TITULARIDAD DE LA ACCION PENAL/Radica en cabeza del Estado por intermedio de la Fiscalía “No es el juzgador quien adecúa la conducta típica a un determinado tipo penal, sino que tal función está reservada a la Fiscalía General de la Nación como ente de persecución penal…”. “En efecto, la titularidad de la acción penal radica en cabeza del Estado que por intermedio de la Fiscalía está obligado a ejercerla realizando la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, por tanto, es ella, la única que puede atribuir circunstancias de agravación en determinados casos.
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/Oportunidad procesal “La fase procesal indicada para que el apoderado de la víctima se opusiera a la calificación jurídica realizada por la Fiscalía era la audiencia de verificación de allanamiento, para que expusiera, según indica en esta instancia, que con ella se vulneraban los intereses de sus representados, pues en la etapa en que nos encontramos no es posible hacer ese tipo de solicitudes, máxime cuando no es el Juzgador, como al parecer considera el apelante, quien debía analizar los elementos materiales probatorios y deducir las circunstancias de agravación, porque una decisión como tal vulneraría a todas luces el principio de congruencia contenido en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 y según el cual el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación. “Sobre dicho principio la Corte Suprema de Justicia ha sido muy clara en delimitar que se predica entre la acusación y la sentencia, es decir que los hechos por los cuales fue solicitada la condena por el ente acusador, deben ser los mismos por los que el juez emita su condena y sólo podrá modificar tal solicitud para reconocer atenuantes o situaciones que beneficien al procesado, porque de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa, toda vez que los apoderados de los procesados preparan su teoría y solicitan las pruebas de acuerdo a un tipo penal y si se varía quedarían impedidos para ejercer una defensa técnica.
“Lo anterior no obsta, sin embargo, para que si el juez advierte vulneración de derechos y garantías fundamentales, bien porque se desconoció el debido proceso y la legalidad como parte integrante de él, así deba declararlo, lo que no ocurre en este evento donde el censor antes que fundamentar en elementos materiales probatorios que demuestren la existencia de las causales de agravación que alega, lo hace basado en su propio criterio y ello indudablemente no puede constituir motivo razonable, ni válido para revisar una actuación que se ha surtido dentro de la legalidad y un adecuado trámite procedimental.
CITAS: Casación penal, Alfredo Gómez Quintero, M.P. 26.468 del 27 de julio de 2007. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL FALLO: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2012-80184 DELITO: HOMICIDIO ACUSADO: ADRIÁN RODOLFO MORENO LÓPEZ VÍCTIMA: JHON WILSON AMORTEGUI RINCON Magistrada Ponente: Claudia Patricia Rey Ramírez Aprobado: Acta No. 131 Armenia, Quindío, Septiembre tres (3) de dos mil trece (2013) Lectura de fallo: Septiembre diez (10) de dos mil trece (2013) Hora: 9:00 a.m. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de las víctimas contra la sentencia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá el 17 de mayo de 2012, a través de la cual condenó a ADRIÁN RODOLFO MORENO LÓPEZ a la pena principal de CIENTO CINCUENTA Y SEIS (156) MESES de prisión como autor responsable del delito de HOMICIDIO.
Por igual lapso al de la sanción principal le dedujo la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó asimismo cualquier clase de beneficio o subrogado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 6 de mayo de 2012, aproximadamente a las 4:40 a.m. en el Barrio Llanitos de Guaralá del municipio de Calarcá, se presentó una riña en la manzana 25 frente a la casa 26 entre los señores ADRIÁN RODOLFO MORENO LÓPEZ y JHON WILSON AMORTEGUI RINCÓN, situación que fue informada a la Policía Nacional. Cuando los uniformados llegan al lugar de los hechos encuentran que una persona gravemente lesionada había sido trasladada al hospital, se trataba del señor JHON WILSON AMORTEGUI RINCÓN quien falleció en el centro médico.
Sobre el señor MORENO LÓPEZ se informó que se había marchado en un taxi acompañado de una mujer, quien después de un operativo es capturado en la carrera 27 con calle 29 del sector de la galería de Calarcá. El 7 de mayo de 2012 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías se legalizó la captura del señor MORENO LÓPEZ, se le formuló imputación por el delito de Homicidio (artículo 103) cargos que fueron aceptados por el imputado.
Finalmente se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. El 17 de mayo de 2012 se llevó a cabo la audiencia de verificación de pena y sentencia, condenando al señor ADRIÁN RODOLFO MORENO LÓPEZ a la pena de 156 meses de prisión como autor del delito de HOMICIDIO, por el mismo periodo de la pena principal se estableció la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
No se le concedió ningún subrogado penal. DECISIÓN DE INSTANCIA El A Quo señaló que la materialidad y la responsabilidad de la conducta de HOMICIDIO se acreditó con los diferentes elementos presentados por la fiscalía, que además se encuentra soportada con la aceptación de cargos por parte del procesado, que fuera verificada por él mismo donde no encontró vulneración de derechos fundamentales.
Respecto a la culpabilidad indicó que el hecho fue desplegado por una persona mayor de edad, consciente de sus acciones, por lo que se infiere que es imputable. Además por la aceptación de cargos se desprende que la conducta fue consciente, voluntaria e intencional, esto es, que fue a título de dolo. En torno a la dosificación punitiva, tuvo en cuenta que el ente acusador no atribuyó ninguna circunstancia de agravación al señor MORENO LÓPEZ, que no tenía antecedentes penales y que la intensidad del dolo no se agravó, de allí que se ubicara en el cuarto mínimo fijando una pena de 208 meses de prisión, no obstante le otorgó la rebaja de ¼ parte por la aceptación de cargos, quedando en definitiva la sanción en 156 meses de prisión y por el mismo término se fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
LA APELACIÓN El apoderado de las víctimas recurrió el fallo de instancia fundamentando su petición en que con la decisión se afectan los derechos e intereses de su representado, por ser contraria a los preceptos legales y a las pruebas. Estimó que en el homicidio perpetrado por MORENO LÓPEZ se configuraron causales de agravación punitiva que fueron desconocidas por el fallador y que llevaron a concluir que se trató de un homicidio simple.
Asegura que concurren las circunstancias de los numerales 4 y 7 del artículo 104 de la ley porque el procesado no tenía motivos para atacar a AMORTEGUI RINCÓN y porque éste se encontraba indefenso y desprevenido ante la agresión. Señala además que su conducta es calificada como fútil por cuanto atacó a la víctima hasta que lo hirió de muerte.
Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar los numerales primero y segundo de la decisión para que en su lugar se declare penalmente responsable a ADRIÁN RODOLFO MORENO LÓPEZ como auto material del delito de HOMICIDIO AGRAVADO artículo 103 agravado por los numerales 4 y 7 del artículo 104 del Estatuto Penal. NO RECURRENTES El defensor como no recurrente disiente de los argumentos expuestos por el apelante por cuanto hace referencia a circunstancias de tiempo, modo y lugar que no están comprobadas con el acervo probatorio.
Sin embargo, posteriormente ataca la actuación de la Fiscalía, pues asegura que desconoció el debido proceso, que realizó la imputación teniendo en cuenta sólo la versión otorgada por la acompañante de la víctima, esto es, JULIET ALEJANDRA LÓPEZ MAZO y desconoció lo enunciado por MARÍA MAGDALENA MUÑOZ JARAMILLO, compañera permanente del acusado.
Aduce que no se dio aplicación al derecho fundamental del in dubio pro reo, ni apreció los testimonios conforme al artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, pues reitera que le dio plena credibilidad a la amiga del occiso ya que utilizó su versión para realizar la acusación por “HOMICIDIO DOLOSO” cuando realmente debió imputar “HOMICIDIO SIMPLE” (sic).
Critica a su antecesor, pues refiere que éste no hizo un estudio minucioso de las pruebas, vulnerando así la defensa técnica del acusado e indica que si hubiere actuado correctamente se le habría reconocido la atenuante de “obrar en exceso de legítima defensa” lo que conllevaría a una pena menor que le daría derecho a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, para lo que reseñó las condiciones individuales y familiares de su prohijado y aportó una dirección donde su poderdante podría cumplir la pena si se aceptase su petición. Por su parte la delegada del Ministerio Público solicitó la confirmación de la sentencia recurrida argumentando que no hubo vulneración de derechos fundamentales, debido proceso, ni derecho de defensa.
Reseña que si lo que pretende el apoderado de las víctimas es un cambio de calificación jurídica, debe recordar que en virtud del artículo 250 de la Constitución Política y artículos 113 y siguientes de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía es la titular de la acción penal y por tanto la encargada de tipificar la conducta, En segundo lugar indicó, que no es el estadio procesal para realizar tal petición, pues debió solicitar la nulidad de la formulación de imputación por violación de garantías fundamentales, pero en este momento considera le precluyó la oportunidad.
Respecto a la afirmación de que se configuraron causales de agravación que fueron desconocidos por el A Quo, refiere la no recurrente que lo que realizó el juzgador fue un análisis de la aceptación libre, voluntaria y expresa de los cargos imputados, la tipicidad y materialidad de la conducta, sin que dejara de lado ningún asunto de su competencia. Arguye que temas como las circunstancias de tiempo, modo y lugar, versiones de los entrevistados, son propias del juicio oral y no de una apelación donde se deben controvertir los argumentos del A Quo y no exponer nuevos temas que configurarían un nuevo escenario.
Finalmente requiere que se declare desierto el recurso por haberse argumentado situaciones que no corresponden a la apelación o en su defecto que se confirme la decisión del A Quo. CONSIDERACIONES DE LA SALA En principio y frente a la deprecatoria del Ministerio Público de declarar desierto el recurso por indebida sustentación, debe la Sala advertir que si bien la pretensión del representante las víctimas no constituye un tema que fuera abordado en primera instancia, la forma como planteara sus inquietudes podría eventualmente y si le asistiera la razón, dar lugar a la invalidación del trámite y por lo mismo a que el Tribunal se ocupe de dar respuesta a sus inquietudes.
Ahora bien, el problema jurídico consiste en determinar si el Fallador de instancia desconoció las circunstancias y hechos probados durante el proceso, que permitieran arribar a la conclusión de que el HOMICIDIO perpetrado por el señor ADRIÁN RODOLFO MORENO LÓPEZ fue agravado y no simple, o si tal situación es imputable a la Fiscalía. Al respecto, aduce el recurrente que en el delito atribuido a MORENO LÓPEZ concurrieron las circunstancias de agravación contenidas en el artículo 104 numerales 4 y 7, pero que fueron desconocidos por el A Quo.
En primer lugar, debe recordársele al señor apoderado de las víctimas, que no es el juzgador quien adecúa la conducta típica a un determinado tipo penal, sino que tal función está reservada a la Fiscalía General de la Nación como ente de persecución penal, por lo que es éste y no aquel quien tenía la posibilidad de determinar si la conducta del señor MORENO LÓPEZ era agravada o no, de acuerdo a los elementos materiales probatorios con que contaba en el momento de la formulación de imputación y posteriormente en la acusación. En efecto, la titularidad de la acción penal radica en cabeza del Estado que por intermedio de la Fiscalía está obligado a ejercerla realizando la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, por tanto, es ella, la única que puede atribuir circunstancias de agravación en determinados casos.
Ahora bien, recuérdese que la adecuación realizada por el ente acusador se basó en los elementos materiales probatorios con que contaba al momento de la formulación de imputación, mismos que reiteró en el escrito de acusación y respecto de los cuales se adelantó la audiencia de allanamiento, individualización de pena y sentencia por parte del juzgado de conocimiento, donde el A Quo preguntó a los intervinientes, entre ellos el ahora recurrente, si tenían peticiones de impedimento, recusación o nulidades que afectaran la actuación, en ese momento el Fiscal indicó que había un error de digitación en el escrito de acusación porque se había hecho referencia al artículo 104, cuando realmente de acuerdo a las circunstancias fácticas y a la imputación se trataba de un homicidio simple, aclarando que la pena allí señalada sÍ correspondía al canon 103.
Después de quedar claro que se acusaba por HOMICIDIO SIMPLE, le correspondió el turno al abogado de las víctimas para que se manifestara sobre los mismos temas ante lo cual precisó que todo estaba conforme a la ley sustancial. Como puede observarse, la fase procesal indicada para que el apoderado de la víctima se opusiera a la calificación jurídica realizada por la Fiscalía era la audiencia de verificación de allanamiento, para que expusiera, según indica en esta instancia, que con ella se vulneraban los intereses de sus representados, pues en la etapa en que nos encontramos no es posible hacer ese tipo de solicitudes, máxime cuando no es el Juzgador, como al parecer considera el apelante, quien debía analizar los elementos materiales probatorios y deducir las circunstancias de agravación, porque una decisión como tal vulneraría a todas luces el principio de congruencia contenido en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 y según el cual el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación. Sobre dicho principio la Corte Suprema de Justicia ha sido muy clara en delimitar que se predica entre la acusación y la sentencia, es decir que los hechos por los cuales fue solicitada la condena por el ente acusador, deben ser los mismos por los que el juez emita su condena y sólo podrá modificar tal solicitud para reconocer atenuantes o situaciones que beneficien al procesado, porque de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa, toda vez que los apoderados de los procesados preparan su teoría y solicitan las pruebas de acuerdo a un tipo penal y si se varía quedarían impedidos para ejercer una defensa técnica.
En la providencia 26.468 del 27 de julio de 2007, Magistrado Ponente Alfredo Gómez Quintero, la Sala Penal del máximo órgano de cierre en materia ordinaria realizó las siguientes precisiones: “En forma abundante y profusa, ha destacado la doctrina de la significación que dentro del ámbito del debido proceso tiene la garantía de consonancia. Ella se expresa en los extremos acusación-sentencia, por la perfecta armonía que debe comportar el fallo en tanto está condicionado en sus distintos elementos componentes, por tener que guardar identidad en los sujetos, los hechos y sus circunstancias caracterizadoras y la modalidad delictiva que debe comprender la clase de punible, las agravantes genéricas -motivos de mayor punibilidad- y específicas concurrentes” Y más adelante reseñó: “Clarificado dentro del esquema del Código de Procedimiento Penal vigente y por consiguiente, bajo los principios orientadores del modelo de juzgamiento acusatorio con la fisonomía y características que ha recogido 906 de 2.004 y la preponderancia otorgada al principio de legalidad que siempre está en manos del juez, no sería jurídicamente válido que se exacerbara su rol y que al propio tiempo quedara desligado de los términos de la acusación -aún dentro de la fluctuación o variabilidad reconocida por parte de para entrar a declarar la culpabilidad del imputado por hechos que no consten en la acusación o, con el alcance fijado, por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, pues existe una limitante estricta en la regulación que sobre el particular previó el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, estableciendo un concepto de consonancia estricto -apenas consecuente con el sistema de enjuiciamiento adoptado-, en forma tal que, desde luego, está dentro de las facultades del juez, por ejemplo, reconocer cualquier clase de atenuante, genérica o específica, el delito complejo en lugar de un concurso delictivo, la tentativa, la ira o intenso dolor, etc., entre tanto respete la intangibilidad límite de la acusación, con la variación a que se ha hecho referencia, estándole vedado, desde luego, suprimir atenuantes reconocidas al procesado, adicionar agravantes y en general, hacer más gravosa su situación” (Negrilla y subrayas de la Sala).
En este orden de ideas, es evidente que no se puede acceder a la pretensión del recurrente, pues la solicitud encaminada a que se reconozcan como circunstancias de agravación los numerales 4 y 7 del artículo 104 en la conducta ejecutada por el señor MORENO LÓPEZ no son del ámbito de esta etapa procesal, ni son atribuciones de los Jueces de conocimiento.
Lo anterior no obsta, sin embargo, para que si el juez advierte vulneración de derechos y garantías fundamentales, bien porque se desconoció el debido proceso y la legalidad como parte integrante de él, así deba declararlo, lo que no ocurre en este evento donde el censor antes que fundamentar en elementos materiales probatorios que demuestren la existencia de las causales de agravación que alega, lo hace basado en su propio criterio y ello indudablemente no puede constituir motivo razonable, ni válido para revisar una actuación que se ha surtido dentro de la legalidad y un adecuado trámite procedimental.
Ahora bien, respecto a las manifestaciones del defensor del acusado como no recurrente quien criticó la actuación de la Fiscalía y de su antecesor, no se hará ningún pronunciamiento, pues esta Corporación considera que los planteamientos del togado no están relacionados con los motivos de la impugnación, como sucede por ejemplo con la solicitud de prisión domiciliaria, que por demás es un tema que no fue discutido por él en primera instancia. Así las cosas, los anteriores argumentos son suficientes para que se confirme la decisión impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, a través de la cual condenó al señor ADRIÁN RODOLFO MORENO LÓPEZ por el delito de HOMICIDIO a la pena principal de ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión y por igual término fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la ley 1395 de 2010. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ