POS según se expuso.
Por último, no sobra advertir que los trámites administrativos no pueden convertirse en contingencias a cargo de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud; por lo tanto, la poca diligencia de la EPSS como en este caso, para disponer la prestación efectiva del servicio, configura un hecho violatorio de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas que debe cesar lo antes posible con la tutela decretada a favor de la demandante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia el 6 de agosto de 2013, a través del cual amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la ciudadana LILIANA LÓPEZ VALENCIA. Como contra esta decisión no proceden recursos, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Sentencia T-945 de 2011. [2] Ver folio 48. [3] Anexo 2 del Acuerdo 029 de 2012 http://www.minsalud.gov.co/salud/POS/Documents/Anexos/Anexo%202%20Listado%20 de%20procedimientos%20y%20servicios%20del%20POS%20%20.pdf [4] Folio 7. [5] El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 dispone que “[l]a Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley (…). [6] Sentencia T-285 de 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla).
La diferencia de este asunto con el caso que ocupa a la Sala, consiste en que la prueba de la incapacidad económica para sufragar el tratamiento de forma particular, se obtuvo a partir de una negación indefinida de la peticionaria, sobre la cual no hubo pronunciamiento de la entidad accionada. En el caso actual, por el contrario, se trata de una persona que hace parte del régimen subsidiado en salud, SISBEN nivel 1, y por ello, se presume la incapacidad económica, situación sobre la cual, tampoco se pronunciaron las entidades accionadas.
Otras sentencias en la cuales se ha ordenado la cirugía mamoplastia reductora: T-948 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-913 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-755 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), y T-517 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). [7] Sentencia T-375 de 2012. M. P. Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA