[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-001-60-00033-2012-80229 DELITO: TRÁFICO, FABRICACIÓN PORTE O TENENCIA DE ARMA DE FUEGO EN CONCURSO CON HURTO CALIFICADO ACUSADO: JUAN DAVID ESCOBAR RESTREPO ---------------------------------------------------------------------------- ---------------------------------- Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMIREZ APROBADO: Acta No. 043 Armenia, Abril nueve (9) de dos mil trece (2013) Lectura de auto: Abril quince (15) de dos mil trece (2013) Hora: 9:00 A.M. Se pronuncia la Sala acerca del recurso de apelación interpuesto por la defensa y la Fiscalía, contra la decisión proferida el 30 de enero del año en curso por la Jueza Quinta Penal del Circuito de Armenia, en cuanto improbó el preacuerdo suscrito entre el acusado JUAN DAVID ESCOBAR RESTREPO y la Fiscalía, dentro de la actuación penal que por los delitos de TRÁFICO, FABRICACIÓN, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO en concurso con HURTO CALIFICADO se tramita en su contra.
TÉRMINOS DEL PREACUERDO La Fiscalía Tercera Seccional de Armenia y el acusado JUAN DAVID ESCOBAR RESTREPO suscribieron un preacuerdo, consistente en que éste último aceptaba cargos por los delitos de TRÁFICO, FABRICACIÓN, PORTE O TENENCIA DE ARMA DE FUEGO en concurso con HURTO CALIFICADO, en tanto que la Fiscalía admitía que la pena más grave a imponer era la contemplada para el delito en contra de la Seguridad Pública, por cuanto en el delito de HURTO CALIFICADO se indemnizó a las víctimas de manera integral aplicándose la rebaja prevista en el canon 269 del Código Penal, por lo anterior otorgaría como único beneficio la eliminación de la circunstancia de agravación punitiva “Obrar en coparticipación criminal” imputada al PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO, quedando la pena a imponer en 9 años de prisión por este delito, aumentada en 1 mes por el concurso con HURTO CALIFICADO.
DECISIÓN DE INSTANCIA La Falladora de primer nivel, previa verificación con el acusado de que su decisión era libre consciente y voluntaria, además de que constató la reintegración a las víctimas el valor de lo hurtado, manifestó que no era posible darle aprobación a lo pactado entre los sujetos procesales, por cuanto se estaba desconociendo el principio de legalidad al eliminar la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el artículo 365 numeral 5 pues con ello se estaba variando ostensiblemente la pena, aduce que debe existir una congruencia entre lo narrado en la acusación y en el preacuerdo, aclarando en este evento que siempre se habló de varias personas que ingresaron armadas al predio con la finalidad de apoderarse de bienes muebles y al eliminar el agravante se están desconociendo los hechos.
Fundamentó su decisión en una providencia de esta Corporación del 20 de noviembre de 2012 radicado 2012-00590 M.P. Jhon Jairo Cardona Castaño donde se señala que el preacuerdo debe guardar congruencia con los hechos jurídicamente relevantes que fueron anunciados en la imputación, agregó que en la referida providencia se retomó lo previsto por la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal en el proceso 29979 del 27 de octubre de 2008.
Finalmente manifestó que a pesar de que le asiste derecho al acusado de realizar negociaciones, cuando esas eliminaciones inciden en los extremos punitivos, se está afectando la estricta jurisdiccionalidad y la congruencia, no habiendo correspondencia entre la narración fáctica y la conducta por la que se aceptan los cargos. LA APELACIÓN Señala el representante del Ente Acusador, que contrario a lo que manifestó la A Quo existe una completa correspondencia entre la acusación y el escrito de preacuerdo, toda vez, que se atribuyeron las conductas de HURTO CALIFICADO y PORTE ILEGAL DE ARMAS con la circunstancia de agravación del artículo 365 numeral 5 por la participación criminal.
Aduce que el preacuerdo suscrito con el acusado está amparado en el artículo 350 inciso 2 del Código de Procedimiento Penal el cual establece que el Fiscal y el imputado a través de su defensor podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo en el cual el imputado se declara culpable a cambio de que el Fiscal elimine de su actuación alguna causal de agravación punitiva, asimismo se aumentó el quantum punitivo hasta en otro tanto, que fue un mes por el concurso de conductas, insiste que la persona indemnizó y tendría derecho a la rebaja del artículo 269 del Código de Procedimiento Penal.
De allí que no encuentra que se atente contra el principio de legalidad. En cuanto a la cita de la decisión tomada por el Tribunal de Armenia, señaló que al parecer la falladora está errada, porque se trata de otra situación totalmente diferente, toda vez que lo que allí ocurrió fue una degradación de conducta y de participación y aquí simplemente es una circunstancia de agravación, en ese proceso la Fiscalía celebró un preacuerdo donde se modificó la calidad de autor a cómplice y en torno a esa situación es el pronunciamiento del Tribunal.
Por su parte, la defensa del acusado manifiesta que el canon 351 del Código de Procedimiento Penal prevé la posibilidad de que el Fiscal llegue a un acuerdo con el acusado y es precisamente lo que se realizó en esta actuación, se está procediendo al amparo de la ley, resaltando además que no se están vulnerando derechos fundamentales, al contrario se está dando cumplimiento a la facultad que le otorga la ley a la Fiscalía y a su representando para suscribir este preacuerdo.
Recuerda además que hubo reparación integral a la víctima e indica que lo que está haciendo su defendido es colaborar con la justicia. En consideración a estos argumentos solicita sea revocada la decisión de la A Quo para que en su lugar se de aprobación al preacuerdo y se siga con el trámite procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema jurídico en este evento se centra en determinar si el preacuerdo celebrado entre Fiscalía y acusado debe ser improbado por violación al principio de legalidad al haberse pactado como único beneficio la eliminación de la circunstancia de agravación contenida en el canon 365 numeral 5 del Código Penal, relacionado con la participación criminal.
En este caso concreto la Jueza de instancia se abstuvo de aprobar el preacuerdo, al considerar que la Fiscalía está desconociendo la situación fáctica relacionada en la acusación y en el preacuerdo, de los cuales se desprende que en el lugar de los hechos existían otras personas armadas y que llevaron a cabo el hurto, sin embargo, en el preacuerdo se elimina la causal de agravación referida a “obrar en coparticipación criminal”, lo que es violatorio del principio de legalidad y de congruencia. Desde ahora debe precisar la Sala, que se confirmará la decisión de la Falladora, no obstante la fundamentación obedece a otro análisis que se detallará a continuación. De la actuación procesal se desprende que el señor JUAN DAVID ESCOBAR RESTREPO fue capturado el 4 de junio de 2012, pasadas las 8 de la noche, después de haber ingresado al predio denominado “El Brasil” en el municipio de La Tebaida con otros tres hombres armados, quienes luego de amedrentar a las víctimas FLORESMIRO RINCÓN LOZANO y MAURICIO RINCÓN LOZANO se apoderaron de la suma de tres millones de pesos ($3.000.000) en efectivo, un teléfono móvil y un reloj, todo avaluado en la suma de seis millones de pesos ($6.000.000).
Al lugar de los hechos arribaron dos agentes de policía de vigilancia quienes dieron captura al señor ESCOBAR RESTREPO cuando se encontraba en una de las habitaciones del lugar buscando objetos para apoderarse de ellos. Los demás sujetos lograron huir del lugar sin que se lograra su identificación. El 7 de junio de 2012 se realizaron audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento por los delitos de FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIÓN con la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el canon 365 numeral 5 “obrar en coparticipación criminal” en concurso heterogéneo con HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO artículo 240 inciso 2 y 241 numerales 9 y 10.
El imputado no aceptó los cargos. Posteriormente el Ente Acusador presentó escrito de acusación y se celebró audiencia de formulación ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito el 11 de julio de 2012. Después de varias audiencias fracasadas por cambio e inasistencia de los defensores, el 14 de enero del año en curso en audiencia previamente fijada para llevar a cabo la preparatoria, la Fiscalía presentó escrito de preacuerdo.
Es de resaltar que las reglas que regulan lo relacionado con preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, están contenidas en los artículos 348 al 354 del Código de Procedimiento Penal, estableciendo dos momentos procesales diferentes para celebrarlos. Uno regulado por el canon 350 ibídem que va desde la formulación de imputación hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, en este evento el Fiscal podrá eliminar de la acusación alguna causal de agravación punitiva o un cargo específico, o tipificar la conducta de una manera específica para que se disminuya la pena.
La segunda oportunidad es después de presentada la acusación y hasta el momento en que el acusado al inicio de juicio oral se le interrogue sobre la aceptación de cargos, en este caso el beneficio a otorgar es de la tercera parte de la pena imponible. De acuerdo a lo anterior, evidente resulta que los motivos por los cuales no se puede impartir aprobación a la negociación celebrada entre la Fiscalía y el señor JUAN DAVID ESCOBAR RESTREPO estriban en que el beneficio pactado, encaminado a la eliminación de la circunstancia de agravación contenida en el numeral 5 del canon 365 no es posible en esta etapa del proceso, toda vez, que como ya se reseñó, la Fiscalía presentó y celebró audiencia de formulación de acusación en contra del procesado y el beneficio pactado corresponde, como lo manifestó el representante del Ente Acusador en sus argumentos de apelación, al canon 350 numeral 2 que trata sobre los beneficios cuando se celebra la negociación hasta antes de presentado el escrito de acusación. Lo prohibición de tales beneficios en esta etapa procesal es totalmente razonable teniendo en cuenta que si la Fiscalía ya había presentado escrito de acusación y además se celebró la audiencia de formulación, es porque contaba con los elementos materiales probatorios necesarios para llevar a juicio al procesado, además al estar en una fase tan avanzada - se había fijado audiencia preparatoria en repetidas ocasiones- hubo un mayor desgaste de la administración de Justicia, lo que impide otorgar descuentos tan benéficos al procesado.
Ahora bien, respecto a las consideraciones señaladas por la Falladora de primera instancia sobre la no aprobación del preacuerdo en virtud del principio de legalidad y congruencia, puesto que no se puede desconocer la coparticipación criminal según lo establecido en la formulación de acusación y el escrito de preacuerdo, se indicará que es cierto que entre los hechos y la adecuación jurídica debe existir consonancia y no se puede desconocer en el momento de celebrar preacuerdo la forma en cómo sucedieron los hechos, no obstante, en este evento no se vislumbra que el Ente Acusador haya desconocido alguna de las circunstancias en que se desarrolló la situación fáctica, pues si bien se pretendió eliminar la circunstancia de agravación contenida en el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES relacionada con la participación criminal, recuérdese que la finalidad de los preacuerdos es que la Fiscalía tenga un cierto margen de movilidad que le permita llegar a ese tipo de negociaciones con los procesados quienes renuncian al ejercicio de practicar pruebas y controvertirlas, a un juicio oral sin dilaciones injustificadas y a la presunción de inocencia. Así se mencionó en anterior providencia de esta Corporación del 20 de noviembre de 2012 radicado 2012- 00590 M.P. Jhon Jairo Cardona Castaño, citada por la Juzgadora de primera instancia: “Es apenas lógico que las partes tengan un margen moderado de discrecionalidad para poder negociar, pues, de lo contrario, esta institución de justicia consensuada perdería su naturaleza.
Si no se comprende que el principio de legalidad se ha flexibilizado para que esta figura jurídica pueda producir verdaderos efectos y se mantiene el criterio de la aplicación rígida de esa legalidad, se llegaría al extremo de que la única alternativa posible en un preacuerdo sería la aceptación de cargos a cambio de una rebaja de pena y perderían todo sentido las otras posibilidades de preacuerdos previstas expresamente en la ley, es decir, de conformidad con la legalidad.
Por ello, la ley 906 de 2004 permite, por ejemplo, la tipificación de la conducta de manera que pueda resultar de menor entidad (artículos 350, 351, 352, 369)[1]. Sin embargo, tampoco puede pasarse al extremo de negociar por negociar y con el sólo objetivo de evitar un juicio, lo que, como ya se advirtió, podría llevar al desprestigio de la administración de justicia”.
Así las cosas y reiterando lo manifestado con anterioridad, la eliminación de una de las circunstancias de agravación punitiva es una de las opciones con que cuentan los sujetos procesales para negociar y fue precisamente lo que ocurrió en este evento, sin embargo, lo que no es procedente es el momento procesal en que se está llevando a cabo tal negociación, resultando preclusiva la oportunidad para hacerlo, pues ello ha debido acontecer hasta antes de presentado el escrito de acusación. Es por los motivos expuestos que se confirmará la determinación de la Jueza de primera instancia en cuanto improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el señor JUAN DAVID ESCOBAR RESTREPO con base en el descuento ofrecido.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, RESUELVE CONFIRMAR la decisión adoptada en la audiencia de verificación de preacuerdo celebrada el 30 de enero de 2013 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, dentro de la actuación penal que por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO en concurso con HURTO CALIFICADO se tramita en contra de JUAN DAVID ESCOBAR RESTREPO.
Esta decisión se notifica en estrados y contra ella no procede recurso alguno. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Ejemplo de la aplicación de esta forma de preacuerdos se encuentra en el auto de abril 18 de 2012 (radicación 38146) proferido por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia con ponencia del Magistrado doctor Fernando Alberto Castro Caballero.
EN: VELÁSQUEZ GÓMEZ, Iván. Jurisprudencia Penal, primer semestre de 2012. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R., Ltda., disco compacto.