[pic] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL ARMENIA, QUINDÍO SALA DE DECISIÓN PENAL Radicación: 63-001-60-00033-2010-06462 Delitos: Homicidio Agravado y Porte Ilegal de Armas de Fuego Acusado: Diego Silva Giraldo Occiso: Ferney Stiven Arias Mendoza Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Auto de segunda instancia aprobado por la Sala en sesión de Marzo quince (15) de dos mil trece (2013) Acta número 032 Audiencia de lectura de auto Marzo veintidós (22) de dos mil trece (2013) Hora: 7:30 a.m. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia en diciembre 5 de 2012, por medio del cual decidió improbar el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía Quince Seccional de Armenia y el acusado. 1.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES La Fiscalía General de la Nación acusó al señor Diego Silva Giraldo como autor de un concurso de delitos de Porte Ilegal de arma de fuego y Homicidio agravado (por haberse cometido por un motivo fútil), perpetrado contra la humanidad del señor Ferney Stiven Arias Mendoza. Cuando se iba a iniciar la audiencia preparatoria, La Fiscalía y el acusado Diego Silva Giraldo acordaron que éste acepta su responsabilidad penal por el delito de Homicidio, a cambio de que se elimine la circunstancia de agravación que se le atribuyó en el momento de la acusación, es decir, que se le condene por Homicidio Simple y que por el concurso con el delito de Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones se le impongan 12 meses de prisión, adicionalmente se refiere que tendría derecho a la rebaja de la tercera parte frente al delito de mayor entidad.
En la audiencia realizada en diciembre 5 de 2012, al verificar el mencionado acuerdo, el Juzgado de primera instancia lo improbó. Al adoptar dicha decisión, previo recuento de los medios de conocimiento allegados por la Fiscalía, concluyó que además de hallarse acreditada la comisión de los delitos, se evidencia la existencia de la circunstancia de agravación que fue atribuida en la acusación; por ello, en este caso se está dando al procesado una doble compensación por la eliminación de la agravante punitiva y por la rebaja de una tercera parte de la pena.
Expuso que el objeto de control judicial de los preacuerdos por parte del Juez implica un análisis formal y material para determinar que no haya violación a garantías fundamentales y que, al generarse una doble compensación, se estaría vulnerando el principio de legalidad. Esta decisión fue apelada por la Fiscalía y la Defensa, quienes pidieron que se revoque y que se apruebe el preacuerdo.
El señor Fiscal dijo que el sistema penal acusatorio se basa en una justicia premial que permite la aceptación de cargos por quien está siendo procesado a cambio de una disminución de la pena a imponer, como en este evento, en el que por una motivación expresa se degradó la conducta, porque no se contaba con los elementos materiales suficientes para sostener el cargo de la agravante por el motivo fútil.
Adujo que la manifestación final sobre la rebaja de pena fijada en el artículo 352 de la ley 906 no fue tema de preacuerdo, pero no puede desconocerse ese derecho. El señor Defensor afirmó que en este caso particular, al revisar el expediente se observa que no existe prueba para condenar al señor procesado por un homicidio agravado, ya que uno de los testigos ha puesto en duda la existencia del motivo fútil para ese delito, por lo que resultaría inocuo presentarlo en el juicio cuando se sabe que no se va a poder probar esa circunstancia. En consecuencia, el preacuerdo se realizó degradando la conducta y otorgando una tercera parte de rebaja de pena, al reconocer la realidad probatoria.
El señor Apoderado de las víctimas manifestó que en este proceso ya se presentó un escrito de acusación, en el que se atribuyó la agravante que ahora se elimina; por tanto, en este momento procesal no es comprensible que se desconozca esa agravación, la que debería ser debatida en el juicio. La situación sería diferente si no se hubiera presentado la acusación y la Fiscalía, todavía en la investigación, admitiera un error en la atribución de la agravante, evento en el que tendría cabida la rebaja de la pena.
Como ello no ocurrió así, la acusación debe permanecer incólume, ya que en nuestro sistema no existe el retiro de cargos o la variación de la acusación.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para poder abordar el análisis de los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, es indispensable acudir al contenido del artículo 348 de la ley 906 de 2004, que establece sus finalidades: “humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación de imputado en la solución de su caso”.
El artículo 351 de la ley 906 de 2004 establece que los preacuerdos celebrados entre la Fiscalía y el acusado obligan al Juez del conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten garantías fundamentales. Dicho en otras palabras, la ley obliga al Juez a asumir una conducta activa para verificar si los preacuerdos respetan o no esas garantías fundamentales y si cumplen o desconocen los objetivos trazados por el legislador en el canon 348 de la ley 906 de 2004, control que debe efectuarse sin olvidar el principio de separación entre las funciones básicas de acusación y de juzgamiento previsto en los artículos 250 y 252 de la Constitución Política.
Ese control judicial, como lo enseña la Corte Constitucional en sentencias C-591 de 2005 y C-516 de 2007, tiene que ver con la búsqueda objetiva de la justicia material, la efectividad de la igualdad entre las partes y el reconocimiento de sus derechos, entre los que están no sólo los del imputado, sino también los de las víctimas. Como parte de esa labor, el Juzgador está obligado a establecer la concordancia de los términos de los acuerdos con el principio de legalidad (artículos 6, 28, 29, 89, 150-2º de la Constitución Política), el cual, sigue cumpliendo su función de garantía para las personas involucradas en el proceso penal, en el entendido que los trámites y las decisiones se apoyarán en las reglas previamente fijadas por el legislador, especialmente, en la comprobación efectiva de los supuestos de hecho que generan las consecuencias jurídicas previstas en la ley.
De este modo también se logrará que la administración de justicia no se desprestigie cuando se aprueben acuerdos en los cuales se desconozcan las leyes; se buscará hacer efectivo el derecho a la igualdad, que se desvertebra cuando se reconocen ventajas sin fundamentos normativo y probatorio, y se evitará que se genere en la comunidad una sensación de laxitud extrema que puede confundirse, en algunos casos, con impunidad.
El Tribunal ha concluido que la decisión apelada debe ser confirmada, por las siguientes razones: La primera, tiene que ver con la clase de preacuerdos que pueden realizarse en esta oportunidad procesal, en la que ya se ha presentado la acusación. Esta Sala, desde sentencia leída en audiencia de julio 5 de 2006 (radicación: 63130-6106334-2005-00454 –www.tribunalsuperiorarmenia.gov.co) ha expuesto su criterio sobre este aspecto, de la siguiente manera: La ley 906 de 2004 establece qué clase de preacuerdos pueden celebrarse dependiendo de la etapa procesal que se tramite.
En el artículo 350 permite que ciertas modalidades de preacuerdos puedan consolidarse desde el momento en que se formula la imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación. Son ellos los que autorizan al Fiscal, a cambio de la aceptación de responsabilidad por el imputado, eliminar de la acusación una circunstancia agravante o un cargo específico o tipificar la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de tal forma que se logre una disminución de la pena.
Por su parte, el canon 352 limita la celebración de preacuerdos posteriores a la presentación del escrito de acusación a los casos previstos en la norma 351; es decir, por aceptación de cargos o por convenio sobre los hechos imputados y sus consecuencias. El artículo 352 establece: “ARTÍCULO 352. PREACUERDOS POSTERIORES A LA PRESENTACIÓN DE LA ACUSACIÓN. Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior.
Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte.” Y el artículo 351, que contiene los términos de los preacuerdos autorizados en el canon 352, dispone:
ARTÍCULO 351. MODALIDADES. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias.
Si hubiere un cambio favorable para el imputado con relación a la pena por imponer, esto constituirá la única rebaja compensatoria por el acuerdo. Para efectos de la acusación se procederá en la forma prevista en el inciso anterior. En el evento que la Fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, proyecte formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación. Los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.
Aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente. Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, esta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes.” Para la Sala, la redacción de estas normas es clara.
El legislador, de manera explícita, quiso limitar las clases de negociaciones procedentes de acuerdo a cada etapa procesal y redujo esa posibilidad durante el juicio, que inicia con la presentación del escrito de acusación. Así las cosas, en el juicio no es posible preacordar la eliminación de una agravante, como ocurrió en este proceso, pues, esa modalidad sólo puede ser utilizada antes de la presentación del escrito de acusación, como lo consagra de manera determinante el artículo 350 de la ley 906 de 2004:
ARTÍCULO 350. PREACUERDOS DESDE LA AUDIENCIA DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN. Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación. El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal: 1.
Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico. 2. Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena.” Si la ley expresamente regula el trámite y, a pesar de ello, se realizan actos que lo contravienen, se vulnera el debido proceso, consagrado en los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la ley 906 de 2004 que disponen la aplicación de las formas propias de cada juicio.
Ahora, en relación con la discusión propuesta por el Juzgado y por los apelantes, la Sala expone las siguientes reflexiones: La Fiscalía manifiesta al sustentar la apelación que la rebaja de la pena del artículo 352 de la ley 906 de 2004 no fue tema del preacuerdo, como quedó consignado en el acta; sin embargo, asegura que se trata de una garantía que tiene el procesado por aceptar los cargos, máxime cuando la degradación de la conducta obedece a que con los elementos materiales probatorios con que cuenta no se puede probar el motivo fútil.
La Sala considera que la concesión de la rebaja de la tercera parte de la pena de que trata el artículo 352 de la ley 906 sí fue tema del preacuerdo, pues se encuentra dentro del acta del mismo firmada por el acusado y su defensor, lo cual indica que al plasmar su rúbrica en dicho documento, aquél estaba decidiendo aceptar los cargos pero bajo las condiciones que le fueron ofrecidas, entre ellas la rebaja de pena de la tercera parte frente al delito de mayor entidad, esto es, el homicidio simple.
Para presentar la acusación, de conformidad con el canon 336 de la ley 906, el Fiscal debe verificar que de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe. Por ello, si se cumple la norma, como debe ser, la lógica indica que cuando la Fiscalía decide acusar, parte de la base de que los medios de conocimiento que ha recogido le dan esa probabilidad de verdad, la que se refiere, no sólo a lo fáctico, sino también a lo jurídico, es decir, al tipo penal atribuido, con todas sus circunstancias.
En este orden de ideas, resulta poco comprensible que, con ese grado de conocimiento (probabilidad de verdad) el mismo acusador sostenga, después de la acusación, sin haberse realizado la audiencia preparatoria y menos el debate probatorio, que no existe fundamento para sustentar una circunstancia que él mismo atribuyó en el pliego de cargos.
Aún si se aceptara, en gracia de discusión, la procedencia de la eliminación de la circunstancia de agravación, el anterior razonamiento permite concluir que si la Fiscalía había afirmado en la acusación contar con sustento probatorio, con probabilidad de verdad, de la existencia de la misma, no puede ahora decir lo contrario, sin que se haya sometido a debate probatorio su pretensión expresada en esos términos. La posición que asume el acusador, en ese sentido, es contradictoria.
Por ende, si hipotéticamente se admitiera esa posibilidad de negociación, al agregarse el beneficio de reducción de pena, se otorga al acusado una doble compensación, la que está prohibida expresamente en el artículo 351 de la ley 906 de 2004. Por lo tanto, esta Sala de decisión confirmará el auto apelado. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Quindío, Sala de Decisión Penal, CONFIRMA el auto apelado, por medio del cual el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia improbó el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el señor acusado Diego Silva Giraldo.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos. Los Magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA