EXTRACTO PECULADO POR APROPIACIÓN/PRISION DOMICILIARIA/Interés superior del menor- ponderación “Sobre este problema jurídico, en verdad se observa, como lo señalaba el a quo, que la Corte Suprema de Justicia quien hasta el año 2011 venía sosteniendo que bastaba la condición de padre o madre cabeza de familia para tener derecho a la sustitución de la pena de prisión, cambió su postura adoptando el criterio según el cual el juez en cada caso concreto tiene que ponderar las circunstancias de la ejecución de la pena, con las circunstancias de interés superior del menor…”.
“Dijo la alta Corporación que el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos…”. “Se ha venido insistiendo que para el reconocimiento de la prisión domiciliaria del padre o madre cabeza de familia, los requisitos de orden objetivo y subjetivos consagrados en el artículo 1 de la ley 750 de 2002, deben ser vistos de conformidad con los fines de la pena, sin que sea posible desligar del análisis para la procedencia de la prisión domiciliaria, aquellas condiciones del procesado que permitan la ponderación de los fines, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste…”.
PRISION DOMICILIARIA/Elementos probatorios- estudio sociofamiliar, entrevistas “Sobre este particular, dígase que si bien la ley 906 de 2004 no establece condiciones especiales para los elementos con los que se quiera sustentar las pretensiones que se presenten en trámite de la audiencia prevista en el artículo 447, no por ello pueden soslayarse los principios que rectoran el proceso, dentro de los cuales tiene una especial importancia el de contradicción, que en casos como el que acá nos ocupa, se deja de lado, sin que el Juez tampoco procure su ejercicio, como quiera que se acogen en la mayoría de las veces, elementos probatorios que se han recepcionado por una de las partes, entrevistas, documentos, etc, sin citación de la otra parte y sin que ésta tenga oportunidad de controvertirlos o cuestionarlos, entre otras cosas por la desidia con la que se maneja este tema, luego de emitido el sentido del fallo en los procesos ordinarios o de aceptados los cargos en los que terminan de manera anticipada.
“Sin embargo, frente a esta última posibilidad, es claro que por tratarse de un tema nuevo, no contemplado en las anteriores etapas del proceso donde se ocuparon las partes en probar la tipicidad y la responsabilidad, que no, la personalidad del acusado o sus especiales condiciones de vida, antecedentes de todo orden, etc, es preciso que ello se haga a través de elementos materiales probatorios susceptibles de contradicción, que le lleven al juez los argumentos necesarios para determinar la procedencia o no de uno de tales institutos.
“Quiere lo anterior manifestar, que no basta con solicitar al ICBF que realice una visita social a la casa del penado o permitir la incorporación de unas entrevistas que en la mayoría de los eventos parecen calcadas, como quiera que los entrevistados ni dan la razón de su dicho, ni ofrecen mayores explicaciones sobre los motivos por los cuales les consta detalles tan particulares de la vida de los peticionarios, sino que es necesario que se ejerza por parte del juez un buen control de estos medios, una debida valoración y por las partes, que se permita la contradicción de estos elementos pues de otra manera, tendríamos que aceptar que es suficiente la presentación de un remedo de prueba donde las personas expresen lo que quieran siempre tratando de favorecer los intereses de quien aboga, como en este caso, por una sustitución de la pena de prisión, a fin de que se pueda cumplir en el domicilio de la acusada…”.
PRISION DOMICILIARIA/Mujer cabeza de familia-concepto Jurisprudencial “La jurisprudencia constitucional ha señalado que la protección especial de que gozan las madres cabeza de familia emana tanto del articulado de la Carta como de su “condición especial, concretada en su responsabilidad individual y solitaria en frente del hogar y como única fuente capaz de derivar el sustento diario de todos sus miembros[”.
Conforme a ello y teniendo en cuenta su definición legal, esta Corporación ha precisado que no toda mujer, por el hecho de serlo, ostenta la calidad de madre cabeza de familia…”. “De igual forma, la Corte ha aclarado que el desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que esta pueda resultar, no significa per se que una madre adquiera la condición de cabeza de familia, toda vez que para ello es indispensable el total abandono del hogar por parte de su pareja y de las responsabilidades que le corresponden como padre; es decir, debe existir un incumplimiento absoluto y permanente de las obligaciones inherentes a esta condición.".
CITAS: T 162 de 2010; inciso 2° art. 2 modif por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008. TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL RADICACIÓN: 63-001-60-00059-2011-00778 Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 101 Armenia Quindío, Julio dieciséis (16) de dos mil trece (2013) Lectura de fallo: Julio veinticuatro (24) de dos mil trece (2013) Hora: 9:30 A.M. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensora de la señora CLAUDIA MILENA LOPEZ GIRALDO, contra la sentencia proferida el 3 de julio de 2012 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, a través de la cual la condenó a la pena principal de TREINTA Y DOS (32) meses de prisión y a pagar multa a favor de los fondos especiales de rama judicial, multas y cauciones efectivas, la suma de SEIS MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS VEINTIUN PESOS CON CINCO CENTAVOS, al encontrarla responsable del delito de PECULADO POR APROPIACION.
En el mismo fallo impuso como pena accesoria la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la pena principal y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria solicitada por su condición de madre cabeza de familia.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Se sabe que la señora CLAUDIA MILENA LOPEZ GIRALDO trabajaba desde el 22 de octubre de 2009 en las empresas públicas municipales de Armenia, en el cargo de auxiliar administrativo I desempeñándose como cajera en el punto de recaudo central Minorista donde tenía a su cargo la custodia el sello de la entidad y de los dineros que se recaudaban por su conducto.
Posteriormente, en el mes de marzo de 2011 se dispuso por el Tesorero señor MARIO OSORIO MARIN, la rotación de los cajeros, situación que incomodó a la trabajadora, por lo que se procedió a hacer una conciliación de caja, encontrando un faltante de NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL SETENCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS. Luego de realizado el precitado arqueo, el 28 del mismo mes y año, se presentó un usuario con la factura 24600850 que tenía sello de la caja No. 6 de fecha 17 de marzo y a quien le habían suspendido su servicio el 24 de marzo, por lo que se hizo un seguimiento, pudiéndose constatar que igual había sucedido con otros usuarios y que el faltante ascendía a la suma de TRECE MILLONES CIENTO NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS.
A la señora LOPEZ GIRALDO se le formuló imputación ante el señor Juez Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Armenia por la conducta punible de PECULADO POR APROPIACIÓN que describe y sanciona el artículo 397 del código Penal; cargos que aceptó y que le significaron la condena que es objetada por la defensa en esta oportunidad.
DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El señor Juez Tercero Penal de Circuito, el 3 de julio de 2012 profirió la Sentencia de primer nivel luego de constatar que la aceptación de responsabilidad por parte de la acusada se hizo de manera libre, consciente y voluntaria, debidamente asesorada por la defensora y que se reunían los requisitos para proferir sentencia de condena, así procedió en disfavor de la señora CLAUDIA MILENA LOPEZ GIRALDO, imponiéndole una pena de TREINTA Y DOS MESES DE PRISIÓN, la que ubicó en el cuarto mínimo rebajando la aflicción de sesenta y cuatro meses a la mitad, al tiempo que la multa la fijó en seis millones quinientos cincuenta y cuatro mil seiscientos veintiún pesos con cincuenta centavos.
Por el mismo término de la sanción principal impuesta la condenó a una accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. En cuanto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, consideró no acreditado el aspecto subjetivo, por la modalidad y gravedad de la conducta, pues ella demuestra, dice, la necesidad de someterla a un tratamiento penitenciario, ya que aunque ha observado buen comportamiento en sociedad, los hechos por los cuales aceptó cargo son muy graves, pues se trata de un delito contra la administración pública relacionado con una empresa del Estado que presta servicios públicos domiciliarios, con lo cual se afectó el erario y la probidad con que se debe ejercer, lo que se traduce en un mayor grado de injusto.
Califica el comportamiento investigado e imputado a la acusada como un acto reiterado de corrupción por lo que no resulta viable el subrogado, debiendo efectivizar la pena impuesta para que se cumplan sus fines, dado que del actuar de CLAUDIA MILENA se infiere una mayor capacidad delictiva que hace necesaria la imposición de la pena como garantía de prevención social.
En tratándose de la prisión domiciliaria, dice, la sanción mínima a imponer supera los cinco años, por lo que no se cumple el factor objetivo previsto en el artículo 38 del Código Penal, sin que tampoco se acredite el subjetivo por las razones expuestas en cuanto a la gravedad de la conducta que revela insensibilidad hacia el ordenamiento jurídico.
Recuerda que esta medida se ha implementado para penas no mayores de cinco años de prisión siempre que se cumplan las exigencias legales para su otorgamiento. La Corte Suprema de Justicia respecto de la concesión de la sustitución de la prisión domiciliaria, dice el a quo, ha indicado que no procede por la sola circunstancia de tratarse de padre o madre cabeza de familia.
En una variación jurisprudencial, radicados 34784 y 35943 de 2011 ha indicado que se deben analizar todos los presupuestos para establecer la viabilidad de la medida sustitutiva. De la misma manera, el Tribunal Superior de Armenia entre otras decisiones en el auto del 15 de diciembre de 2010 con ponencia del Magistrado Jhon Jairo Cardona, ha considerado que cuando de los elementos materiales no se prueba que la madre de los menores de edad se encuentra en incapacidad física, psíquica o sensorial para aquellos, no puede aprovecharse de la falta de presencia del padre, para evadir el cumplimiento de la sanción que se le impone por violar la acción penal, pudiendo el otro padre velar por sus hijos pues ello también le corresponde.
En este evento, concluye el juzgador, no se ha acreditado la ausencia permanente o incapacidad del cónyuge o compañero o deficiencia sustancial de los demás integrantes del grupo familiar, pues en los elementos presentados para sustentar la deprecatoria, se omitió hacer referencia al núcleo familiar de la procesada, a la situación de Pedro Vicente Hernández Calderón quien aparece como padre de Santiago Hernández López, por lo que no se cuenta con suficientes elementos materiales probatorios que acrediten esa deficiencia sustancial de los demás miembros del grupo familiar, entonces, concluye el a quo, a pesar de acreditarse la condición de madre cabeza de familia, no es posible conceder la sustitución de la prisión por domicilio.
LA IMPUGNACIÓN La defensora de la hoy acusada López Giraldo, presentó y sustentó recurso de apelación únicamente en cuanto tiene que ver con la negativa a sustituirle la prisión por el domicilio de la condenada por ser madre cabeza de familia. Al respecto expone que la ley 750 de 2002 en concordancia con la ley 2 de 1982 precisa que se entiende por mujer cabeza de familia, estableciendo situaciones disyuntivas, es decir, que no se requiere que se den todos los supuestos que la norma contempla, es decir, que puede ser ausencia permanente, incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente, o deficiencia sustancia de ayuda de los demás miembros del grupo familiar.
Pone de presente la censora, que de los elementos materiales presentados en la audiencia respectiva, estudio de la situación socio-familiar emanada del ICBF Y las entrevistas de DORA INES DUQUE y de MARIA ERNESTINA GIRALDO MORA se puede concluir que CLAUDIA MILENA es madre soltera, no tiene ayuda de ningún familiar que cuide, vele o proteja integralmente a su hijo, siendo su grupo familiar monoparental pues su madre es la única red familiar de apoyo, tal como quedó establecido con la visita socio-familiar y las entrevistas relacionadas.
Estima la defensa que se reúnen en el caso de su asistida los requisitos para concederle la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia y que en caso de no hacerlo su hijo quedaría desprotegido, desamparado, en total abandono pues se desconoce el paradero de su padre y tampoco tiene otra asistencia por parte del grupo familiar. Recuerda decisiones de la Corte Constitucional en donde se analiza que lo que se busca con la medida sustitutiva es la protección de los niños y personas dependientes en el seno familiar, razón por la que pide se conceda a favor de la señora CLAUDIA MILENA LOPEZ GIRALDO la prisión domiciliaria, máxime cuando en el estudio social realizado no se dejó ninguna anotación que haga inferir la presencia de personas diferentes a la acusada en su hogar, que puedan hacerse cargo de su hijo SANTIAGO para quien ella es su único apoyo.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Un único problema jurídico se ocupa la Sala de resolver y a ello procederá a fin de determinar si en verdad la señora CLAUDIA MILENA LOPEZ GIRALDO tiene derecho a que se le sustituya la pena de prisión impuesta y que está cumpliendo en establecimiento carcelario para descontarla desde su domicilio, donde al decir de la defensa, es quien se ocupa del cuidado y protección de su hijo menor de edad.
Dentro de los elementos materiales que se allegaron por la peticionaria en la audiencia prevista en el canon 447 de la ley 906 de 2004 encontramos los siguientes: 1. Estudio de la situación socio-familiar del menor SANTIAGO HERNANDEZ LOPEZ. Se consignó en el aludido informe, por versión dada por la señora Claudia Milena López Giraldo, que es ella quien vive con su hijo y la que vela por su protección y cuidado, igualmente con el trabajo que desempeña en una casa de familia se ocupa de los gastos del hogar como alimentación, servicios públicos, arriendo, ropa y otros.
El estudio termina señalando que no se observa vulneración o amenaza en la garantía de los derechos del niño SANTIAGO HERNANDEZ LOPEZ, estableciendo "como factor de generatividad condiciones habitacionales adecuadas, claridad de roles, tareas y límites, por lo cual se sitúa en nivel óptimo, siendo la cuidadora del niño la señora CLAUDIA MILENA LOPEZ, quien es la que le garantiza sus derechos como salud, educación y recreación entre otros”.
Además, se aduce que es la progenitora del menor la única red familiar de apoyo, quien le brinda estabilidad emocional y socioeconómica determinante para su desarrollo integral. 2. Entrevista de DORA INES DUQUE, quien dijo conocer a CLAUDIA MILENA LOPEZ GIRALDO hace quince años y le consta que tiene un hijo, que es quien vela por el niño, que lo recoge en el colegio y lo lleva, se ocupa de los gastos del hogar.
Aduce no conocer a su padre ni saber nada de él. 3. Entrevista de MARIA ERNESTINA GIRALDO MORA, quien refirió que igualmente conoce a la procesada desde hace quince años, que la ocupa en su casa para los servicios generales los que realiza tres veces a la semana, sabe que tiene un hijo pero desconoce la identidad del padre porque ella no habla de eso. 4.
Registro Civil de Nacimiento del menor SANTIAGO HERNANDEZ LOPEZ, nacido el 27 de julio de 2004, hijo de Claudia Milena López Giraldo y Pedro Vicente Hernández Calderón. De conformidad con estos elementos probatorios, corresponde a la Sala determinar si efectivamente se cumplen las condiciones para que la señora CLAUDIA MILENA LOPEZ pueda descontar en su residencia el tiempo que le fuera impuesto como pena privativa de la libertad por su autoría en el delito de PECULADO POR APROPIACION por el que fuera condenada a treinta y dos meses de prisión. Sobre este problema jurídico, en verdad se observa, como lo señalaba el a quo, que la Corte Suprema de Justicia quien hasta el año 2011 venía sosteniendo que bastaba la condición de padre o madre cabeza de familia para tener derecho a la sustitución de la pena de prisión, cambió su postura adoptando el criterio según el cual el juez en cada caso concreto tiene que ponderar las circunstancias de la ejecución de la pena, con las circunstancias de interés superior del menor.
Dijo la alta Corporación que el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Ante esta posición, la Corte señala que "dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal, convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos”.
De la misma manera, se ha venido insistiendo que para el reconocimiento de la prisión domiciliaria del padre o madre cabeza de familia, los requisitos de orden objetivo y subjetivos consagrados en el artículo 1 de la ley 750 de 2002, deben ser vistos de conformidad con los fines de la pena, sin que sea posible desligar del análisis para la procedencia de la prisión domiciliaria, aquellas condiciones del procesado que permitan la ponderación de los fines, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.
En este evento, la defensa ha sido enfática en señalar que la señora CLAUDIA MILENA LOPEZ GIRALDO es la única persona que vela por el cuidado y bienestar de su menor hijo SANTIAGO HERNANDEZ, pues no cuenta con la ayuda de ninguno de su grupo familiar ni tiene conocimiento del lugar donde pueda encontrarse el progenitor del niño, quien se desentendió de su educación y crianza; aspectos éstos que entiende probados a través del estudio socio-familiar que se hiciera a la residencia de la procesada y con las entrevistas que se recepcionaron en la misma defensoría a dos amigas de doña Claudia Milena.
Sobre este particular, dígase que si bien la ley 906 de 2004 no establece condiciones especiales para los elementos con los que se quiera sustentar las pretensiones que se presenten en trámite de la audiencia prevista en el artículo 447, no por ello pueden soslayarse los principios que rectoran el proceso, dentro de los cuales tiene una especial importancia el de contradicción, que en casos como el que acá nos ocupa, se deja de lado, sin que el Juez tampoco procure su ejercicio, como quiera que se acogen en la mayoría de las veces, elementos probatorios que se han recepcionado por una de las partes, entrevistas, documentos, etc, sin citación de la otra parte y sin que ésta tenga oportunidad de controvertirlos o cuestionarlos, entre otras cosas por la desidia con la que se maneja este tema, luego de emitido el sentido del fallo en los procesos ordinarios o de aceptados los cargos en los que terminan de manera anticipada.
Recuérdese que el precitado canon 447 señala: "Si el fallo fuere condenatorio o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable.
Si lo consideren conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado. Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución pública o privada, la designación de un experto para que éste, en el término improrrogable de diez día (10) días hábiles, responda su petición" De acuerdo con la norma transcrita, las partes pueden simplemente referirse a las condiciones y modos de vivir del condenado para efectos de darle al juez argumentos para la imposición de la pena, esto es, para la ubicación dentro del cuarto que corresponda según que se presenten circunstancias de mayor o menor punibilidad, tal como lo establece el canon 61 del código de las penas o bien para efectos de solicitar la concesión o negativa de algún tipo de subrogado o medida sustitutiva.
Sin embargo, frente a esta última posibilidad, es claro que por tratarse de un tema nuevo, no contemplado en las anteriores etapas del proceso donde se ocuparon las partes en probar la tipicidad y la responsabilidad, que no, la personalidad del acusado o sus especiales condiciones de vida, antecedentes de todo orden, etc, es preciso que ello se haga a través de elementos materiales probatorios susceptibles de contradicción, que le lleven al juez los argumentos necesarios para determinar la procedencia o no de uno de tales institutos.
Quiere lo anterior manifestar, que no basta con solicitar al ICBF que realice una visita social a la casa del penado o permitir la incorporación de unas entrevistas que en la mayoría de los eventos parecen calcadas, como quiera que los entrevistados ni dan la razón de su dicho, ni ofrecen mayores explicaciones sobre los motivos por los cuales les consta detalles tan particulares de la vida de los peticionarios, sino que es necesario que se ejerza por parte del juez un buen control de estos medios, una debida valoración y por las partes, que se permita la contradicción de estos elementos pues de otra manera, tendríamos que aceptar que es suficiente la presentación de un remedo de prueba donde las personas expresen lo que quieran siempre tratando de favorecer los intereses de quien aboga, como en este caso, por una sustitución de la pena de prisión, a fin de que se pueda cumplir en el domicilio de la acusada López Giraldo.
En cuanto a la visita que se hace por personal adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a la vivienda de los procesados, es claro que si bien en el estudio que se presenta para conocimiento del juez, se trata de informar las condiciones en que vive la persona y en especial si tiene hijos menores de edad, cuando la deprecatoria va relacionada con su condición de padre o madre cabeza de familia, ello no va más allá de la información obtenida del propio interesado.
Este proceso es prueba de ello, se practicó una visita a la señora CLAUDIA MILENA LOPEZ y se le entrevistó, obteniéndose las respuestas necesarias para demostrar que ella era la única que velaba por su hijo menor de edad, que se desconocía el lugar de ubicación del progenitor y que no cuenta con nadie, de su grupo familiar que pueda ayudarle en la crianza y educación de su hijo, por manera que, se hizo ver, que privarla de su libertad implicaría el abandono del niño y la imposibilidad de que alguien se ocupara de él, hecho que en verdad no ha sucedido, empece a que el señor Juez de primera instancia ordenó la detención inmediata de la señora López.
Se indicó por lo demás, en las entrevistas rendidas por las amigas de la encartada, que Claudia Milena López ha sido la única persona que ha estado pendiente de su hijo, quien le ha provisto de todas las necesidades de amor, cariño, afecto, comprensión, ayuda y sostenimiento económico, habiendo hecho de él un menor educado y lleno de valores, se dijo inclusive que en el último año, antes de su detención, ella iba a trabajar a casas de familia y llevaba a SANTIAGO para no dejarlo solo, pero frente a estas manifestaciones, la Sala se cuestiona, cómo hacía entonces la madre cuando trabajaba para el Estado, cumpliendo un horario y unas funciones que terminó defraudando al apoderarse de una suma millonaria? No contaba con nadie que le ayudara y sin embargo podía ejercer sin problemas el cargo que le facilitó realizar la apropiación en diferentes momentos de sumas de dinero confiadas dada su calidad de servidora pública? Son precisamente estos y muchos otros interrogantes los que quedan sin respuesta y permiten inferir que contrario a lo que trató de demostrarse a través de esos elementos materiales que nadie pudo controvertir, no se logró probar que la señora CLAUDIA MILENA LOPEZ GIRALDO se encuentre en esa específica condición de ser madre cabeza de familia y que se da en su caso, deficiencia sustancial de los demás integrantes del grupo familiar o la ausencia definitiva del progenitor del niño, a favor de quien se invoca la detención domiciliaria de su madre.
La Corte Constitucional en sentencia T 162 de 2010 con ponencia del Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, se ocupó de analizar el tema de la madre cabeza de familia, siendo así como se expuso, que en "en desarrollo del mandato constitucional establecido en los artículos 13 y 43 el Congreso de la República expidió la Ley 82 de 1993, mediante la cual se definió el concepto de mujer cabeza de familia y se consagraron algunas medidas concretas de protección. Las medidas de apoyo establecidas en esta ley a favor de la mujer cabeza de familia son de diversa índole, entre ellas pueden citarse las siguientes: “la adopción de reglamentos que garanticen su ingreso a la seguridad social (art. 4°), el aseguramiento a sus hijos del acceso a textos escolares (art. 5°), la creación de programas de capacitación gratuita (art. 8°) o la fijación de estímulos para que el sector privado cree programas especiales para las mujeres cabeza de familia (art. 10)”.
En cuanto a la definición del concepto de “mujer cabeza de familia”, el inciso 2° del artículo 2 de dicha norma, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, dispone: “(…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, efectiva, económica o socialmente, en forma permanente hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la protección especial de que gozan las madres cabeza de familia emana tanto del articulado de la Carta como de su “condición especial, concretada en su responsabilidad individual y solitaria en frente del hogar y como única fuente capaz de derivar el sustento diario de todos sus miembros[”.
Conforme a ello y teniendo en cuenta su definición legal, esta Corporación ha precisado que no toda mujer, por el hecho de serlo, ostenta la calidad de madre cabeza de familia, pues para tener tal condición es necesario“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente;
(iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar” De igual forma, la Corte ha aclarado que el desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada que esta pueda resultar, no significa per se que una madre adquiera la condición de cabeza de familia, toda vez que para ello es indispensable el total abandono del hogar por parte de su pareja y de las responsabilidades que le corresponden como padre; es decir, debe existir un incumplimiento absoluto y permanente de las obligaciones inherentes a esta condición." Queda claro entonces, que los presupuestos indicados en la ley, no son como lo señala la defensa, alternativos, sino que deben darse de manera conjunta para que pueda predicarse la condición de madre cabeza de familia, lo que es evidente, no acontece en el caso que se analiza, es decir, no quedó probado que la señora CLAUDIA MILENA LOPEZ GIRALDO sea la persona que tenga bajo su exclusivo cuidado y protección al menor, quien por lo demás cuenta con un padre que le reconoció en su calidad de hijo y no ha sido objeto de ninguna acción judicial tendiente a lograr de él el cumplimiento de las obligaciones que le son inherentes, lo que de hecho habría sucedido si como lo indicó la procesada en el estudio socioeconómico realizado a su lugar de residencia éste se desentendió de su descendiente y no se tiene noticia del lugar donde pueda encontrarse.
Tampoco está probado que se carezca de una absoluta ayuda de los demás miembro del grupo familiar, desconociéndose quiénes lo conforman, pues ninguna investigación se hizo y nada se aportó por la defensa que lograra demostrar que la procesada está sola, que nadie le ayuda y que en caso de ser privada de la libertad se le causaría un perjuicio a su menor hijo.
De ahí que deba confirmarse la decisión del a quo, en cuanto le negó a la señora CLAUDIA MILENA LOPEZ GIRALDO, la prisión domiciliaria deprecada como mujer cabeza de familia, Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida en contra de CLAUDIA MILENA LOPEZ GIRALDO en cuanto le negó la prisión domiciliaria solicitada como mujer cabeza de familia.
La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación, que deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la audiencia. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ