RETRACTACIÓN DE ALLANAMIENTO A CARGOS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre diez de dos mil trece. Radicado 63-001-60-00-033-2012-00118 Acusado GUSTAVO ADOLFO VERA GUZMÁN Delito Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes.
H: 7:30 A. M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 133 del 5 de septiembre de de 2013.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del señor GUSTAVO ADOLFO VERA GUZMÁN, contra el auto del 7 de junio de 2013, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, no accedió a la retractación manifestada por el citado implicado en desarrollo de la audiencia de verificación del allanamiento a cargos. 2.
H E C H O S Promediando las 00:05 horas del día 8 de enero de 2012, personal adscrito a la Policía de vigilancia, capturó al señor GUSTAVO ADOLFO VERA GUZMÁN a la altura de la carrera 9 con calle 11, esquina, sector centro de la municipalidad de La Tebaida, Quindío, por cuanto al someterlo a requisa se estableció que llevaba consigo una bolsa plástica en cuyo interior había, según la prueba de identificación preliminar homologada –PIPH- y de pesaje, 2.6 gramos-neto de cocaína. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, el 8 de enero de 2012, llevó a cabo las audiencias preliminares de control de legalidad de la captura y formulación de imputación. El funcionario halló ajustada a derecho la aprehensión; además, la Fiscalía puso en conocimiento del implicado que lo investigaba por la conducta punible de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, descrita en el inciso 2º del canon 376 del Código Penal; cargo admitido por el investigado después de recibir la ilustración acerca de los alcances de la imputación, sus derechos y garantías, como la posibilidad de allanarse, previa constatación por parte del Juez en cuanto que entendió plenamente lo informado; finalmente, como quiera que la Fiscalía no solicitó la imposición de medida de aseguramiento, el señor VERA GUZMÁN fue puesto en libertad de manera inmediata. 3.2.
La Fiscalía, el 13 de enero de 2012, presentó contra el investigado el respectivo escrito de acusación por la conducta punible enunciada; audiencia de verificación celebrada el 7 de junio de 2013, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, en cuyo desarrollo el implicado manifestó que se retractaba a los cargos porque en medio de su ignorancia desconocía “lo del proceso que se venía contra él”, admitiendo que sí tenía la droga pero que es consumidor desde la edad de 15 años.
La defensa también intervino para indicar que el parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 adicionado por ley 1453 de 2011, permite la retractación, aseverando que su asistido cuando aceptó estaba asumiendo que sí llevaba la sustancia, pues no podía negar que era de el, destacando que se trata de un consumidor declarado fármaco-dependiente, quien cuenta con certificación sobre dónde buscó la ayuda y permanece como tal.
De esa manera, estima que a su prohijado no solo se le violó el debido proceso sino que, además, no contó con defensa técnica como garantía fundamental, pues de haber conocido o entendido la situación y de haber hecho estudio entre lo fáctico y lo jurídico, no hubiese aceptado los cargos y habría optado por aportar elementos materiales probatorios para defenderse.
La profesional del derecho, asegura que tiene examen psicológico y valoración psiquiátrica del año 2011, que sirven para que las partes verifiquen tal situación, reiterando que el implicado quiere llegar a juicio para defenderse, insistiendo a su vez en que éste en la audiencia de formulación de la imputación no entendió si debía seleccionar entre aceptar los cargos o ir a prisión; solo quería salir libre.
Agrega que el procesado requiere tratamiento psiquiátrico, terapéutico y rehabilitación para superar la adicción a la cocaína y no una sentencia condenatoria para ir a prisión. La Fiscalía se opuso a la deprecación relacionada. Dice que no es viable la retractación pedida, pues como consta en la sentencia 39707 del 13 febrero de 2013 de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, para que prospere la misma debe mediar la existencia de un vicio del consentimiento y/o violación a derechos fundamentales, soportado en elementos materiales probatorios que así lo indiquen; por lo tanto, añade, el hecho de que el investigado afirme que no entendió las consecuencias de la aceptación no debe entenderse como vicio del consentimiento, pues quedó demostrado que hubo captura en flagrancia, que fue asistido por su defensor y en el momento en que el juez se dirige ante el indiciado le hace las diferentes preguntas acerca de si acepta o no los cargos y sus consecuencias; por ello, considera que no se vislumbra la existencia de vicio del consentimiento.
La Jueza, no aceptó la retractación invocada. Después de hacer un recuento de la actuación y precisar las tres veces en que la misma fue suspendida, afirma que no se advierte vulneración a garantías fundamentales ni que haya faltado defensa técnica, menos que el implicado no entendiera las consecuencias de la aceptación, pues en la audiencia preliminar se le dijo cual era la conducta, cantidad y naturaleza de la sustancia, pena de prisión y la multa que conllevaba, audiencia en cuyo desarrollo la defensa ni el investigado hicieron manifestación alguna en torno a su presunta calidad de adicto, solo hasta ahora, después del tiempo transcurrido concurre para afirmar que se retracta de los cargos porque es consumidor, condición que en momento alguno de la actuación, desde el instante de la aprehensión, se trajo a colación, destacando que el señor VERA GUZMÁN siempre estuvo asistido por un defensor.
La funcionaria a quo, después de referirse a pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, entre ellos los radicados a los números 35978 de 2011 y 29183, y la Sentencia C-491 de 2012 de la H. Corte Constitucional, infiere que por razón de la cantidad de cocaína hallada en poder del implicado -2.6 gramos neto-, debe asumirse que supera gravemente el mínimo permitido, motivo por el cual nos hallamos frente a una conducta punible.
Finalmente, después de recordar pronunciamiento de la Sala de Casación Penal radicado 37668 del 30 de mayo de 2012 sobre la retractación, cuyo alcance posteriormente fue aclarado en términos del canon 293 parágrafo de la Ley 906 de 2004 a través de la sentencia radicada al número 39707 de febrero 13 de 2013, la referida Corporación concluyó que no procedía la retractación pura y simple sino por vicios del consentimiento o de garantías fundamentales, debiendo expresarla en el momento de celebrarse la audiencia del 447 o posteriormente, siempre que se invoque motivo distinto al alegado en dicha diligencia. La Jueza asevera que el implicado y la defensa basan el vicio del consentimiento en que aquel no tenía conocimiento acerca de los efectos de la aceptación de cargos, sin embargo, estuvo asistido de abogado y sabía que había incurrido en un delito; desecha asimismo la afectación al derecho a la defensa, recalcando que no se sustentó lo relacionado con el vicio del consentimiento, recordando que la posición de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia a través de la cual aceptaba la retractación pura y simple ya fue revaluada regresando a su tesis anterior, trayendo a colación los argumentos consignados en el citado radicado número 39707 de febrero 13 de 2013, para concluir que si no hay vicio de consentimiento o vulneración a garantías fundamentales no procede la retractación. Para el caso en examen, puntualiza, se evidencia es un querer de no ser sujeto de la responsabilidad penal.
La Defensa impugnó la aludida ordenación. Invoca su revocatoria, bajo el argumento que el implicado al momento del allanamiento a cargos no tenía conocimiento en cuanto que contaba con elementos materiales probatorios que le podrían ayudar a su defensa en el juicio, estima a su vez, que se ha vulnerado el debido proceso y el derecho a tener defensa técnica y material y a un juicio oral.
Asegura que su asistido es fármaco-dependiente desde los 15 años de edad, quien aportó a la defensa elementos psicológico y dictamen medico psiquiatra de fármaco-dependiente con anterioridad a la fecha de la captura; por ello, dice, estima que el investigado debe tener el derecho de asistir a un juicio oral, controvertir las pruebas y aportar todos los elementos que de negársele la retractación de los cargos no puede llevar a cabo.
Reitera que su defendido le manifestó que en la imputación no sabía las consecuencias de la aceptación, por ello insiste en que se le conceda la retractación para que de esa forma, se prosiga con el trámite del proceso. La Fiscalía, por su parte, pide que se confirme la decisión adoptada por la Juzgadora. Señala que de las audiencias preliminares se vislumbra que el implicado es mayor de edad, quien como consta en el estudio socio-económico, tiene estudio hasta cuarto de primaria y capacidad de entender y discernir, y en su momento, le fue explicado todo en torno a la acusación, derechos y consecuencias, evento que la defensa también realizó con el refuerzo del Juez de garantías, quien le hizo precisión acerca de las consecuencias de aceptar o no los cargos; de ahí que no se le haya violado derecho fundamental alguno al implicado, como que tampoco es cierto que le faltó defensa técnica, habida cuenta que fue asistido por un Defensor Público, quien siempre hace las advertencias de rigor; además, añade, atendiendo lo precisado en la decisión radicada al número 39707 citada por la Jueza, no hay fundamento para la retractación. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala, atendiendo al registro de las audiencias preliminares como lo expuesto por la funcionaria de primera instancia y lo manifestado por las partes –Fiscalía y Defensa-, en torno al problema jurídico planteado por el señor VERA GUZMÁN y su Defensora, dispondrá lo pertinente.
En primer lugar, debemos destacar que la audiencia de formulación de imputación se cumplió con sujeción a lo previsto por los artículos 286 y siguientes del C. de P. P., como que además, la Fiscalía también exhibió los elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida con los cuales contaba para ese momento, de donde se infería razonablemente la ocurrencia de la conducta punible como la participación del implicado en los hechos, quien, se recuerda, fue capturado en flagrancia; se demostró asimismo, que el señor VERA GUZMÁN, desde el inicio de la actuación, incluso como indiciado, siempre estuvo acompañado de un defensor designado por la Defensoría del Pueblo; profesional del derecho que, de acuerdo con lo afirmado por el investigado, lo asistió y asesoró acerca de cada una de las incidencias del trámite, específicamente, sobre el allanamiento a cargos, los derechos con los que contaba y con los que finalmente perdía en caso de allanarse, de donde no queda duda en el sentido que el procesado fue enterado en debida forma de los hechos, la punibilidad a la que se vería comprometido y las consecuencias en caso de allanamiento a cargos; además, la aceptación de cargos fue libre, espontánea, voluntaria y debidamente informado, sumado a que la Fiscalía como el Juez de Control de Garantías le explicaron todas las consecuencias jurídicas de la imputación y de la aceptación, poniéndole de presente que tenía derecho a la reducción de pena en caso de admisión de la responsabilidad penal, como en efecto ocurrió; y una vez el Juez de control de garantías concluyó con la exposición de las advertencias inherentes a esta clase de actos, el señor VERA GUZMÁN manifestó clara y audiblemente, que comprendía y por tal razón aceptaba los cargos; el juez le dijo que si era consciente de que ello implicaba sentencia condenatoria y de la pena, respondiendo que sí, reiterando haber sido ilustrado sobre el particular por su defensor.
Lo anterior para consignar, que la Defensa ni su asistido hicieron manifestación alguna en torno a la presunta condición de adicto de este; tampoco se aportó por ellos elemento material probatorio que diese cuenta de esa supuesta calidad. De tal suerte que, también debemos admitir que la aceptación de cargos por parte del implicado no fue producto de maniobra alguna de la Fiscalía ni de la ausencia de la defensa técnica que ahora reclama la profesional del derecho que asiste al investigado; por el contrario, la misma se produjo en su escenario natural, en desarrollo de la audiencia de imputación, en la cual el entonces indiciado, previa y debidamente informado por la Fiscalía, su Defensor y el Juez de Control de Garantías, en torno a las consecuencias de una admisión de responsabilidad penal en dicha fase procesal, de manera libre, consciente, voluntaria, de viva voz, manifestó que se allanaba a los cargos que le fueron puestos en conocimiento por la Fiscalía, para cuyo efecto, como lo recordó la Juzgadora, contó con todas las explicaciones necesarias en los términos precisados.
Por manera que, contrario a lo afirmado por la censora y como lo concluyó la funcionaria de primer nivel, no hubo vicio en el consentimiento del implicado al allanarse a los cargos, derivado, supuestamente, de su desconocimiento acerca de las consecuencias que emanaban de la referida admisión de responsabilidad penal. Del registro se establece que por parte de la Fiscalía y del Juez sí hubo claridad, desconociéndose si el profesional del derecho que para entonces asistía al implicado desorientó a su asistido, asunto que está lejos de ameritar credibilidad si en cuenta se tiene que frente a lo expuesto por la Fiscalía y el Juez, el implicado contó con la oportunidad de establecer la supuesta ausencia de ilustración de su defensor como quiere asumirlo la censora; sin embargo, interrogado acerca de si entendía las consecuencias del allanamiento y si era su interés allanarse a los cargos puestos en su conocimiento, respondió de manera afirmativa, advirtiendo además, se repite, que había sido informado por su defensor acerca de la trascendencia y consecuencias de la audiencia de formulación de la imputación, incluyendo, se itera, los efectos del allanamiento.
En la medida que no se evidencia la ocurrencia de lo afirmado por la impugnante, pues no existió de parte del implicado confusión alguna y sí contó con la asistencia de un defensor que lo asesoró en desarrollo de las audiencias preliminares, no es dable atender la invocación de retractación, con mayor razón si advertimos que ningún elemento de convicción serio se presentó dirigido a probar la supuesta vulneración a la que aludió la señora apelante.
Ahora, no puede dejarse de lado que el implicado al allanarse a los cargos de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente informado, renunció al juicio en las condiciones consagradas en el literal k) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004; asumía que al allanarse a los cargos renunciaba a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial y con inmediación de las pruebas, a cambio de la imposición de la pena prevista para los cargos que le fueron imputados con la reducción a la que alude el canon 351 del C. de P. P. De conformidad con lo señalado, para que proceda la retractación, necesario es que se haya demostrado la existencia de un vicio del consentimiento de parte del implicado al momento en que se allanó a los cargos, tal como finalmente lo precisó la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia al aclarar y desechar lo afirmado en la decisión del 30 de mayo de 2012, radicado No. 37668 con ponencia de la H. M. Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ, en la cual, retomando el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 con la modificación que le hiciera el canon 69 de la ley 1453 de 2011, había advertido que cuando el acto de aceptación a los cargos se produce en la audiencia preliminar de formulación de imputación ante el Juez de Control de Garantías, es claramente identificable, un interregno procesal comprendido entre este acto y el posterior por medio del cual el Juez de Conocimiento le imparte aprobación a la manifestación, durante el cual, según el claro entendimiento del inciso segundo del artículo 293 del estatuto procesal, precisó, es viable la retractación en su expresión pura y simple, esto es, sin que sea preciso invocar justificación alguna.
Esa adveración, fue replanteada por la aludida Corporación en sendos pronunciamientos fechados el 13 de febrero de 2013, radicados 40053 y 39707 con ponencia del H. M. Dr. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ, y de la H. M. Dra. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ, respectivamente, en los que se precisa que no procede la retractación del allanamiento a cargos hecho en la formulación de imputación, una vez éste ha sido verificado por el Juez de control de garantías salvo que se pruebe vulneración a derechos fundamentales; además, se advierte, la retractación del allanamiento antes de su verificación procede cuando se comprueba que no fue voluntario, libre o espontáneo o hubo violación de garantías fundamentales.
Esos claros y contundentes pronunciamientos, que reviven lo relacionado con el denominado principio de no retractación en tratándose del allanamiento a cargos, retoman los términos de las decisiones anteriores a la del enunciado radicado 37668, los cuales sirven a su vez para descartar, de un lado, lo pedido por el implicado y su defensora al señalar que de conformidad con el citado artículo 293, procedía la retractación bajo los términos por ellos relacionados.
Esa conclusión, fue enderezada por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en los dos pronunciamientos acabados de relacionar, reviviendo que una interpretación razonable de la segunda parte del inciso primero del artículo 69 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, apunta a entender que la retractación allí regulada solo procede si se evidencia que el allanamiento o el acuerdo no obedecieron a un acto voluntario, libre y espontáneo o que en desarrollo de esos actos se vulneraron las garantías fundamentales.
Para advertir, que si bien es cierto la aludida Corporación en la decisión radicada al número 37668, examinó el tema hasta concluir que es posible, sólo por el querer del procesado, retractarse del allanamiento a cargos surtido en la audiencia de formulación de imputación, hasta antes de que el Juez de Conocimiento, en la audiencia de individualización de pena, realice la verificación de lo aceptado, también lo es que “… la Corte advierte que la postura en cita no es la que mejor consulta los postulados de la norma en su contexto y tampoco atiende las necesidades de la justicia, pues, ha podido verificarse que en razón de esa retractación permitida para quienes se allanan a cargos en la audiencia de formulación de imputación, no sólo se han afectado bastante las bases de justicia premial que animan el sistema acusatorio, sino que se ha abierto la posibilidad de la utilización torticera del mecanismo para buscar vencimientos de términos o limitar la capacidad de maniobra de la Fiscalía”.
Y, agregó: (…) “Y, efectivamente, ha de señalar la Sala que esas iniciales manifestaciones reciben respaldo en el examen directo y contextualizado de lo que respecto del tema contiene la Ley 906 de 2004 y, en concreto, los artículos 131 y 293 antes citados. Al efecto, en primer lugar, es necesario relevar que el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, de ninguna manera habilita reiterar la práctica ya realizada por el Juez de Control de Garantías cuando se trata de un allanamiento operado en sede de la audiencia de formulación de imputación, pues, su contenido se dirige exclusivamente a los asuntos gobernados por ese acto bilateral que deriva en un preacuerdo sometido en todos sus extremos a control del juez de conocimiento.
( ) Entonces, sea ante el juez de control de garantías o en presencia del funcionario de conocimiento, lo que debe estimarse inobjetable es que no existe un tiempo o espacio procesal para retractarse, entendido ello como la simple manifestación de voluntad para desdecirse de lo aceptado, dado que, es fundamental considerarlo, cuando el juez de control de garantías verifica (en el escenario de la audiencia de formulación de imputación) que el allanamiento es libre, voluntario, consciente y completamente informado, lo único que cabe, procesalmente hablando, es acudir ante el juez fallador para que individualice la pena y profiera la correspondiente sentencia; y, si el procesado hizo esa manifestación ante el juez de conocimiento (audiencia preparatoria y al inicio del juicio oral), pues, una vez examinado el tópico en comento, al funcionario sólo le cabe proceder a individualizar la pena y proferir el fallo, sin que la ley otorgue otro término, o etapa, o procedimiento para facultar una ya imposible –en lo formal y material- retractación, cuando ella opera consecuencia, no de un vicio que afectó la voluntad del imputado o acusado, sino de su simple deseo de deshacer el compromiso asumido precedentemente.
(…) En este orden de ideas, es apenas natural que la norma permita la retractación que obedezca al simple querer del imputado o acusado, en tanto, lo que hasta ese momento se ha realizado apenas refleja las negociaciones efectuadas por fuera del proceso y nada de lo consignado en el acta de preacuerdo ha sido sometido a control judicial.
( ) Asumir lo contrario, esto es, que el juez de conocimiento debe realizar de nuevo lo que ya con plena competencia y legitimidad verificó el de control de garantías, en los casos de allanamiento a cargos durante la audiencia de formulación de imputación, implica, ni más ni menos, vaciar de contenido el artículo 131 de la Ley 906 de 2004, tornando inane lo que por ley debe realizar el juez de control de garantías.
( ) Conforme lo consignado en la ley y la necesaria contextualización de las normas regulatorias del tema, advierte la Corte que en la práctica se pueden presentar dos escenarios diferentes respecto del tema de la aceptación unilateral de cargos operada en la audiencia de formulación de imputación: (i) la retractación en su estricto sentido, entendida cuando unilateralmente la persona, por su solo querer, desdice de lo aceptado previamente;
(ii) los casos en que esa aceptación de cargos estuvo viciada o refleja vulneración de garantías fundamentales. (i) En el primer evento, se reitera, si la persona acepta voluntariamente y de forma unilateral los cargos consignados en la formulación de imputación, ya después no puede desdecirse de ello, porque la ley no permite que el simple deseo o querer afecte la legitimidad y efectos del allanamiento. ii) En el segundo, si la persona acepta unilateralmente cargos en la audiencia de formulación de imputación y posteriormente aduce que su consentimiento fue viciado o le fueron violadas garantías fundamentales, el juez de conocimiento (o cualquiera de las instancias, incluida la Corte en casación), puede invalidar ese acto y sus efectos.
Desde luego, si de lo que se trata es de dar plena operatividad material al parágrafo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, el juez de conocimiento, al momento de adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia, debe permitir que el imputado o su defensor, si así lo alegan allí o presentan previamente escrito en dicho sentido, accedan a la posibilidad de anular la aceptación de responsabilidad penal, para lo cual, además, ha de abrir un espacio previo a su pronunciamiento de fondo, en el cual se discuta el tópico y, más importante aún, el imputado y su defensor efectivamente prueben que lo aducido sucedió, pues, expresamente la norma demanda del postulante demostrar que el vicio o la violación sucedieron.” Las decisiones transcritas sirven para refrendar que cada una de las razones argüidas por la impugnante para probar que se presentó un vicio del consentimiento de parte de su asistido, relacionadas en precedencia, ciertamente, no tuvieron existencia, pues el allanamiento a cargos fue libre, consciente, voluntario y debidamente informado; la Sala, por lo tanto, frente a esa realidad procesal, dispondrá la CONFIRMACIÓN del auto impugnado.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, en Sala de Decisión Penal, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E CONFIRMAR el auto del 7 de junio de 2013, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, no accedió a la retractación manifestada por el implicado GUSTAVO ADOLFO VERA GUZMÁN, en desarrollo de la audiencia de verificación del allanamiento a cargos.
Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso)