TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2012-03746 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES ACUSADO: SVEWELLYN MUÑOZ MONTES Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 090 Armenia, Junio Veinticinco (25) de dos mil trece (2013) Lectura de auto: Junio veintisiete (27) de dos mil trece (2013) Hora: 9:00 a.m. Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la defensa, contra la decisión proferida el 10 de mayo del año en curso por el Juez Penal del Circuito Especializado de Armenia, en cuanto improbó el preacuerdo suscrito entre la acusada SVEWELLYN MUÑOZ MONTES y la Fiscalía, dentro de la actuación penal que por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN, O PORTE DE ESTUPEFACIENTES se tramita en su contra.
HECHOS El 20 de junio de 2012, previa información recibida por la policía judicial de la SIJIN sobre la comisión del delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, se instaló un puesto de control en la subestación de policía Murillo donde se realizó una inspección a una buseta de servicio público de la empresa Rápido Quindío de color rojo, número interno 30 y placas TJA 234 de Circasia, donde viajaba detrás de la silla del conductor una mujer que se identificó como SVEWELLYN MUÑOZ MONTES quien llevaba consigo un mercado que al ser revisado contenía 9 cajas de cereales mal selladas y en su interior unos cuadros en forma de panela, envueltos en cinta transparente, con una sustancia pulvurenta con olor y características similares a la cocaína, razón por la cual fue aprehendida inmediatamente.
Realizada la prueba preliminar homologada a la sustancia incautada, arrojó positivo para cocaína con un peso neto de 5.011 gramos. El 21 de junio de 2012 se realizaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación -por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES artículo 376 inciso 1, con el agravante del artículo 384 numeral 3 por la cantidad incautada, sin que la imputada aceptara cargos-, finalmente se impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.
TÉRMINOS DEL PREACUERDO La Fiscalía 2ª Especializada de Armenia y la acusada SVEWELLYN MUÑOZ MONTES suscribieron un preacuerdo, consistente en que ésta última aceptaba su responsabilidad como autora material del delito TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES en la modalidad de transportar y en contraprestación se le eliminaba la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el artículo 384 numeral 3 de la Ley 906 de 2004 y para efectos de la dosificación punitiva se tomaría lo previsto en el artículo 376 inciso 1 que contempla una pena de 128 a 360 meses de prisión y multa de 1500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En consecuencia, la pena a imponer se pactó en 152 meses de prisión y multa. En el escrito de preacuerdo, se hace aclaración a que el único beneficio otorgado es la eliminación de la circunstancia de agravación y que el quantum de la pena obedece a los fundamentos del artículo 61 del Código Penal inciso 3, es decir, la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real y potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir.
En este sentido, advierte el ente acusador que se tuvo en cuenta el tipo de droga, la cantidad y la afectación que genera en la sociedad, por la adicción que este estupefaciente genera en los habituales consumidores. DECISIÓN DE INSTANCIA El A-Quo no aprobó el preacuerdo suscrito entre el ente acusador y la procesada, en cuanto consideró que no hay material que permita demostrar la ocurrencia del delito, pues entre los elementos que presentó la Fiscalía, se encuentra el informe de investigador de campo del 20 de junio de 2012, donde se aduce que practicada la diligencia de PIPH se concluye que el estupefaciente tiene un peso de 5011 gramos que corresponde preliminarmente a cocaína, advirtiendo que se enviaba una muestra al Instituto Nacional de Medicina Legal para dictamen definitivo, quedando un remanente de 5008 gramos en la bodega de evidencias, sin embargo, el perito omitió indicar qué cantidad había enviado a dicha Institución y el número de rótulo o cadena de custodia con que se identificaba la muestra.
Asegura el fallador que con la sola prueba preliminar no es suficiente para emitir una sentencia de carácter condenatorio y que en todos los eventos se requiere la confirmación definitiva. Además, el Instituto Nacional de Medicina Legal en oficio del 1 de marzo informó que no habían recibido ningún elemento relacionado con el caso 63-001-60-00033-2012-03746, sin embargo, en posterior oportunidad se allegó otro oficio de la misma institución del 4 de marzo del año en curso, donde se explicó que había analizado una muestra que contenía cocaína, situación que considera irregular el A-Quo, porque en la descripción el perito de laboratorio señala el consecutivo 2013-03746, lo que lo conduce a pensar que no es la prueba tomada al inicio de la investigación, pues de serlo no tendría el radicado con 2013, sino 2012, situación que no se puede constatar, porque reitera, no se dejó constancia en el informe ejecutivo del número del rótulo, ni de la cantidad de sustancia enviada.
Concluye afirmando que de ninguna manera se está estableciendo una tarifa probatoria, sino que la situación es la ausencia de prueba que permita confirmar la naturaleza de la sustancia, esto, porque la prueba de PIPH, según el propio manual de la Fiscalía no permite el grado de certeza requerido, ni la aceptación de la señora MUÑOZ MONTES permite confirmar la naturaleza de la sustancia. Por otra parte, respecto a la oposición del Ministerio Público, expone que no es desacertada la opción de eliminar una circunstancia de agravación en la etapa procesal en la que se encuentran, toda vez que la jurisprudencia y la legislación han permitido que se den este tipo de beneficios, con la condición de que sea la única compensación con el acuerdo.
También explicó con sustento en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que puede haber varios aspectos contenidos en la negociación, sin embargo, debe analizarse cuál de ellos corresponde al beneficio y si los demás obedecen al cumplimiento estricto de los requisitos legales, por cuanto si esto ocurre, estos últimos serían la aplicación del principio de legalidad, como pasa en este evento donde la única rebaja es la eliminación del agravante y el monto de la pena se determinó de acuerdo a los preceptos contenidos en el código penal.
No obstante lo anterior, critica el acuerdo entre la Fiscalía y acusada porque sin justificación concede una rebaja que equivale al 50% de la pena, pues la eliminación de la agravante implica reducirla en esa cantidad, máxime cuando se había avanzado el trámite procesal hasta casi el inicio de la audiencia de juicio oral, de aquí que no se pueda afirmar que se evitó un desgaste probatorio, procesal, o una colaboración eficiente y efectiva de la señora MUÑOZ MONTES.
Por último reitera que no se está declarando la improcedencia del preacuerdo porque éste es posible, se trata es que debe demostrar la realidad del caso, si no se estaría violando el derecho a la igualdad con otras personas que se encuentren en las mismas circunstancias, además de desconocer los principios de la pena y sus funciones. LA APELACIÓN Señala el representante del Ente Acusador, que para llevar al juez al conocimiento más allá de toda duda sobre los hechos y circunstancias materia de juicio y la responsabilidad del acusado como autor o partícipe, se puede realizar a través de cualquiera de las pruebas establecidas en el código, aduce que en este evento el referente histórico con el que se contó desde la formulación de imputación es la Prueba Preliminar Homologada que se practicó respetando los protocolos de cadena de custodia, recolección, fijación y embalaje.
Aduce que no se pueden desconocer los informes ejecutivos suscritos el día de los hechos, donde se establece el contexto que llevó a la policía judicial a la aprehensión de la acusada, resaltando que llevaba consigo unos paquetes que hizo pasar como elementos de la canasta familiar, cuando en realidad era material que por sus características externas, coincidían con aquellas que hacen referencia al tráfico de sustancias estupefacientes, expone que estos elementos materiales probatorios pueden constituirse como medio probatorio esencial para el cumplimiento de una realidad, que no es otra que la acusada fue descubierta cuando realizaba una actividad prohibida.
Señala que es absurdo desconocer otros medios de prueba, pues en razón de la unidad, los medios probatorios deben ser apreciados y valorados al interior del proceso, no se puede romper esta estructura haciendo solamente uso de uno de los elementos que el Código reclama para establecer la materialidad. Agrega que en este departamento los dictámenes preliminares han sido el fundamento de gran cantidad de sentencias, en este evento ese medio arrojó un resultado que da certitud sobre la cantidad y calidad de la droga por lo que la materialidad del comportamiento sí se probó. Sobre la crítica a la Fiscalía por haber celebrado el preacuerdo en una fase tan avanzada del proceso, señala que si el legislador hubiese querido prohibir la celebración de preacuerdos no hubiere señalado las etapas que allí están, el ente acusador dentro del rol que le compete, atendió ese señalamiento legal en el momento en que determinó cómo, cuándo y por qué se deben celebrar.
Refirió que las negociaciones se hicieron no sólo para aprestigiar la administración de justicia, sino para que la persona pueda definir su situación, se cuestiona dónde queda la humanización de la pena. Expresa que no se debe atacar un preacuerdo que se realizó dentro del marco jurídico de la norma so pretexto que se violan las pautas de la Fiscalía, pues en ningún momento se ha asignado atribuciones más allá de las que se le permiten, ni ha desbordado la directiva 01 en materia de preacuerdos, porque se sujetó a las reglas específicas que el legislador en esa materia ha señalado.
En consecuencia solicita sea revocada la decisión de instancia y en su lugar se imparta aprobación al preacuerdo. Por su parte, la defensa de la acusada expresa que no se debe reprochar a la Fiscalía, por cuanto su actuación obedece a la humanización del proceso, sin embargo, manifiesta su sorpresa al escuchar los argumentos expuestos por el Juez y aduce que no tenía la información referenciada por él, en ese sentido asegura que si se le hubiera puesto en conocimiento antes esa situación dudaría en celebrar la negociación con el ente acusador, toda vez, que lo que se encuentra en juego es la libertad de su prohijada.
Indica en torno a la prueba definitiva de medicina legal que a pesar de que hay muchas otras en el proceso, ésta reviste vital importancia por cuanto dependiendo de la sustancia variará el quantum de la pena y si hubo falencias en ese sentido no pueden aceptar un agravante como el que se le está atribuyendo a su defendida. En relación con si se cumplieron las directrices para el preacuerdo, estima que se verificaron todos los requisitos que establece la norma y resalta que no se suscribió con fines dilatorios, ni de mala fe, sino en busqueda de justicia, aduce que si la fiscalía manifestó la pena a tasar, es porque la norma lo establece y si no lo hubiera hecho también se le hubiera cuestionado.
Finalmente solicita a esta Corporación que la decisión que se tome sea en justicia. NO RECURRENTE El Ministerio Público en su calidad de no recurrente expuso que no impugnó la decisión en razón a que pidió que se improbara el preacuerdo, no obstante, no comparte las razones del A Quo. Refiere que lo agobian dos preocupaciones de gran peso, la primera de ellas con relación a que el señor juez podría estar viciado para continuar en un eventual juicio, por cuanto dio unos parámetros e hizo unas valoraciones de lo que pudo haber sido el elemento incautado, situación que preocupa porque si esos señalamiento no los puede desvirtuar en debida forma el fiscal, se proferiría una sentencia absolutoria.
En segundo lugar, le inquietan las manifestaciones de la defensora en el sentido que si hubiera conocido los documentos a que hizo referencia el fallador no hubiera asesorado a su prohijada para celebrar el preacuerdo. Por otra parte, hace alusión a una providencia de esta Sala donde se manifestó que ese mínimo probatorio aunado a la aceptación de cargos, siempre que ésta se realice de manera libre, espontánea y debidamente asesorada, constituye prueba suficiente para emitir un fallo de condena, además aludió a la libertad probatoria, resaltando que cuando se realizó la aprehensión de la acusada se contaba con información preliminar que lo que transportaba correspondía a estupefaciente, también refirió que en varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia, sin especificar cuáles, ha habido fallos única y exclusivamente con la prueba preliminar sin que ni siquiera exista la definitiva.
Reitera las manifestaciones que expuso cuando solicitó la improbación del preacuerdo, respecto que no es posible la eliminación de un agravante en la etapa de este proceso porque solo es posible antes de la presentación del escrito de acusación y por estas razones es que solicita se impruebe el preacuerdo. Finalmente se refiere a la directiva 01 de 2006 proferida por la Fiscalía General de la Nación y que considera fue desconocida por el funcionario delegado de esa institución, por cuanto retiró la circunstancia de agravación cuando ya tenía los elementos para demostrarlo en juicio, además porque otorgó doble compensación al pactar la pena.
Refiere, que la administración de justicia no ha recibido ningún beneficio, toda vez que se surtieron todas las etapas y se obtendría con el descuento pactado una mayor rebaja que si lo hubiera hecho en etapas primigenias, CONSIDERACIONES DE El problema jurídico en este evento se centra en determinar si debe impartirse aprobación al preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y la acusada como lo solicita la Fiscalía, o en su lugar mantener la decisión de primera instancia que lo improbó. Los hechos objeto de este análisis, tuvieron ocurrencia el pasado 20 de junio de 2012, se llevaron a cabo las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, se fijó fecha para celebrar juicio oral que se aplazó en varias ocasiones y se instaló, según lo indicó el Juez de primera instancia (Fl 164), el 4 de marzo de 2013, fecha en la que se presentó un primer acuerdo que no fue aprobado.
El 21 de marzo se dio una nueva negociación y se resuelve de manera negativa el 10 de mayo del año en curso, la cual es objeto del recurso que en esta instancia se tramita. Es este punto, es de vital importancia resaltar que las reglas que regulan lo relacionado con preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, están contenidas en los artículos 348 al 354 del Código de Procedimiento Penal, estableciendo dos momentos procesales diferentes para celebrarlos.
Uno regulado por el canon 350 ibídem que va desde la formulación de imputación hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, en este evento el Fiscal podrá eliminar de la acusación alguna causal de agravación punitiva o un cargo determinado, o tipificar la conducta de una manera específica para que se disminuya la pena. La segunda oportunidad, es después de presentada la acusación y hasta el momento en que el acusado al inicio de juicio oral se le interrogue sobre la aceptación de cargos, en este caso el beneficio a otorgar es de la tercera parte del descuento (que en virtud de la Sentencia C-645 de 2012, ahora es hasta el 8.33% de la pena a imponer cuando se trata de flagrancia).
Esta posición, es la que ha venido sosteniendo la Sala en diferentes oportunidades, así, en providencia del 22 de marzo de 2013, radicado 63-001-60-00033-2010-06462, acusado Diego Silva Giraldo, Magistrado Ponente Dr. Jhon Jairo Cardona Castaño, expuso: “Para la Sala, la redacción de estas normas es clara. El legislador, de manera explícita, quiso limitar las clases de negociaciones procedentes de acuerdo a cada etapa procesal y redujo esa posibilidad durante el juicio, que inicia con la presentación del escrito de acusación”.
Y más adelante señaló: “Así las cosas, en el juicio no es posible preacordar la eliminación de una agravante, como ocurrió en este proceso, pues, esa modalidad sólo puede ser utilizada antes de la presentación del escrito de acusación, como lo consagra de manera determinante el artículo 350 de la ley 906 de 2004: Si la ley expresamente regula el trámite y, a pesar de ello, se realizan actos que lo contravienen, se vulnera el debido proceso, consagrado en los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la ley 906 de 2004 que disponen la aplicación de las formas propias de cada juicio.” (Negrilla fuera del texto).
En el mismo sentido, se hizo un pronunciamiento el 9 de abril del año en curso en proceso identificado con radicado número 63-001-60-00033-2012-80229, acusado Juan David Escobar Restrepo, siendo ponente quien ahora cumple igual cometido, donde se sostuvo que: “De acuerdo a lo anterior, evidente resulta que los motivos por los cuales no se puede impartir aprobación a la negociación celebrada entre y el señor JUAN DAVID ESCOBAR RESTREPO estriban en que el beneficio pactado, encaminado a la eliminación de la circunstancia de agravación contenida en el numeral 5 del canon 365 no es posible en esta etapa del proceso, toda vez, que como ya se reseñó, presentó y celebró audiencia de formulación de acusación en contra del procesado y el beneficio pactado corresponde, como lo manifestó el representante del Ente Acusador en sus argumentos de apelación, al canon 350 numeral 2 que trata sobre los beneficios cuando se celebra la negociación hasta antes de presentado el escrito de acusación”.
De modo, que se puede afirmar que le asiste razón al Ministerio Público, al afirmar que en este caso no hay lugar a aprobación del preacuerdo por cuanto se desconoció lo reglado por el legislador para ese tipo de negociaciones en cada etapa, máxime cuando el proceso se encontraba en una fase tan avanzada como lo es el inicio del juicio oral y otorgarle una rebaja como la propuesta por la Fiscalía, consistente en la eliminación de la agravante del artículo 384 numeral 3 que duplica la pena mínima del tipo base, es equivalente a otorgarle el 50% de descuento como acertadamente lo concluyo el A Quo, cuando ningún aporte se está haciendo a la administración de justicia. No le asiste razón al representante del Ente Acusador en afirmar que el preacuerdo cumple con la normatividad legal y que si el legislador hubiese querido prohibir ese tipo de negociaciones lo hubiere plasmado así, porque lo cierto es que los preacuerdos sí están autorizados para celebrarlos en cualquier etapa del proceso, no obstante, no quiere decir ello que los beneficios que se pueden otorgar en una u otra sean idénticos, porque ello depende de lo autorizado por la legislación de acuerdo al grado de colaboración que se brinde a la administración de justicia y al momento en que los mismos se producen.
Por otra parte, hacer un análisis en este punto sobre si se otorgó un doble beneficio o si la Fiscalía desconoció las normas planteadas en la directriz 01 de 2006, carece de sentido, porque como ya se dejó establecido, no hay lugar a aprobar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y la acusada por desconocer las normas que sobre los preacuerdos se consagran en el Estatuto de Procedimiento Penal.
Finalmente, respecto a las razones por las cuales el fallador de primera instancia improbó el preacuerdo, debe precisarse que el artículo 327 último inciso, contiene la siguiente expresión “La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la Fiscalía, no podrá comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad” (Negrilla de la Sala).
En consecuencia, es preciso advertir, que no le asiste razón al A Quo en improbar la negociación realizada entre el ente acusador y la señora MUÑOZ MONTES por las razones que expuso, pues lo exigido por la norma es un mínimo de prueba y no la certeza que éste aduce, lo que parece suceder es que el A Quo hace alusión al contenido del artículo 382 ibídem, donde se previó que se necesita para condenar, llevar al juez al conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad del procesado, pero nótese que este grado de exigencia se requiere cuando su decisión se funda en las pruebas que se debaten en juicio y ése no es el caso de los preacuerdos.
Es por los motivos expuestos que se confirmará la determinación del Juez de primera instancia en cuanto improbó el preacuerdo celebrado entre el ente acusador y la señora SVEWELLYN MUÑOZ MONTES con base en el descuento ofrecido. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE CONFIRMAR la decisión adoptada en la audiencia de verificación de preacuerdo celebrada el 10 de mayo de 2013 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Armenia, dentro de la actuación penal que por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN, o PORTE DE ESTUPEFACIENTES se tramita en contra de SVEWLLYN MUÑOZ MONTES.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ