EXCLUSION PROBATORIA- AUDIENCIA PREPARATORIA/PRUEBA ILICITA-PRUEBA ILEGAL/Grabaciones de audio y video “Para la Sala, evidente emerge lo precisado por Juzgador y Fiscalía, pues la defensa tampoco pudo determinar si su deprecación tiene que ver con la ilegalidad o la ilicitud de los referidos elementos materiales probatorios, ello porque aún desconoce su real contenido y la manera como se produjo su recolección; de ahí que de manera escueta solicite que por ilegalidad y violación a garantías fundamentales, se excluya la prueba documental…” “Lo anterior, lleva al Tribunal a recordar, como lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, en sentencia de casación del 2 de marzo de 2005, radicado 18.103, que “Frente a la prueba ilegal, al Juez le corresponde establecer si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba”, esto para referir que no basta aducir que nos hallamos ante una prueba ilegal, pues necesario es desarrollar esa adveración en los términos a los que se alude en el pronunciamiento acabado de reseñar a fin de que el funcionario judicial cuente con los elementos de convicción suficientes para disponer lo que en derecho haya lugar; pero esa falencia, se itera, es el producto del desconocimiento por parte del impugnante acerca de la naturaleza y contenido de los indicados audio-videos.
PRUEBA DOCUMENTAL/Grabaciones de audio y videos-antecedente jurisprudencial “Explica la alta Colegiatura, que las grabaciones o videos que registran sucesos o acontecimientos, entre otros, tienen la calidad de documentos de cuerdo con lo prescrito por el canon 424 de la Ley 906 de 2004; y su recolección técnica, el debido embalaje, la identificación, la rotulación inequívoca, la cadena de custodia, la acreditación por medio de testigos y el reconocimiento o autenticación, son algunas de las formas previstas por el legislador, tendientes a garantizar que las evidencias y elementos probatorios sean lo que la parte que los aduce dice que son (artículo 216 ley 906 de 204).
“Y precisa, además, que la manera de introducir las evidencias, objetos y documentos al juicio oral se cumple, básicamente, a través de un testigo de acreditación, quien se encargará de afirmar en audiencia pública que una evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es. “De esa manera, lo cierto es que si la parte interesada demuestra que se rompió la cadena de custodia o que no se acreditó la procedencia o que una evidencia, objeto o medio probatorio es definitivamente inauténtico, en el momento oportuno puede oponerse a su admisión o decreto como prueba; hipótesis en la cual, el Juez decidirá lo que en derecho corresponda, pues, asevera la Sala de Casación Penal, se trata de un proceso dialéctico que avanza hacia la construcción de la verdad con audiencia de los adversarios; y si bajo estos supuestos el Juzgador no decreta la prueba, su rechazo no será por motivos de ilegalidad, sino porque carecería de poder de convicción, por persistir serias dudas sobre la manera como se produjo la recolección de la evidencia o la forma en que se produjo el elemento probatorio, o la autenticidad del mismo en cuanto de ella dependa la posibilidad de aceptar como cierto su contenido.
“Sin duda, que el Juzgador como destinatario final de la prueba al resolver la deprecación elevada por el impugnante dispuso la decisión que en derecho correspondía, difiriendo para la fase del juicio oral el esclarecimiento de las inquietudes a las cuales hizo mención la defensa…, pues si bien el apelante cuestiona la legalidad de los audio-videos, también lo es que dentro de su razonamiento, fundado en una hipótesis que para él tampoco está determinada (que se trata de un seguimiento a personas), no ingresó en el análisis de las supuestas vulneraciones por virtud de las grabaciones enunciadas, como que tampoco precisó cuáles fueron las reglas inobservadas sobre ese particular de carácter constitucional o contenidas en tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia o en las leyes, tal como lo prescribe el canon 276 de la ley 906 de 2004.
“De tal suerte que, la regla de exclusión sólo opera frente a pruebas ilícitas y pruebas ilegales. La definición previa acerca de la autenticidad de una evidencia no es tema de ilicitud ni de legalidad; por tanto, no condiciona la prueba que sobre ella verse, en cuanto a su admisión o práctica; así lo advierte la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia en el fallo que se ha retomado.
CITAS: Casación Penal; del 8 de julio de 2004, radicación 18.451, con ponencia del H. M. Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS; del 23 de abril de 2008, radicación 24.916, con ponencia del H. M. Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS; del 1º de julio de 2009, radicación 31.073, con ponencia del H. M. Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN; y del 31 de julio de 2009, radicación 30.838, con ponencia del H. M. Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS; del 2 de marzo de 2005, radicado 18.103; del 21 de febrero de 2007, radicación No. 25920, con ponencia del H. M. Dr. JAVIER ZAPATA ORTÍZ. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ARMENIA SALA PENAL DE DECISIÓN Armenia, septiembre tres de dos mil trece.
Radicado 63-130-60-00-00081-2010-01074 Acusados MARLENY PARRA VILLALOBOS y JAIME RAMOS Delito Fraude Procesal. Magistrado Ponente: HENRY NIÑO MÉNDEZ H: 7:30 A. M. Aprobado mediante Acta No. 126 del 26 de agosto de 2013.
1. ASUNTO POR TRATAR La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de la señora MARLENY PARRA VILLALOBOS, contra el auto del 30 de mayo de 2013, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, en desarrollo de la audiencia preparatoria, no excluyó unas pruebas. 2. H E C H O S De acuerdo con los términos de la acusación, la Señora GLORIA ESPERANZA CAÑIZALES vendió a la señora MARLENY PARRA VILLALOBOS el inmueble ubicado en la etapa 1, Manzana 5, casa No. 42 de la urbanización Rincón del Bosque de la ciudad de Calarcá, Quindío; sin embargo, a pesar de que la compradora realizó los trámites y el inmueble aparece a su nombre en el certificado de tradición, no se ha efectuado la entrega del mismo, pues la vendedora aún ostenta su posesión material.
Frente a la enunciada circunstancia, según la denunciante, la señora PARRA VILLALOBOS en procura de lograr la posesión del predio, creó un título valor fechado el 17 de junio de 2007 en el cual la vendedora aparece como deudora de la suma de VEINTE MILLONES ($20.000.000) DE PESOS y como acreedor, el señor JAIME RAMOS, documento con el que iniciaron un proceso ejecutivo ante el Juzgado Primero Civil Municipal, en cuyo trámite no se le notificó la demanda porque la misma aparecía contra MARLENY PARRA VILLALOBOS, directa interesada en el mismo. 3.
ANTECEDENTES 3.1. El 23 de septiembre de 2011, el Juzgado primero Penal Municipal con función de garantías de Calarcá, llevó a cabo la audiencia preliminar de formulación de imputación contra los señores MARLENY PARRA VILLALOBOS y JAIME RAMOS, en cuyo desarrollo la Fiscalía les puso en conocimiento que los investigaba por la conducta punible de Fraude Procesal, descrito en el canon 453 del Código Penal, poniéndoles de presente que en caso de allanarse al mismo, se harán acreedores a la rebaja de hasta la mitad de la pena de acuerdo con lo prescrito por el artículo 351 del C. de P. P. Los implicados, previas las advertencias de rigor, manifestaron no admitir el cargo. 3.2.
La Fiscalía, en la audiencia preparatoria, dentro de las solicitudes probatorias encaminadas a sustentar su pretensión, hizo relación al informe de investigador de campo del 28 junio 2011, en el cual se reseña la actividad agotada por la investigadora del C.T.I. LUZ ANGELA BRAVO quien recepcionó entrevista a la procesada y recibió 2 CDS inherentes a elementos materiales probatorios que en su momento logró recolectar la víctima, señora GLORIA ESPERANZA CAÑIZALES CÁCERES.
El Fiscal del caso afirmó que el contenido de uno de ellos, tiene que ver con una conversación entre la víctima y JAIME RAMOS; además, agrega que en un CD GLORIA ESPERANZA CAÑIZALES CÁCERES graba a la señora MARLENY PARRA VILLALOBOS, elemento que puede dar lucidez y claridad a la investigación por el delito de Fraude Procesal. 3.3. La defensa de la señora PARRA VILLALOBOS, solicitó la exclusión de los audio-videos que entregó la denunciante GLORIA CAÑIZALES por cuanto estima que dichas grabaciones son la consecuencia de un seguimiento ilegal que se realizó en la ciudad de Calarcá con una video-cámara, actividad que requería, según la ley, control posterior; procedimiento que, advirtió, atenta contra el principio de intimidad de las personas y al derecho que tienen a no ser molestadas ni perseguidas cuando se hallan en su espacio de intimidad o desarrollan actividades privadas.
Por ello, solicitó que por ilegalidad y violación a garantías fundamentales, se excluya la prueba documental No. 2 que la Fiscalía precisó como “informe de investigador de campo de fecha 28 de junio de 2011, grabaciones de audio y video. Investigadora C.T.I. LUZ ÁNGELA BRAVO”. Puntualiza que la exclusión pedida se extiende al enunciado informe de la investigadora LUZ ÁNGELA BRAVO de junio 28 de 2011, porque se limita a recibir la documentación y una supuesta entrevista de cómo obtuvo la grabación y aplicar la cadena de custodia, de donde infiere que ese informe solo busca legalizar prueba ilegitima. 3.4.
El Fiscal se opone a la aludida petición. Dice que las grabaciones cuestionadas por la Defensa fueron realizadas por particulares y ello quiere decir que no se requiere acudir a las formalidades propias del procedimiento en el evento que se trate de policía judicial, como ocurre cuando lo hacen las víctimas sin ser preparadas y graban conversaciones con el agresor, evento en el que no procede la exclusión sino la valoración por parte del Juzgador. 3.5.
El juzgador resolvió negativamente la invocación de la defensa. Expuso que la exclusión de una prueba se produce porque es ilegal o ilícita; ésta y aquella tienen que ver con vulneración de garantías fundamentales o de los procedimientos para su recaudo, práctica o aducción, y para el caso concreto, la Fiscalía afirmó que los videos contienen conversaciones de las personas involucradas en el asunto, las cuales podrían referir o apuntar al motivo del juicio oral, que de acuerdo con uno de los defensores, se trata de un Fraude Procesal y en eso se va a concretar el debate oral; añade que los videos aún no se conocen, entonces, no puede decirse que se trata de un seguimiento a personas, pero ello no se ha probado, y será en el juicio oral donde se enterarán de su contenido, y si la defensa prueba que se trata de un seguimiento sin parámetros legales, será allí el escenario para determinar si se excluye o no. Finalmente, el Juzgador no excluye las pruebas referidas por el peticionario porque el protocolo de cadena de custodia a cumplir no hace ilícita la prueba, se trata de un problema de valoración probatoria. 3.6.
La defensa apeló dicha decisión. Aduce, primero, que quiere agotar el recurso y no correr el riesgo de que por no hacerlo, cuando pida la exclusión en el juicio oral, el Tribunal diga que debió agotarlo en la preparatoria; segundo, porque a pesar de ser cierto lo que dice el juez, con lo que se tiene al momento no se sabe si es un seguimiento o no, sino grabaciones de conversaciones privadas, y estas hacen parte de la órbita del derecho a la intimidad de las personas, distinto a cuando el afectado graba las llamadas extorsivas, pues no puede hablarse de intimidad o violación de garantías; sí cuando hay conversación y un tercero la graba, o cuando una de las dos personas la está grabando, habida cuenta que una de las grabaciones la realizó la supuesta víctima al señor JAIME RAMOS después de una audiencia, procediendo a filmarlo durante todo el camino, y no es necesario llegar hasta el juicio para evidenciar que se trata de un seguimiento o una grabación de conversación privada entre dos personas.
Sin citar radicados ni determinarlas, dice que el Tribunal reiteradamente ha indicado que las filmaciones o grabaciones en el ámbito privado constituyen violación al derecho a la intimidad, y por ende, susceptibles de ser excluidas por vulneración a garantías fundamentales; idéntico pronunciamiento, asegura, ha tenido la Corte Suprema de Justicia en repetidas ocasiones y por ello, puntualiza, le pide al Tribunal, por vía del recurso de apelación, que excluya el informe de investigador de campo que contiene las grabaciones de audio y video que la denunciante recuperó o recogió y entregó a la Fiscalía con intenciones de que sirva como prueba en el juicio.
El Fiscal, en calidad de no recurrente, pide que se declare desierto el recurso porque se están haciendo apreciaciones sobre unos videos que nadie ha escuchado, y el Tribunal debe resolver sobre algo que no ha sido practicado como prueba, por ello estima que el juez tiene razón en cuanto que aquellos deben ser oídos en el juicio y en ese momento sí puede pedirse su exclusión o no, añadiendo que la defensa no pidió que se abrieran los videos y se escucharan.
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. El Tribunal, en primer lugar, debe indicar que independientemente de la decisión a adoptar, el impugnante sí cumplió con la carga inherente a la sustentación en debida forma del recurso interpuesto, pues se trata de una invocación que es susceptible de ser elevada en la fase de la audiencia preparatoria, como que además, enunció la razón por la cual estima deben ser excluidas de la actuación las grabaciones de audio y video relacionados en el informe de investigador de campo del 28 de junio de 2011, suscrito por la Investigadora del CTI, LUZ ÁNGELA BRAVO.
La Sala, bajo esa consideración, abordará la impugnación atendiendo lo expuesto en desarrollo de la audiencia preparatoria por el juzgador y las partes -Defensa y Fiscalía-, en su calidad de no recurrente y apelante, respectivamente. De importancia resulta recordar, atendiendo las enseñanzas de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, que la aplicación del principio de exclusión es un mandato constitucional (artículo 29 de la Carta Política) y legal (artículo 23 Ley 906 de 2004), para cuyo efecto al funcionario le corresponde valorar los elementos probatorios y evidencias físicas que se le exhiban en procura de proferir la decisión de rigor; además, está obligado a examinar y establecer si la exclusión procede por prueba ilícita o por prueba ilegal.
Ahora, es prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, como también, aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.
Por su parte, la prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica la regla 29 de la Carta Política. Si nos hallamos frente a una prueba ilícita, el camino a seguir, sin duda alguna, es el de su exclusión, y por lo tanto, no podrá formar parte de los elementos de convicción que el funcionario judicial debe valorar para emitir la decisión correspondiente.
En tratándose de la prueba ilegal, el funcionario judicial debe determinar si el requisito de carácter legal que se ha pretermitido es esencial y derivar su proyección y trascendencia sobre el debido proceso en la medida que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola, no faculta para la exclusión del medio de prueba. (Entre otras, véanse las decisiones del 8 de julio de 2004, radicación 18.451, con ponencia del H. M. Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS; del 23 de abril de 2008, radicación 24.916, con ponencia del H. M. Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS; del 1º de julio de 2009, radicación 31.073, con ponencia del H. M. Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN; y del 31 de julio de 2009, radicación 30.838, con ponencia del H. M. Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS, emitidas por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia).
Adentrándonos al tema objeto de censura, dentro de sus solicitudes probatorias, la Fiscalía relacionó el Informe de investigador de campo del 28 junio de 2011, donde la investigadora del CTI. LUZ ANGELA BRAVO recibe entrevista a la procesada y dos (2) CDS que corresponden a pruebas que fueron trasladadas a la defensa, elementos materiales probatorios que en su momento la víctima, señora GLORIA ESPERANZA CAÑIZALES CÁCERES logró recolectar;
CDS que están orientados a amparar, en primer lugar, el principio de lealtad que la Fiscalía ostenta de trasladar a la defensa lo que tenga; videos en los cuales hay manifestaciones importantes para las partes; el contenido de uno de ellos, dice, es una conversación entre la víctima y JAIME RAMOS, del que se extraerá si sirve o no como prueba; contenido que puede afectar la responsabilidad penal de RAMOS; y en el otro CD, la ofendida, señora GLORIA ESPERANZA CAÑIZALES CÁCERES grabó a la señora MARLENY PARRA VILLALOBOS, y puede dar lucidez y claridad a la investigación por el delito Fraude Procesal.
La defensa, se recuerda, cuestiona que no se haya excluido el citado informe de investigador de campo suscrito por la investigadora del CTI. LUZ ANGELA BRAVO, en el cual se relacionan las grabaciones de audio y video. Advierte que dos razones lo llevan a impugnar la decisión del Juez: la primera, porque quiere agotar el recurso y no correr el riesgo de que por no hacerlo, cuando pida la exclusión en el juicio, el Tribunal, como lo ha dicho, señale que debió agotarlo en la preparatoria; y, la segunda razón, porque a pesar de que los argumentos expuestos por el Juzgador al resolver son ciertos, con lo que se tiene, se desconoce si se trata de un seguimiento o de grabaciones de conversaciones privadas, las cuales hacen parte de la órbita del derecho a la intimidad de las personas, pues la supuesta víctima, después de una audiencia encontró al acusado JAIME RAMOS y procedió a filmarlo durante todo el camino, sin que sea necesario llegar hasta el juicio para evidenciar que se trata de un seguimiento o una grabación de conversación privada entre dos personas, siendo clara la garantía. Debemos destacar, que de conformidad con lo indicado por las partes, a la fecha, se desconoce el real contenido de los enunciados audio-videos, pues si bien la Fiscalía asegura que la defensa tiene conocimiento de los mismos y esta lo admite, también lo es que solo se ha limitado a especular en torno a sus contenidos, en procura de exigir el agotamiento de un control posterior a la confección del mismo, bajo su entendido en cuanto que se hace relación a un seguimiento de personas y/o a la grabación de conversaciones que vulneran el derecho a la intimidad.
La defensa afirma que eventos como el que nos ocupa han sido conocidos por esta Sala Penal en reiteradas ocasiones y sus decisiones han concluido que las filmaciones o grabaciones en los ámbitos privados constituyen violación al derecho a la intimidad y por ello son susceptibles de ser excluidas por vulneración a garantías fundamentales; y agrega que idénticos pronunciamientos ha proferido la Corte Suprema de Justicia, sin embargo ninguna precisión hace en torno a los radicados y fechas de los aludidos proveídos a fin de establecer el caso particular que en los mismos se resuelve.
La Fiscalía, frente a lo señalado por el censor, indica que se están haciendo apreciaciones sobre unos audio-videos que nadie ha escuchado, de donde colige que razón le asiste al Juzgador al aseverar que aquellos deben ser oídos en el juicio y en ese momento sí le es dable al impugnante, pedir su exclusión o no. Para la Sala, evidente emerge lo precisado por Juzgador y Fiscalía, pues la defensa tampoco pudo determinar si su deprecación tiene que ver con la ilegalidad o la ilicitud de los referidos elementos materiales probatorios, ello porque aún desconoce su real contenido y la manera como se produjo su recolección; de ahí que de manera escueta solicite que por ilegalidad y violación a garantías fundamentales, se excluya la prueba documental No. 2 que la Fiscalía precisó como “informe de investigador de campo de fecha 28 de junio de 2011, grabaciones de audio y video.
Investigadora C.T.I. LUZ ÁNGELA BRAVO”. Lo anterior, lleva al Tribunal a recordar, como lo ha precisado la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, en sentencia de casación del 2 de marzo de 2005, radicado 18.103, que “Frente a la prueba ilegal, al Juez le corresponde establecer si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba”, esto para referir que no basta aducir que nos hallamos ante una prueba ilegal, pues necesario es desarrollar esa adveración en los términos a los que se alude en el pronunciamiento acabado de reseñar a fin de que el funcionario judicial cuente con los elementos de convicción suficientes para disponer lo que en derecho haya lugar; pero esa falencia, se itera, es el producto del desconocimiento por parte del impugnante acerca de la naturaleza y contenido de los indicados audio-videos.
Ahora, el recurrente estima que las grabaciones son consecuencia de un seguimiento ilegal que se realizó en la ciudad de Calarcá con una video-cámara, atentando contra el principio de intimidad de las personas y al derecho que tienen a no ser molestadas ni perseguidas cuando se hallan en su espacio de intimidad o desarrollan actividades privadas; labor que requería, advirtió, control judicial posterior.
Evento que tampoco está decantado por la razón argüida en precedencia. La propia defensa apelante admite desconocer la manera como se realizaron los enunciados audio videos; luego, mal podría entonces hablar de vigilancia y seguimiento de personas, o adverar, como lo hace insistentemente, la concurrencia de una prueba ilegal o ilícita. En torno a la temática que nos ocupa, de importancia resulta acudir a lo expuesto por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 21 de febrero de 2007, radicación No. 25920, con ponencia del H. M. Dr. JAVIER ZAPATA ORTÍZ, acerca de los lineamientos normativos y conceptuales sobre la prueba documental y la manera de incorporarlos al juicio oral en calidad de pruebas.
Explica la alta Colegiatura, que las grabaciones o videos que registran sucesos o acontecimientos, entre otros, tienen la calidad de documentos de cuerdo con lo prescrito por el canon 424 de la Ley 906 de 2004; y su recolección técnica, el debido embalaje, la identificación, la rotulación inequívoca, la cadena de custodia, la acreditación por medio de testigos y el reconocimiento o autenticación, son algunas de las formas previstas por el legislador, tendientes a garantizar que las evidencias y elementos probatorios sean lo que la parte que los aduce dice que son (artículo 216 ley 906 de 204).
Y precisa, además, que la manera de introducir las evidencias, objetos y documentos al juicio oral se cumple, básicamente, a través de un testigo de acreditación, quien se encargará de afirmar en audiencia pública que una evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es. Para a continuación señalar, que la cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas; y tampoco se trata de un problema de pertinencia; por ello, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad.
La Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, en la sentencia en comento, indica que si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio.
No obstante, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que la parte contra la cual se aduce tendrá que dirigir la crítica; y la solución la brinda, precisa la enunciada Corporación, el canon 273 de la Ley 906 de 2004, que sienta los criterios de valoración de la prueba al prescribir que “La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe”.
De esa manera, lo cierto es que si la parte interesada demuestra que se rompió la cadena de custodia o que no se acreditó la procedencia o que una evidencia, objeto o medio probatorio es definitivamente inauténtico, en el momento oportuno puede oponerse a su admisión o decreto como prueba; hipótesis en la cual, el Juez decidirá lo que en derecho corresponda, pues, asevera la Sala de Casación Penal, se trata de un proceso dialéctico que avanza hacia la construcción de la verdad con audiencia de los adversarios; y si bajo estos supuestos el Juzgador no decreta la prueba, su rechazo no será por motivos de ilegalidad, sino porque carecería de poder de convicción, por persistir serias dudas sobre la manera como se produjo la recolección de la evidencia o la forma en que se produjo el elemento probatorio, o la autenticidad del mismo en cuanto de ella dependa la posibilidad de aceptar como cierto su contenido.
Como podrá denotarse, los argumentos de la defensa se han limitado a censurar los audio videos tildándolos de ilegales, pero ningún juicio consigna en torno al por qué los califica de esa manera; su conclusión es que se trata de un seguimiento a personas, pero tampoco relaciona elemento de convicción serio y ponderado para exhibir esa adveración; por el contrario, como lo asegurara el Juzgador y la Fiscalía, solo en desarrollo de la práctica de la prueba ordenada por el funcionario de conocimiento, será posible establecer y aclarar la real naturaleza del contenido de los audio videos y su valor probatorio para el decurso del investigativo.
Por ello, la máxima Corporación de la Justicia ordinaria, en la sentencia referida, precisa que “…, si se demuestran defectos en la cadena de custodia, acreditación o autenticidad y, pese a ello, la prueba se practica, dicha prueba no deviene ilegal y no será viable su exclusión; sino que, debe ser cuestionada en su mérito o fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce”.
Sin duda, que el Juzgador como destinatario final de la prueba al resolver la deprecación elevada por el impugnante dispuso la decisión que en derecho correspondía, difiriendo para la fase del juicio oral el esclarecimiento de las inquietudes a las cuales hizo mención la defensa de la señora PARRA VILLALOBOS, pues si bien el apelante cuestiona la legalidad de los audio-videos, también lo es que dentro de su razonamiento, fundado en una hipótesis que para él tampoco está determinada (que se trata de un seguimiento a personas), no ingresó en el análisis de las supuestas vulneraciones por virtud de las grabaciones enunciadas, como que tampoco precisó cuáles fueron las reglas inobservadas sobre ese particular de carácter constitucional o contenidas en tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia o en las leyes, tal como lo prescribe el canon 276 de la ley 906 de 2004.
De tal suerte que, la regla de exclusión sólo opera frente a pruebas ilícitas y pruebas ilegales. La definición previa acerca de la autenticidad de una evidencia no es tema de ilicitud ni de legalidad; por tanto, no condiciona la prueba que sobre ella verse, en cuanto a su admisión o práctica; así lo advierte la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia en el fallo que se ha retomado.
Por manera que, de acuerdo con las solicitudes probatorias de la Fiscalía, será a través de la Investigadora del C.T.I. LUZ ÁNGELA BRAVO, que se introducirán al juicio las mencionadas grabaciones de audio y video, que en sentir del señor Fiscal del caso, pueden servir para su teoría del caso, como también, para la de la defensa; allí entonces, la parte que la cuestiona tendrá la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción. La Sala, consecuente con lo indicado, dispondrá la CONFIRMACIÓN del auto impugnado.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, R E S U E L V E CONFIRMAR el auto del 30 de mayo de 2013, por medio del cual el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Armenia, en desarrollo de la audiencia preparatoria, no excluyó unas pruebas. Esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. Los Magistrados, HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO