HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO EN CONCURSO CON PORTE Ó TENENCIA DE ARMAS/Valoración probatoria/CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD/Exigencias “No es viable predicar la configuración de la eximente de responsabilidad invocada a su favor, pues si partimos de la base que dos de los elementos esenciales para la estructuración de la misma hacen relación a una agresión ilegítima o antijurídica que genere peligro al interés protegido legalmente y que el ataque sea actual o inminente, esto es, que se haya iniciado o sin duda alguna vaya a comenzar y aún haya posibilidad de protegerlo, es claro que para el caso en examen se debe descartar la tesis a la que alude la defensa en su memorial de impugnación, habida cuenta que la ilógica reacción a la que refiere el implicado frente a una situación que según su propio dicho no tuvo la oportunidad de conocer, ocurrió después de perpetrado el ilícito y no en la oportunidad reseñada.
CITAS: Casación Penal, sent- del 6 de diciembre de 2012, Dr. JORGE ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, radicado No. 32598; doctrinariamente, en el libro “Teoría del Delito”, Ediciones doctrina y ley 2003, páginas 1170 y 1171, el profesor JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN PENAL Armenia, septiembre once de dos mil trece.
Radicado 63-001-60-00-033-2011-06876 Acusado JOSÉ FABIÁN CASTILLO MARTÍNEZ Delito Hurto Calificado y Agravado en concurso con Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, agravado H: 8:00 A.M. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ Aprobado mediante Acta No. 133 del 5 de septiembre de 2013.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JOSÉ FABIÁN CASTILLO MARTÍNEZ, contra la decisión del veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013), por medio de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá condenó al referido acusado por la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado en concurso con Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, agravado. 2.
H E C H O S Promediando las nueve y veinte minutos de la mañana (9:20 A. M.) del 6 de diciembre de dos mil once (2011), cuando el señor JUAN DAVID CASTAÑEDA se desplazaba por la carrera 25 con calle 47 del municipio de Calarcá, Quindío, fue abordado por dos individuos de sexo masculino quienes después de intimidarlo con arma de fuego, lo despojaron del revólver calibre 38, marca Martial que portaba en su cinto, de una cadena de oro y de un maletín en el cual llevaba la suma de Cuatro Millones ($4.000.000) de Pesos; una vez ocurrido el aludido desapoderamiento, la víctima inició la persecución y fue así como después de dar aviso a un miembro de la Policía de Carreteras que se hallaba alertando a la ciudadanía sobre el cierre de la vía Calarcá-Chagualá por la existencia de un derrumbe, que los enunciados sujetos abordaron el vehículo Mazda, color vinotinto, de placas CBZ-506 en el que emprendieron la huida.
Ante dicha situación, el ofendido y el gendarme a bordo de la motocicleta de dotación, continuaron con el seguimiento y fue así como después de recorrer unos metros de la ruta indicada, que observaron que los facinerosos se estaban devolviendo en el referido automotor al cual le hicieron la señal de pare de rigor; no obstante, como los mismos hicieron caso omiso de la alerta, tras recibir apoyo de otra patrulla por el sector del estadio, prosiguieron con la persecución en la vía Calarcá-Armenia, en desarrollo de la cual hubo intercambio de disparos, para finalmente lograr la interceptación del vehículo en el resalto existente al término del puente La Florida de esta ciudad, sitio en el que se encontraban ubicados varios miembros de la SIJIN quienes participaron en el plan candado que se implementó con el fin de capturar a los implicados, quienes se identificaron como ROSEMBERG GÓMEZ, GILDARDO GÓMEZ, JHON JAIRO OSPINA y JOSÉ FABIÁN CASTILLO MARTÍNEZ.
3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. El 7 de diciembre de 2011, el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Garantías de Armenia, dio curso a las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. La funcionaria halló ajustada a la legalidad las aprehensiones; entre tanto, la Fiscalía puso en conocimiento de los implicados que les endilgaba cargos por la conducta de Hurto Calificado y Agravado en concurso con Porte Ilegal de Armas, los cuales no fueron admitidos; y finalmente, atendiendo petición de la Fiscalía, la Jueza les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.2.
El 26 de marzo de 2012, la Fiscalía presentó el escrito de acusación; audiencia de formulación que se surtió el 19 de abril de 2012 por el Juez Único Penal del Circuito de Calarcá; funcionario que el 24 de junio de 2012, dio curso a la audiencia preparatoria. Ahora bien, teniendo en cuenta que el 24 de julio de 2012 los acusados ROSEMBERG GÓMEZ, GILDARDO GÓMEZ y JHON JAIRO OSPINA suscribieron preacuerdo con la Fiscalía, se decretó la ruptura de la unidad procesal, continuando la actuación con respecto al citado CASTILLO MARTÍNEZ, en cuyo desarrollo el 4 de octubre y el 7 de noviembre de 2012 se llevó a cabo el juicio oral, en tanto que el 28 de mayo de 2013 se emitió el fallo de carácter condenatorio.
4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El funcionario de primer nivel, después de relacionar los hechos, el contenido de las pruebas recaudadas en el juicio y las alegaciones finales, señala que no emerge duda alguna frente a la materialidad de las conductas punibles atribuidas al implicado habida cuenta que, de un lado, no solo obra el testimonio de la víctima JUAN DAVID CASTAÑEDA, quien de forma clara y detallada relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que le fueron hurtados los elementos de su propiedad, sino también, el acta de incautación de elementos, el testimonio de los policiales EDGAR GEOVANY SEPÚLVEDA, FABÍAN GIOVANNY RODRÍGUEZ y JHON EDWIN ÁLVAREZ, quienes participaron en la persecución de los asaltantes que huían en el vehículo de placas CBZ-506; y el de los investigadores EDWIN GIOVANNY PATIÑO, DAVID RAMÍREZ CORREA, NIXON ALEXÁNDER TORRES y JANNI DAVID QUINTERO, personas que confirmaron la captura de los implicados en la entrada de Armenia, diagonal al Palacio de Justicia. De otro lado, añade, se acreditó que el señor CASTILLO MARTÍNEZ no es beneficiario de permiso para porte o tenencia de armas de fuego, pues sumado a que en el certificado de la Octava Brigada se indica que el mismo no es lector de dichos artefactos, se recaudó el testimonio del Gerente de la Empresa Seguridad Puntual y del Coordinador de Escoltas, en su orden, señores AURELIANO DEVIA y RODRIGO FERNANDO SALEG CORREAL, quienes informaron que el ciudadano en mención no tenía vínculo contractual con la empresa y que el día de los hechos no estaba autorizado para sacar el adminículo del sitio donde debía estar, esto es, la carrera 28 No. 72-77 de Bogotá y no el Club Quindío de Calarcá, como se ventiló en el juicio.
Ahora, con respecto al aspecto subjetivo de la ilicitud, el funcionario de primera instancia afirmó que si bien la defensa para desacreditar la responsabilidad del implicado frente al punible contra la seguridad pública, allegó un carné que lo acredita como escolta, también lo es que debe observarse que el mismo no lo faculta para portar armas de fuego, pues el Decreto 2535 de 1993 es claro en indicar que una autorización de dicha naturaleza debe provenir de la autoridad militar y no de una empresa de preparación o capacitación de escoltas, situación por él conocida si en cuenta se tiene su calidad de ex integrante del Ejército Nacional; a similar conclusión, agrega, se llega en torno a la concurrencia de las agravantes, habida cuenta que el arma en mención era transportada en un medio motorizado luego de la comisión de un delito en el cual fue empleada por la pluralidad de sujetos que lo perpetraron y además, fue utilizada para atacar a las autoridades en desarrollo de la resistencia que opusieron a la intervención de las mismas, sin que, resalta, la manifestación hecha por la defensa en el sentido de que su asistido fue obligado a subir al vehículo, tenga la virtualidad para enervar la enunciada conclusión, pues las deponencias de los coacusados ROSEMBERG GÓMEZ, GILDARDO GÓMEZ y JHON JAIRO OSPINA, allegados con tal finalidad, son incongruentes frente a los aspectos fundamentales, siendo algunos de ellos contradictorios, incluso, con la versión de los agentes captores.
De otra parte, aduce que tampoco emerge duda frente a la viabilidad de endilgarle al citado JOSÉ FABIÁN la conducta de Hurto a título de coautor, pues aunado a que el mismo en su condición de escolta del Alcalde de Calarcá, tenía conocimiento de la víctima, JUAN DAVID CASTAÑEDA, amigo de aquel y de los movimientos de gruesas sumas de dinero que hacía dicho ciudadano, debe tenerse en cuenta que al momento de su captura le fue hallado en el bolsillo de su pantalón un croquis, que revisado por el funcionario de la SIJIN, JULIÁN DÍAZ, se logró establecer corresponde a la ubicación de la residencia de la víctima y a las vías de escape que utilizarían después de perpetrada la ilicitud.
De esa manera, el Juzgador, luego de hallar probadas las exigencias reclamadas por el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en torno a la existencia de las conductas punibles y la responsabilidad penal del acusado, ingresó en el campo de la dosificación de la sanción; para ello, con sujeción a lo dispuesto por los cánones 61, 239, 241 y 365 del Código Penal, después de determinar como delito más grave el Porte de Armas, estableció los cuartos de la siguiente manera: el mínimo entre 216 y 234 meses de prisión, los cuartos medios entre 234 y 270 meses y el cuarto máximo entre 270 y 288 meses de prisión, para a continuación seleccionar como aplicable el cuarto mínimo, el cual desbordó en seis meses, atendiendo el grado de participación del procesado, el cual, resalta, fue el gestor de la conducta, concretando la aflicción de 222 meses de prisión, quantum que a continuación incrementó en 24 meses por virtud de la conducta concursal, para un total de 246 meses de prisión; además, le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal y le denegó la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no reunir el requisito objetivo exigido para el efecto por el canon 63 del C. P. y la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia por no haber acreditado ostentar dicha calidad.
5. RECURSO DE APELACIÓN La Defensa del acusado CASTILLO MARTÍNEZ impugnó el fallo. Expone que contrario a lo concluido por el a quo, en el asunto bajo examen no es dable atribuirle responsabilidad a su representado, pues al analizar la declaración del señor JUAN DAVID CASTAÑEDA -víctima de los hechos-, se advierte que el mismo no lo ubica en el escenario de los hechos y si bien al momento de la interceptación del vehículo en el que huyeron los transgresores, JOSÉ FABIÁN descendió del automotor, debe tenerse en cuenta que dicho ciudadano al renunciar a su derecho de guardar silencio, fue claro en informar que su presencia obedeció a su interés en salvaguardar un derecho ajeno, pues teniendo conocimiento de antemano del comportamiento irregular de ROSEMBERG y GILDARDO y tras observar parcialmente el desarrollo del suceso en el que se atentó contra el patrimonio de JUAN DAVID, se planteó esa posibilidad y fue así como ingresó al carro por un móvil altruista, ético y solidario, tal como se acreditó con el testimonio de aquellos.
Así las cosas, después de señalar que en esta causa brilla por su ausencia el dolo, invoca la revocatoria del fallo impugnado, para que, en su lugar, se disponga la absolución de su defendido.
6. LOS NO RECURRENTES
6.1. LA FISCALÍA Luego de señalar, que el procesado JOSÉ FABIÁN CASTILLO MARTÍNEZ sí estuvo en el lugar de los hechos, como él mismo lo reconoció al rendir su declaración, advierte que dicha situación aunada a su ubicación en el automóvil interceptado, permite colegir, sin duda alguna, su participación en los hechos materia de investigación, máxime si se tiene en cuenta que, como lo manifestaron los otros tres coautores, aquel no fue obligado a subir al automotor; por ello, invoca la confirmación del fallo apelado, tras estimar, que contiene una adecuada valoración probatoria.
6.2. LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO Después de retomar los aspectos más importantes de las pruebas allegadas al plenario, en particular el testimonio del señor PÉREZ MONTOYA, señala que el análisis armónico de las mismas permite concluir que fue JOSÉ FABIÁN CASTILLO MARTÍNEZ la persona encargada de planear el punible y en esa medida ostentaba el dominio funcional del hecho.
Y luego de señalar que aunado a lo anterior concurren los indicios de presencia u oportunidad física, participación en el delito, capacidad de delinquir, móvil delictivo, actitud sospechosa y mala justificación, solicita que se deje incólume la decisión recurrida.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo lo expresado por la defensa apelante, su inconformidad con respecto al fallo conclusivo de instancia está dirigida a cuestionar la valoración que de la prueba hiciera el a quo, para de allí inferir que, contrario a lo por él concluido, el plenario no cuenta con el cumplimiento de las exigencias detalladas en el canon 381 de la Ley 906 de 2004, para que haya lugar a la emisión de un pronunciamiento condenatorio en contra del implicado JOSÉ FABIÁN CASTILLO MARTÍNEZ por el punible contra el patrimonio económico, pues ningún argumento consignó frente a la conducta contra la seguridad pública.
El Tribunal, en consecuencia, retomará la prueba ordenada y practicada en el juicio, para valorarla con apego a lo previsto por el canon 380 del Estatuto Penal Adjetivo, es decir, apreciándola en su conjunto, a fin de establecer si, como lo concluyó el funcionario de primer nivel, en el presente asunto concurren los elementos de juicio que demuestren más allá de toda duda la responsabilidad del acusado frente a la conducta punible de Hurto Calificado y Agravado y que por tanto den lugar a la imposición de la condena que por dicha ilicitud cuestiona el censor, o si por el contrario, no hay mérito para discernir responsabilidad penal por la misma en contra del citado CASTILLO MARTÍNEZ, en cuyo favor, afirma, se configura la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 6º del artículo 32 del Código Penal.
De esa manera, recordemos que la norma enunciada consagra: “ARTICULO
32. AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente, intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas”.
Así, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de diciembre de 2012, con ponencia del H. M. Dr. JORGE ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, dentro del proceso radicado bajo el No. 32598, sobre esta causal eximente de responsabilidad, señaló: “La causal de ausencia de responsabilidad del numeral 6º del artículo 32 del Código Penal, de la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, permite a la persona proteger un bien jurídicamente tutelado sea propio o ajeno, siempre que medie proporcionalidad.
Los elementos que la informan son: i) una agresión ilegítima o antijurídica que genere peligro al interés protegido legalmente; ii) el ataque ha de ser actual o inminente, esto es, que se haya iniciado o sin duda alguna vaya a comenzar y aún haya posibilidad de protegerlo; iii) la defensa ha de resultar necesaria para impedir que el ataque se haga efectivo; iv) la entidad de la defensa debe ser proporcionada cualitativa y cuantitativamente es decir respecto de la respuesta y los medios utilizados; v) la agresión no ha de ser intencional o provocada”.
Entre tanto, doctrinariamente, en particular, en el libro “Teoría del Delito”, Ediciones doctrina y ley 2003, páginas 1170 y 1171, el profesor JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, indica que para que se pueda predicar que una persona actuó bajo el estado de necesidad eximente de responsabilidad, se requiere “Una situación de peligro o necesidad para un bien jurídico.
Se trata de de un estado de riesgo o peligro inmediato o inminente para un bien, y que el peligro se concrete en daño si no se actúa. El peligro en el estado de necesidad puede provenir de la naturaleza, de los animales, de situaciones sociales, orgánicas, biológicas, del frío extremo, necesidad económica apremiante, del acto de otro hombre no constitutivo de agresión, en fin, de situaciones sociales o colectivas, siempre que no sea jurídicamente exigible que el individuo soporte el riesgo.
El peligro debe ser real u objetivo, grave, actual o inminente, permanente o continuado, extremo o absoluto”. La Sala, establecidas las exigencias para la configuración de la causal de ausencia de responsabilidad invocada en la actuación, debe señalar, desde ya, que es del propio testimonio del acusado, del cual se desprende que no es viable acoger tal pretensión, por las siguientes razones: El señor CASTILLO MARTÍNEZ al asumir la calidad de testigo, en una declaración cuya credibilidad se encuentra ostensiblemente afectada por las divergencias existentes con respecto a las demás pruebas allegadas por la Defensa para sacar avante su teoría del caso, las cuales se relacionarán más adelante, señaló que el día de los hechos luego de recibir la suma de $500.000 que le prestó el señor JUAN GUILLERMO en las afueras del Colegio Robledo de Calarcá, observó que de un vehículo vinotinto que se parqueó allí, en compañía de otro individuo, descendió ROSEMBERG a quien reconoció porque cuando era militar le hizo seguimientos dada su calidad de desmovilizado del ELN, situación que le generó sospecha porque minutos antes los había visto en una cafetería; al bajarse, agregó, se pusieron las capuchas y se fueron caminando en dirección hacia donde vivía el señor JUAN DAVID CASTAÑEDA, para seguidamente voltear a mirar al conductor del vehículo y hacerle señas de que volteara, directriz acatada por dicho ciudadano quien se ubicó por la bocacalle contigua al enunciado centro educativo.
Ante dicha situación, expuso, tras esperar cinco minutos, llamó a la línea 123 de la Policía sin respuesta alguna, pudiendo observar el momento en que el citado JUAN DAVID salió caminando de su vivienda, procediendo ROSEMBERG a su encuentro, instante en el que perdió la visibilidad por los vehículos parqueados en el sector, percibiendo únicamente cuando el jardinero de la escuela hizo un gesto de que algo había sucedido, al percatarse de ello, añadió, inició la marcha hacia el vehículo en el que se desplazaban los agresores y se subió al mismo con el ánimo de reducirlos y con la disculpa de que le prestara el servicio de colectivo y después de estar en el automotor, llegaron corriendo ROSEMBERG y GILDARDO y se subieron cuando el carro estaba andando muy despacio, solicitándole a JHON JAIRO que los sacara de ese lugar, momento en el cual, el primero de ellos, preguntó que quien era él y tras observarle el arma que portaba, se la quitó y procedió a indagarlo si era miembro de la policía nacional apuntándole todo el tiempo con el arma de fuego.
Al encontrarse en las condiciones anotadas, añadió, se sintió perdido y trató de lanzarse del vehículo pero la puerta no le abrió, resaltando cómo durante el tiempo que duró la huída, la cual fue inicialmente hacia Chagualá y luego hacia Armenia, por virtud de un derrumbe existente en la primera vía enunciada, ROSEMBERG le apuntó con el arma y decía que como ese “hijuetantas” estaba observando la huída lo iban a llevar para matarlo.
Afirmó igualmente, que durante la persecución que les hizo la policía en la vía de Calarcá a Armenia, hubo intercambio de disparos entre ROSEMBERG y la policía así como con la víctima quien se desplazaba como parrillero en una de las patrullas, y al llegar a la URI en Armenia se produjo su captura, luego de que ante la imposibilidad de abrir la puerta de copiloto, ubicación que tenía en el automotor, se vio precisado a bajarse por la ventana, procediendo inmediatamente a dar a conocer su condición de escolta y las circunstancias por las cuales se encontraba en dicho vehículo.
En el contrainterrogatorio, finalmente, aseveró que se subió al vehículo por voluntad propia y que, por la situación, se vio obligado a permanecer en el mismo. Del relato que el acusado hiciera en los términos enunciados, de manera diáfana se advierte que no es viable predicar la configuración de la eximente de responsabilidad invocada a su favor, pues si partimos de la base que dos de los elementos esenciales para la estructuración de la misma hacen relación a una agresión ilegítima o antijurídica que genere peligro al interés protegido legalmente y que el ataque sea actual o inminente, esto es, que se haya iniciado o sin duda alguna vaya a comenzar y aún haya posibilidad de protegerlo, es claro que para el caso en examen se debe descartar la tesis a la que alude la defensa en su memorial de impugnación, habida cuenta que la ilógica reacción a la que refiere el implicado frente a una situación que según su propio dicho no tuvo la oportunidad de conocer, ocurrió después de perpetrado el ilícito y no en la oportunidad reseñada.
Ahora, si en gracia de discusión se admitiera que, contrario a lo manifestado por CASTILLO MARTÍNEZ, el mismo estuvo en condiciones de observar el desarrollo de la conducta, bajo esta hipótesis, debe indicarse que la actividad que dice desplegó, tampoco es posible asumirla como un comportamiento acorde con lo que estaba ocurriendo, pues aunado a que, como él mismo lo aseveró, de antemano conocía a uno de los sospechosos y tuvo más de cinco minutos para evitar lo sucedido, su irracional reacción se produjo tardíamente.
Así las cosas, es claro que no puede ser acogida la tesis a la cual alude la defensa, pues además de resultar inverosímil, se basa en una crónica que no merece credibilidad por las evidentes divergencias que se advierten no solo en su análisis individual, como la falta de precisión del lugar donde observó inicialmente a ROSEMBERG y a GILDARDO, en la medida que en una oportunidad indicó que fue por el sector de Zaguanes y luego que fue en una cafetería, sino también, en su estudio armónico con los demás medios de conocimiento allegados a la actuación, entre los cuales se destaca: (i) que lejos de lo manifestado por el acusado, ROSEMBERG GÓMEZ, GILDARDO GÓMEZ y JHON JAIRO OSPINA BERMÚDEZ, aseveraron que si bien aquel lo desarmó, en momento alguno empleó violencia para obligarlos a permanecer en el carro ni para que los transportara, pues se limitó a pedirles que lo sacaran de ahí y (ii) que aún cuando los cuatro sostuvieron al unísono que JOSÉ FABIÁN ocupaba el puesto del copiloto, dicha afirmación se desvirtúa no solo con lo manifestado por los agentes captores en el sentido de que el mismo descendió de la parte trasera del vehículo, sino con lo indicado por el citado OSPINA BERMÚDEZ, quien a pesar de señalar que JOSÉ FABIÁN iba al lado suyo, al indicar que intentó abrir la puerta izquierda para bajarse del automotor, reveló la real ubicación que éste tenía, pues la única puerta que tiene el copiloto a su disposición es la derecha y no la relacionada por el testigo en mención. La Sala, dilucidada la imposibilidad de dar por acreditada la causal de ausencia de responsabilidad invocada a favor del acusado, procederá a señalar las razones por las cuales, como acertadamente lo concluyó el a quo, se debe concluir que aquel es responsable a título de coautor de las conductas que le fueran endilgadas.
Así, en primer lugar, se tiene el testimonio de la víctima JUAN DAVID CASTAÑEDA quien luego de señalar que JOSÉ FABIÁN lo conocía y sabía de sus movimientos, así como del arma que portaba, porque desde hace algunos meses se estaba desempeñando como escolta de su amigo el alcalde de Calarcá, indicó que el día de los hechos fue interceptado por dos individuos con arma de fuego, quienes después de despojarlo de su artefacto de similar naturaleza, le hurtaron su cadena y un maletín en el que llevaba Cuatro Millones ($4.000.000) de pesos, para seguidamente emprender la huida corriendo.
Añadió que ante esa situación, corrió detrás de los agresores por espacio de tres cuadras, donde observó un miembro de la Policía de Carreteras a quien puso al tanto de lo sucedido y luego de obtener información de un ciudadano en el sentido de que los facinerosos habían abordado un carro vinotinto, emprendieron la correspondiente persecución después de que los vieron devolviéndose de Chagualá por virtud del derrumbe existente en el sector, donde tras recibir apoyo de otra patrulla, hicieron el seguimiento en la vía Calarcá-Armenia, en cuyo desarrollo hubo intercambio de disparos por parte de la otra patrulla y del miembro de la Policía que conducía la moto en la que él se desplazaba, lográndose finalmente, frente a las instalaciones de la URI, la aprehensión, entre otros, de aquel a quien conocía como escolta del Alcalde, por parte de miembros de la SIJÍN, quienes al interior del vehículo encontraron la totalidad de los elementos que le fueron hurtados, versión corroborada en los aspectos alusivos a la persecución por el agente EDWARD GIOVANNY SEPÚLVEDA, quien era el que conducía la referida motocicleta y por los patrulleros JHON EDWIN ÁLVAREZ y FABIÁN GIOVANNY RODRÍGUEZ, en su orden, parrillero y conductor, de la patrulla que se unió a la misma en el sector del estadio.
La Fiscalía, igualmente presentó el testimonio de patrullero de la SIJIN, DAVID RAMÍREZ CORREA quien señaló que su intervención en los hechos materia de investigación se concretó en el procedimiento de captura de los implicados, gracias al plan candado que implementaron para tal fin; así, tras señalar que la aprehensión se logró cruzando el puente la Florida donde se encontraban ubicados con esa finalidad, explicó que del vehículo vinotinto que les habían reportado descendieron cuatro individuos de sexo masculino, dentro de los cuales se hallaba el citado JOSÉ FABIÁN CASTILLO MARTÍNEZ, quien se bajó de la parte trasera del automotor por la puerta y no por la ventana; seguidamente, aduce, tras realizar las capturas, requisaron el vehículo encontrando un arma de fuego, así como el maletín que le fuera hurtado a la víctima, en tanto que al citado CASTILLO MARTÍNEZ se le halló en el cinto el arma que habían hurtado al señor JUAN DAVID CASTAÑEDA y en el pantalón, un croquis en el que estaba consignado el lugar de residencia de la víctima y las rutas de escape.
En similar sentido declaró NIXON ALEXÁNDER TORRES, funcionario de la SIJIN que intervino igualmente en la captura; reiteró que de la parte trasera del vehículo descendieron ROSEMBERG y otro individuo que se identificó como escolta del Alcalde de Calarcá, a quien se le incautó el arma de fuego de la víctima y un croquis en una hoja de papel, donde se señalaba el sector del estadio y las vías de escape.
Por su parte, YANI DAVID QUINTERO CHAVERRA, tras informar que dentro de los cuatro capturados se encontraba el acusado CASTILLO MARTÍNEZ, quien manifestó ser escolta, indicó que a dicho ciudadano se le incautó el arma de propiedad de la víctima y un mapa en el que, entre otros lugares, se señalaba el lugar en el que este residía. También concurrió al juicio oral el señor JULIÁN DÍAZ PEÑUELA, topógrafo de la SIJIN, quien expuso que en cumplimiento de la misión de trabajo que le fuera asignada, con base en el bosquejo a mano alzada del que le hizo entrega el investigador QUINTERO y con el apoyo de la víctima, se dirigió al municipio de Calarcá constatando que el lugar en el que se indica en el aludido mapa como “VIVE”, corresponde a la carrera 25 No. 17-48 donde residía para la fecha de los hechos el señor JUAN DAVID CASTAÑEDA, que la glorieta que allí se dibujó corresponde a la que está cercana a dicho sector, en la cual se ubicó el vehículo igualmente allí dibujado, contiguo a una flecha que señala la ruta a Chagualá, por la que de manera inicial emprendieron la huida los agresores.
Igualmente, la Fiscalía presentó a los testigos EDWIN GIOVANNY PATIÑO SÁNCHEZ -Topógrafo de la SIJIN-, JHON ALEXÁNDER OLAYA -perito balístico-, EDUARD JAIVER NARANJO –dactiloscopista- y al patrullero OGUN DANOVER OTÁLVARO ESCOBAR; no obstante, la Sala se abstendrá de relacionar el contenido de sus declaraciones, el de los tres primeros porque su labor se concretó en inspeccionar y hallar evidencias de pólvora en el vehículo en el que huyeron los implicados, situación que resulta innecesaria porque aunado a que el intercambio de disparos fue confirmado por los demás testigos, la misma resulta irrelevante en consideración a los argumentos esbozados por la defensa en el memorial de apelación y la del último gendarme enunciado, porque si bien el mismo participó en el plan candado, su intervención fue en otra de las vías de posible escape, arribando al lugar de la captura con posterioridad a la ocurrencia de la misma.
Por manera que, de las pruebas de cargo relacionadas, emerge con absoluta claridad que lejos de lo manifestado por el censor, JOSÉ FABIÁN CASTILLO MARTÍNEZ tenía absoluto conocimiento del ilícito que cometería en contra del patrimonio de JUAN DAVID CASTAÑEDA y si bien el mismo no participó materialmente en la ejecución del comportamiento, sin duda alguna sí se advierte que fue dicho ciudadano quien gestó la empresa criminal desplegada para privar a la víctima de sus pertenencias, aprovechando el conocimiento que tenía de las actividades a las que se dedicaba, incluido el movimiento de altas sumas de dinero; prueba de ello, lo constituye la presencia del acusado en el lugar de los hechos, la forma como se perpetraron las conductas punibles, esto es, el despojo inicial que le hicieron a la víctima del arma de fuego que de manera disimulada portaba en el cinto, su descenso del automotor en el que intentaron infructuosamente evadir la acción de las autoridades y la incautación que se le hiciera del mapa o bosquejo en el que en forma precisa y detallada se consignó el lugar de residencia del ofendido, con toda la arquitectura aledaña, el sitio estratégico en que se ubicaría el automotor en que huirían los delincuentes y las rutas de escape que utilizarían para esa labor, como efectivamente lo intentaron al desplazarse hacia Chagualá, de donde surge entonces, como en asuntos similares al que nos ocupa se ha dicho y precisado, es la denominada coautoría impropia la que signa el derrotero de cada uno de los partícipes, pues en tratándose de esa clase de delincuencia que admite la división de tareas, no quiere significar que cada uno de éstos deba desplegar actos propios para el logro del ilícito propuesto, en la medida que es la misma naturaleza del punible la que los lleva a montar una empresa, por rudimentaria que ella sea, en la que cada uno de sus integrantes adquieren responsabilidad de conformidad con su capacidad y exigencia del colectivo criminal, dentro de esa clase de actividad, en la cual, se precisa, CASTILLO MARTÍNEZ adelantó y agotó una actuación contraria a derecho en procura de la obtención del objetivo perseguido.
Así las cosas, fraccionar el comportamiento de los coautores equivaldría a valorar por separado cada una de las participaciones, las que analizadas individualmente consideradas es posible que aparezcan a simple vista irrelevantes para el derecho penal, pero que agrupadas en su verdadero sentido y tomadas en la real extensión de la participación, sin duda, devienen en reprochables penalmente, tal como ocurre en el asunto objeto de examen con respecto del acusado CASTILLO MARTÍNEZ.
Ahora, si bien en el juicio se intentó desvirtuar la tesis que en tal sentido sostuvo la Fiscalía, presentando, entre otras pruebas, los testimonios de JHON JAIRO OSPINA BERMÚDEZ, ROSEMBERG GÓMEZ, GILDARDO GÓMEZ y JUAN GUILLERMO PIEDRAHITA MORALES, los tres primeros coautores que celebraron preacuerdo con la Fiscalía y el último el supuesto amigo de la mamá de CASTILLO MARTÍNEZ quien le prestó la suma de $500.000 en las afueras del Colegio Robledo, debe indicarse que los mismos no tienen la potencialidad de enervar la conclusión que se deriva de la prueba de cargo, como consecuencia de las diferentes contradicciones que se advierten en el análisis armónico de los mismos y a su vez en el cotejo con la versión suministrada por el acusado, dentro de las cuales se encuentran (i) la manifestación de ROSEMBERG y GILDARDO en el sentido de desconocer a JHON JAIRO, conductor del vehículo de placas CBZ-506 en el que huyeron y abordarlo casualmente en la avenida, cuando éste admitió conocer a ROSEMBERG y haber sido contratado por el mismo para que le hiciera una carrera;
(ii) la aseveración de CASTILLO MARTÍNEZ de haberse subido al vehículo antes de que llegaran ROSEMBERG y GILDARDO, no obstante la manifestación del conductor del mismo de que JOSÉ FABIÁN llegó con aquellos y se subió voluntariamente al mismo; (iii) la presión psicológica a la que alude CASTILLO MARTÍNEZ cuando indica que se lo llevarían para matarlo apuntándole con el arma, contrario a lo señalado por los otros tres ocupantes quienes sostuvieron que el mismo permaneció en forma voluntaria en el automotor e incluso les decía que se calmaran;
(iv) la afirmación de ROSEMBERG y GILDARDO de que en el hurto solo emplearon armas blancas, cuando JUAN DAVID señaló que inicialmente lo abordaron con un arma de fuego, amordazándolo, y cuando en el automotor además del arma de fuego de propiedad de la víctima, se halló aquella a la que aludió el ofendido, adminículos cuyo uso admitió ROSEMBERG para repeler la persecución de las autoridades;
(v) la indicación por parte de ROSEMBERG de que abordaron el vehículo cuando estaba en movimiento, de cara a lo señalado por GILDARDO quien dijo que dicha situación tuvo ocurrencia con el vehículo quieto, y (vi) la casual ausencia de huella de JOSÉ FABIÁN en la letra de cambio contentiva de la obligación que presuntamente adquiriera el día de los hechos, cuando JUAN GUILLERMO aseveró que la mayoría de las veces por seguridad exigían esa formalidad.
La Sala, ante la claridad que emerge de la prueba de cargo sobre la responsabilidad del acusado frente al delito de Hurto Calificado y Agravado, único cuestionado en esta instancia, dispondrá la CONFIRMACIÓN del fallo en cuanto fue motivo de censura, previa advertencia que no se aludirá a las pruebas restantes presentadas por la Defensa, esto es, los testimonios de RODRIGO FERNANDO SALEG CORREAL, AURELIANO DEVIA y ADONAY MARULANDA GALLEGO, los dos primeros porque su relato está relacionado con el punible contra la seguridad pública que no fue cuestionado en la apelación y el último, porque en su calidad de investigador privado se limitó a señalar la presunta imposibilidad en que se encontraba el miembro de la Policía de Carreteras de disparar contra el vehículo y manejar al mismo tiempo, situación que es irrelevante para el resultado de la actuación. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en razón y mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de mayo de 2013, a través de la cual el Juzgado Único Penal del Circuito de Conocimiento de Calarcá, condenó a JOSÉ FABIÁN CASTILLO MARTÍNEZ, por las conductas punibles de Hurto Calificado y Agravado en concurso con Fabricación, Tráfico, Porte o Tenencia de Armas de Fuego, Accesorios, Partes o Municiones, agravado.
SEGUNDO: Esta decisión se notifica en estrados y admite el recurso extraordinario de casación, el cual podrá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a esta audiencia, tal como lo preceptúa el canon 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO (En uso de permiso) ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA Secretario