SECUESTRO SIMPLE EN CONCURSO CON HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO/PRESUNCION DE INOCENCIA/VALORACION PROBATORIA “La presunción de inocencia, constituye un derecho constitucional contemplado en el art. 23 de nuestra Norma Superior que cobija a todas las personas que son investigadas por la comisión de un delito. De esta manera corresponde a la Fiscalía General de la Nación y a sus delegados aportar los elementos materiales probatorios, evidencia física, y en general todo medio de prueba para que mediante su debida incorporación y contradicción en el juicio oral se logre llevar al conocimiento más allá de toda duda al juzgador sobre la responsabilidad del inculpado.
En consecuencia no es el indiciado, imputado o acusado el responsable de aportar los elementos pertinentes, ni mucho menos probar su inocencia. PRUEBA DE REFERENCIA “Frente a la prueba de referencia es preciso advertir que ha sido admitida en nuestro ordenamiento jurídico en casos excepcionales, frente a los cuales, el juez debe analizar si se cumple con alguno de los eventos previstos en el artículo 438 del código procedimental. [pic] TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA PENAL DECISIÓN: CONFIRMA RADICACIÓN: 63-470-61-06419- 2010- 00008 DELITOS: SECUESTRO SIMPLE, EN CONCURSO CON HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO ACUSADO: RUBÉN MARÍA OSPINA SUÁREZ Magistrada Ponente: CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ Aprobado: Acta No. 053 de marzo 10 de 2011 Lectura de fallo: Marzo quince (15) de dos mil once (2011) Hora: 9:30 A.M. ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación que presentó la Defensa y el procesado contra la Sentencia condenatoria que profiriera el Juzgado Cuarto Penal de Circuito de Conocimiento de Armenia, el día 5 de noviembre de 2010, en contra de RUBÉN MARÍA OSPINA SUÁREZ, por los delitos de SECUESTRO SIMPLE EN CONCURSO CON HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El día 10 de enero de 2010, en horas de la noche, ingresaron a la finca “Santa Lucía” vereda Santa Rita jurisdicción de Montenegro Quindío, cinco (5) hombres armados y encapuchados, quienes luego de intimidar y amenazar a las personas que se encontraban allí los encerraron en un cuarto. Unos momentos después, uno de los delincuentes entró nuevamente a la habitación y sacó de allí a MARÍA JULIANA LENIS PÉREZ con la excusa de hacerle unas preguntas, pero realmente fue llevada a un cuarto, intimidada, golpeada y accedida carnalmente.
Después de un tiempo la regresó donde estaban los demás. Más tarde al no escuchar nada, las víctimas, se percataron de que los delincuentes ya se habían marchado. Cuando salieron del cuarto pudieron establecer que les habían hurtados varios objetos de valor, ascendiendo el monto de lo sustraído a veinte millones ($20.000.000) de pesos. Posteriormente funcionarios de la SIJIN al enterarse de lo sucedido corroboraron la información y se dispusieron a realizar labores de vecindario para identificar a los responsables.
Realizaron nueve (9) entrevistas a personas que fueron víctimas de los hechos. Entre estas entrevistas se encuentra la realizada al señor DANIEL ANDRÉS MOLINA BUITRAGO quien manifestó haber visto y estar en posibilidad de reconocer a tres de los delincuentes, dijo que a uno lo apodaban el tomate, a otro el arete y el tití. En ampliación de esta entrevista por orden de la fiscalía días después el señor MOLINA BUITRAGO dijo que la persona que indicó conocer al principio como alias el “tomate” en realidad es alias el “Gato”.
Es por esto que después de hacer labores de campo se logra la identificación de alias el gato como RUBÉN MARÍA OSPINA SUÁREZ. Obtenida esta información se solicita la tarjeta preparatoria para realizar con ella reconocimiento fotográfico con el señor MOLINA quien identifica como uno de los delincuentes la persona ubicada en el espacio número tres (3), fotografía que pertenece al señor RUBÉN MARÍA OSPINA SUÁREZ.
Como consecuencia de lo anterior fue capturado OSPINA SUÁREZ el 23 de febrero de 2010, al día siguiente se realizaron las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento por los delitos de secuestro simple, en concurso con el delito de acceso carnal violento, hurto calificado y agravado según el numeral 4 inciso 2 del art. 240, el numeral 9 y 10 del art. 241 CP y lesiones personales dolosas, ante el Juez Primero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Municipio de Montenegro.
No fueron aceptados los cargos por el imputado y se impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. El conocimiento de este proceso le correspondió al Juzgado Cuarto Penal Del Circuito de Armenia quien después de escuchar los testigos presentados por la Fiscalía y la Defensa en desarrollo del juicio oral, las pruebas estipuladas y las argumentaciones de las partes resolvió emitir sentencia condenatoria por los delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado, absolviendo por los punibles de acceso carnal violento y lesiones personales.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Consideró la A-Quo que gracias a los testimonios y elementos materiales probatorios debatidos en audiencia de juicio oral y lo estipulado por las partes quedó demostrado más allá de toda duda la ocurrencia de los comportamientos delictivos objeto de investigación. Respecto a la responsabilidad penal del acusado indica que realizará un análisis probatorio para definir si hay conocimiento más allá de toda duda sobre su participación. Estima de gran importancia la entrevista rendida por el señor DANIEL ANDRÉS MOLINA BUITRAGO administrador de la finca, quien manifestó haber reconocido a los implicados el día de los hechos, considera su narración digna de credibilidad, además fue la persona que realizó reconocimiento fotográfico donde identificó a RUBÉN MARÍA OSPINA SUÁREZ como alias el “gato”.
Así mismo expresa que al no tenerse idea alguna sobre el paradero del señor MOLINA BUITRAGO, es pertinente que fuera introducida su entrevista y el reconocimiento como prueba de referencia pues así lo autoriza la ley. Expone que los testimonios rendidos en audiencia de juicio oral por los señores JUAN CARLOS POSADA y MAURICIO BELLINA coadyuvan lo expresado por el señor MOLINA en su entrevista; narraciones equivalentes respecto a las características físicas del acusado, que al mismo tiempo desvirtúan lo narrado por los testigos de la defensa quienes son contradictorios en sus declaraciones tratando de ubicar al procesado, en otros espacios el día de los hechos, de tal manera resulta abatida la teoría del caso presentada por la defensa.
Finalmente concluye, aseverando, que la presunción de inocencia del señor OSPINA SUÁREZ fue desvirtuada por la fiscalía y como consecuencia existe conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad del acusado en los punibles de secuestro simple en concurso material heterogéneo con hurto calificado con circunstancias de agravación punitiva.
No siendo igual la situación presentada frente a los delitos de acceso carnal violento y lesiones personales debido a que gracias a las estipulaciones hechas por las partes, la narración de MARÍA JULIANA LENNIS PÉREZ, y las pruebas debatidas en juicio es evidente que el señor OSPINA SUÁREZ no es el responsable de las conductas endilgadas.
DE LA IMPUGNACIÓN La defensa inconforme con la decisión de instancia impugna la sentencia basando su inconformidad en los siguientes aspectos: ▪ Considera que no se realizó la conducta de secuestro simple por cuanto la detención momentánea de las personas que se encontraban en la finca el día de los hechos no se hizo con la finalidad de limitar su libertad de locomoción, sino, para lograr hurtar elementos y no debe olvidarse que la finalidad es un ingrediente subjetivo esencial para que pueda configurarse el punible de secuestro. ▪ Expresa inconformidad frente al análisis probatorio realizado por la A-Quo pues considera que las pruebas se deben apreciar en conjunto y esto no fue lo realizado por la juez de instancia quien limitó su análisis al tomar como soportes fundamentales de su decisión los testimonios de la fiscalía que según su criterio no son acordes a la realidad. ▪ Expresa que la entrevista rendida por DANIEL ANDRÉS MOLINA fue tomada como prueba de referencia a pesar de que su inasistencia al juicio oral no tiene causa justificada y fue aceptada sin fundamento de peso por la juez.
Además considera a este testigo como dubitativo toda vez que no asistió a la audiencia de juicio oral y en las entrevistas rendidas incurrió en errores. ▪ Ataca igualmente al testigo de referencia, esto es, el agente de la SIJIN, MARIO FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ porque no obtuvo directamente del señor MOLINA la identidad de la persona con el apodo el gato sino que según labores de vecindario realizadas por él lo llevaron a la conclusión que era el señor OSPINA, labores de las cuales no hay registro alguno de su ocurrencia, y que sin base alguna utilizó para solicitar la tarjeta preparatoria de la cédula con la cual se hizo reconocimiento fotográfico. ▪ Respecto al reconocimiento fotográfico lo califica como ilegal aduciendo que a él solo asistieron el investigador y el testigo, sin ninguna participación de Defensor, Ministerio Público o Personería Municipal que garantizara su legalidad e imparcialidad. ▪ Opina que en el análisis del testimonio de JUAN CARLOS POSADA no fue tenido en cuenta por la juez que la entrevista que rindió el día de los hechos fue utilizada para impugnar su credibilidad en el juicio oral. ▪ Plantea que la juez sobrepasó los límites de las facultades que le otorga el art. 397 del Código de Procedimiento Penal, mostrándose parcial y actuando como una parte más en el proceso pues realizó preguntas que van más allá de ser complementarias. ▪ Arguye que con el testimonio de MARÍA JULIANA LENIS PÉREZ que describe unas características totalmente diferentes a las que posee su defendido, aunado al informe pericial de genética forense objeto de estipulación donde se excluye al señor OSPINA SUÁREZ como el origen de los espermatozoides encontrados en la mencionada testigo, así como los testigos que presentó la defensa que demuestran que el día de los hechos el señor OSPINA se encontraba en otro lugar realizando otras actividades completamente lícitas, son pruebas que permiten emitir una sentencia absolutoria pues de ellas se desprende que el acusado no tiene responsabilidad alguna en los hechos. ▪ En lo concerniente al testigo MAURICIO BELLINA lo considera como el testigo más coherente, sobre todo porque con él se desvirtúa la narración de los hechos que realizó DANIEL ANDRÉS MOLINA. ▪ Finalmente expresa que aunque sus testigos incurrieron en pequeñas inconsistencias no es motivo para que sean desestimados en su totalidad, pues se trata de personas humildes que quisieron acudir de manera voluntaria y libre a rendir sus testimonios sin encontrarse en ellos malicia alguna.
Por lo anteriormente expuesto solicita sea revocada la decisión de primera instancia y en su lugar se absuelva de todos los cargos al señor RUBÉN MARÍA OSPINA SUÁREZ. A su vez fue presentado escrito sustentando apelación por parte del acusado quien expresó inconformidad, pues estima, que en su proceso se presentan varios errores que se sintetizan de la siguiente manera: ▪ En primer lugar manifiesta que debieron ser los padres del señor MOLINA quienes hicieran el reconocimiento fotográfico pues según el testimonio del propio señor MOLINA son ellos quienes venían caminando con los asaltantes cuando tenían el rostro visible de tal manera que son los que realmente pueden hacer la identificación. ▪ Expresa que según el testimonio del señor BELLINA, los padres del señor MOLINA relataron que cuando salían de la finca en moto fueron interceptados por los delincuentes con una guadua, pero después de los hechos el señor BELLINA al salir de la finca no encontró ni la moto ni la guadua, es por esto que quiere saber el apelante qué paso con la moto pues nunca fue reportada como hurtada ni se sabe que pasó con ella. ▪ Cuestiona la veracidad del señor MOLINA quien manifestó haber estado con el comandante de los delincuentes pero según el señor BELLINA fue él quien estuvo con el comandante ese día. Entonces ¿quién está diciendo la verdad? ▪ Refuta el testimonio del señor JUAN CARLOS POSADA por ser contradictorio en su narración al describir a los asaltantes. ▪ Considera que la juez restó credibilidad a sus testigos por ser familiares pero indica que en la vereda donde vive la mayor parte de sus vecinos la conforman su familia y que precisamente es en este lugar donde se quedó varado, entonces es su familia la que sale en su ayuda pues es lo más lógico que suceda. ▪ Narró las actividades que realizó el día de los hechos para indicar que no es posible que tenga el don de la ubicuidad para que exista la posibilidad de ser el responsable de los hechos. ▪ Solicita se revise el registro de llamadas de las personas con las que expone tuvo contacto esa noche, pues de esta manera se podría confirmar que el día de lo ocurrido estuvo en otros lugares. ▪ Cuenta como toda su vida ha sido llamado el “gato” por el color de sus ojos, situación que expresó el 21 de febrero en reunión realizada en la vereda donde ofrecían dinero para la captura de la persona que apodan el “gato”, pero al solicitar que dijeran la identidad de la persona que tiene el mismo apodo para que no se presentaran confusiones le dijeron que si fuera él ya hubiera sido capturado.
Solicita finalmente sea estudiada con detenimiento su situación para que como consecuencia de ello se dicte sentencia absolutoria. INTERVENCIÓN DE NO RECURRENTE El Ministerio Público como no recurrente difiere de las razones expuestas por la defensa pues encuentra que su fundamentación no tiene respaldo probatorio además porque no realizó en forma ordenada un ataque jurídico a la sentencia. Se refiere a cada uno de los puntos de inconformidad que presentó la defensa, siendo claro que no está de acuerdo sobre la no comisión del punible de secuestro, pues éste es un delito autónomo que no puede ser considerado como un simple agravante, además por cuanto no era necesario retener a las personas para lograr su cometido, ni para garantizar el producto de su ilícito.
Igualmente considera que se demostró con los testimonios de las víctimas los cuales fueron unísonos y coherentes en sus narraciones la comisión de la conducta. Encuentra que la prueba de referencia fue introducida válidamente pues cumple con las previsiones que trae el Código de Procedimiento Penal para ello, es decir, se presentó el evento similar por la no comparecencia del testigo y la imposibilidad de su ubicación. En relación con la crítica al reconocimiento fotográfico estima que no encuentra fundamento en lo manifestado por la defensa ya que en ningún momento la norma establece como requisito de validez la presencia de defensor, ministerio público o personería. Expone que el defensor se está confundiendo con el reconocimiento en fila de personas para el cual sí es necesaria la presencia de las personas antes mencionadas.
Agrega que los testigos presentados por la defensa sólo recordaron con exactitud lo que les convenía para su teoría del caso, mas no para el esclarecimiento de los hechos, para demostrar estas circunstancias, señaló algunas de las inconsistencias en que incurrieron aquéllos. Finalmente sostiene su posición de que la sentencia sea confirmada, advirtiendo igualmente que no percibió actitudes de la A-Quo que violaran el principio de imparcialidad.
CONSIDERACIONES En el presente caso el problema jurídico se centra en determinar si se reúnen los presupuestos contemplados en el canon 381 del código procedimental para llevar al juzgador al convencimiento mas allá de toda duda sobre la responsabilidad que se le atribuyó al señor RUBÉN MARÍA OSPINA SUÁREZ por los delitos de secuestro simple en concurso con hurto calificado y agravado del que fueron víctimas las personas que se encontraban en la finca “Santa Lucía” el 10 de enero de 2010, o si por el contrario le asiste razón al defensor del procesado y a éste, quienes consideran debe emitirse un fallo de carácter absolutorio.
En principio debe ponerse de presente que la presunción de inocencia, constituye un derecho constitucional contemplado en el art. 23 de nuestra Norma Superior que cobija a todas las personas que son investigadas por la comisión de un delito. De esta manera corresponde a la Fiscalía General de la Nación y a sus delegados aportar los elementos materiales probatorios, evidencia física, y en general todo medio de prueba para que mediante su debida incorporación y contradicción en el juicio oral se logre llevar al conocimiento más allá de toda duda al juzgador sobre la responsabilidad del inculpado.
En consecuencia no es el indiciado, imputado o acusado el responsable de aportar los elementos pertinentes, ni mucho menos probar su inocencia. Pues bien. Le corresponde a esta Sala analizar cada una de las pruebas debatidas en juicio y que en apelación fueron cuestionadas por el defensor, para determinar si existe responsabilidad o no del señor RUBÉN MARÍA OSPINA SUÁREZ en las conductas por las cuales se condenó. En el escrito de apelación una de las inconformidades presentadas por el impugnante consiste en que según su criterio en el caso bajo estudio se presenta concurso aparente de las conductas de hurto y secuestro, pues considera que la retención momentánea de la cual fueron víctimas los moradores de la finca se realizó con la intención de despojarlos de sus objetos más no de limitar su libertad de locomoción. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha precisado: “La Corte ha sido persistente en sostener que la solución al problema jurídico que se plantea cuando la víctima del hurto es retenida mientras se ejecuta, consuma o agota el ilícito, frente al concurso real o aparente de tipos penales entre el hurto calificado y el secuestro, varía según las particularidades de cada caso, y que por esta razón no es posible fijar reglas generales que pueda servir de referente para su solución. Mientras en unas oportunidades ha reconocido la existencia de un concurso material o efectivo de hechos punibles, en otros ha descartado su estructuración, atendiendo fundamentalmente las circunstancias modales, temporales y espaciales que acompañan en cada caso específico el tránsito delictivo. ….
Sintetizando, puede decirse entonces que los tiempos de retención de la víctima posteriores a la consumación del delito contra el patrimonio económico constituyen, en principio, de acuerdo con la doctrina actual de la Corte, un atentado adicional contra la libertad individual, que conduce a la estructuración de un concurso material o efectivo de tipos penales, y que los concomitantes o simultáneos a su ejecución y consumación se integran, por el contrario, elemento modal calificante del delito de hurto, y por ende, a su estructura típica.”[1] (Negrilla fuera de texto) Antes de avanzar con el estudio de responsabilidad del procesado es preciso aclarar al respecto que no le asiste razón al defensor por las siguientes razones: En primer lugar debe recordarse que los bienes jurídicos tutelados por cada uno de los punibles son diferentes.
En el hurto se protege el patrimonio económico, mientras que en el secuestro lo que se preserva es la libertad individual. En el caso particular, quedó demostrado al interior de la investigación, que las víctimas estaban sometidas y controladas por los asaltantes debido a que estos contaban con armas, cada delincuente tenía su rol dentro del ilícito, unos al inicio estaban vigilando las personas mientras que otros realizaban el hurto, por lo tanto no era necesario que fueran encerrados y retenidos por un lapso casi de 4 horas si los forajidos ya tenían una división de funciones que les permitía llevar a cabo el despojo sin necesidad de encerrarlos y dejarlos allí de manera indeterminada.
De tal manera al haberse violentado no sólo el patrimonio económico de las personas sino que además se les limitó su libertad de locomoción es procedente en este caso que se condene por el concurso de los punibles de secuestro simple con hurto calificado y agravado. Retomando el hilo argumentativo, se encuentra que está demostrada la materialidad de la conducta como acertadamente lo dijo la juez de instancia, pues con los testimonios de los señores JUAN CARLOS POSADA, MAURICIO BELLINA Y MARÍA JULIANA LENNIS PÉREZ, se desprende con certeza que fueron víctimas de los delitos de secuestro simple así como de hurto calificado y agravado cuando se encontraban compartiendo en la finca “Santa Lucía” más conocida como la “Blanquita” en el mes de enero de 2010.
Los medios de prueba que fueron aportados al proceso y que fueron tenidos en cuenta para la fundamentación de la sentencia consisten principalmente en pruebas testimoniales que fueron rendidas por víctimas, testigos y peritos. En total se recepcionaron en la audiencia de juicio oral 17 testimonios que fueron objeto de contradicción. Entre estos testimonios se encuentra el del señor MARIO FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ investigador de la SIJIN quien en cumplimiento de sus labores realizó actos investigativos que lo llevaron a entrevistar a las víctimas de los delitos que en este proceso se investigan.
Es así como logró obtener la declaración del señor DANIEL ANDRÉS MOLINA BUITRAGO trabajador de la finca y que para la fecha de los hechos laboraba como agregado de la misma. En la entrevista el señor MOLINA BUITRAGO dejó claro que la primera vez que vio a los delincuentes en compañía de sus padres, pudo observar sus rostros pues no traían aún los pasamontañas y demás elementos que utilizaron en todo su actuar delictivo para cubrir su rostro.
Como consecuencia el testigo afirmó haber reconocido a las tres personas que en ese momento ingresaron en la finca pues según lo dicho ya los había visto merodeando con anterioridad. Posteriormente se realizó reconocimiento fotográfico por parte del señor DANIEL ANDRÉS MOLINA BUITRAGO, donde identificó como uno de los asaltantes a RUBÉN MARÍA OSPINA SUÁREZ no sólo como una de los autores de la conducta sino como la persona que dirigía la banda delincuencial.
No obstante, debido a que no fue posible que el señor MOLINA BUITRAGO compareciera a dar testimonio a la audiencia del juicio oral pues abandonó la ciudad y al parecer cambió su número celular para evitar ser contactado, se introdujo tanto su entrevista como el reconocimiento fotográfico, como prueba de referencia. Sin embargo según la defensa en su escrito de impugnación no se cumplió con los requisitos necesarios para que esa prueba fuera introducida como de referencia en juicio oral debido a que los sucesos no concuerdan con las excepciones contenidas en la ley para que sea considerada como tal.
Frente a la prueba de referencia es preciso advertir que ha sido admitida en nuestro ordenamiento jurídico en casos excepcionales, frente a los cuales, el juez debe analizar si se cumple con alguno de los eventos previstos en el artículo 438 del código procedimental. Expresó la Corte Suprema de Justicia respecto a la prueba de referencia en Sentencia 2477 del 6 de marzo de 2008 M.P. Dr. Augusto J. Ibañez Guzmán lo siguiente: “Históricamente la prueba de referencia ha sido considerada una evidencia no confiable.
Se ha sostenido, con razón, que los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores, como por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria.” Y posteriormente en la misma providencia haciendo referencia a nuestro sistema acusatorio penal adujo “Se mantuvo, así, como principio general, la cláusula de exclusión o prohibición de la prueba de referencia, alternada con un catálogo de excepciones tasadas, agrupadas en dos categorías: Las relacionadas en sus literales a), b), c) y d), que tienen como factor común justificativo de su inclusión, la indisponibilidad del declarante.
Y las previstas en el último inciso del artículo (registros escritos de pasada memoria y archivos históricos), cuya inclusión se justifica porque se reconoce en relación con ellas la existencia de garantías indiciarias o circunstanciales de confiabilidad. Paralelamente a ello, la norma introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir a práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas, frente a eventos similares.
La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización” Es frente a esta cláusula residual contenida en el literal b del canon en cuestión que fue admitida la entrevista rendida por el señor DANIEL ANDRÉS MOLINA y el reconocimiento fotográfico realizado por él, pues según lo narrado anteriormente se presenta una situación de fuerza mayor la cual es la desaparición del declarante, es por este motivo que se considera debidamente introducida por la juez de instancia como prueba de referencia al juicio tanto la entrevista como el reconocimiento fotográfico.
Teniendo de presente esta situación se procederán a analizar las demás pruebas que fueron estudiadas por la A-Quo para determinar si existe responsabilidad por las conductas imputadas al señor RUBÉN MARÍA OSPINA SUÁREZ que generaron en ella un conocimiento más allá de toda duda. En primer lugar están las de la fiscalía las cuales son, la prueba de referencia, es decir, la entrevista y el reconocimiento fotográfico que realizó el señor MOLINA BUITRAGO, y los testimonios del señor POSADA, BELLINA y la señora LENNIS PÉREZ, aunque también se encuentran otros dos testimonios que son los de MÓNICA RESTREPO y HENRY CARLOS HERRERA, no se hará pronunciamiento sobre ellos pues fueron testigos que dieron su relato sobre las conductas por las cuales fue absuelto OSPINA SUÁREZ.
Pues bien. En la entrevista el señor MOLINA dijo reconocer a los tres asaltantes que entraron inicialmente a la finca con los alias del Tití, el gato y el arete, por haberlos visto con anterioridad. Frente a alias el gato aclara que en entrevista anterior mencionó en su lugar un apodo diferente, esto es, el tomate, pero que con la descripción que le dio a sus vecinos estos le aclararon que se trataba de alias el gato y no de alias tomate.
Al dar características de la persona a la que se refería con el remoquete el gato, manifestó: “es de contextura gruesa, mas o menos de 1.60 a 1.65 de estatura, color piel blanca, cejas pobladas y con bozo” además dijo que era la persona que lideraba a los demás forajidos. Con esta descripción el investigador de la SIJIN, MARIO FERNÁNDEZ, obtuvo la identidad del gato, logrando establecer mediante trabajo de campo que se trataba del señor RUBÉN MARÍA OSPINA SUÁREZ, del cual solicitó la tarjeta preparatoria en la Registraduría Nacional del Estado Civil y realizó reconocimiento fotográfico, donde el señor MOLINA señaló que la persona ubicada en el espacio número 3 era una de las participantes en el atraco.
La fotografía que estaba ubicada en dicho lugar correspondía a la del señor OSPINA SUÁREZ. En el testimonio del señor JUAN CARLOS POSADA dueño de la finca que fue hurtada, quedó claro que no vio el rostro de los asaltantes, pero sí dio una descripción de ellos, específicamente del líder, debido a que en razón de ser el propietario de la finca sostuvo en varias oportunidades charlas con el cabecilla, respecto a éste expresó que se trataba de una persona de su misma altura, más gruesa, con un caminado particular, que empuñaba el arma con su mano izquierda, de cejas pronunciadas, además, que a pesar de que tenía camisa manga larga pudo percatarse que sus manos eran muy velludas, que era de contextura gruesa, tez blanca y que sudaba mucho, calculó que podría tener entre 25 y 35 años.
Ante una pregunta de la juez, dijo percibir las mismas características antes enunciadas en el acusado, es decir, el señor OSPINA SUÁREZ. Del interrogatorio rendido por MARÍA JULIANA LENNIS PÉREZ se logra establecer los rasgos físicos de la persona que la accedió y golpeó, razón por la que se absuelve al señor OSPINA SUÁREZ de las conductas de acceso carnal violento y lesiones personales, en este testimonio expone que sólo recuerda las características de su verdugo y algunas de la persona que actuó como líder, sobre el cual mencionó, ser una persona de contextura gruesa y estatura media, de 30 a 35 años, además de portar una prenda camuflada, pero manifestó no poder ser más precisa porque el dirigente (quien presuntamente es el señor OSPINA SUÁREZ) portaba un pasamontañas, igualmente porque cuando lo vio, los asaltantes se encontraban en la parte externa de la casa donde había poca luz por lo que era difícil establecer más detalles.
Como último testigo de la fiscalía, está el testimonio de MAURICIO BELLINA quien según su relato estuvo a solas un momento con el cabecilla del grupo y gracias a ello pudo identificar las siguientes características: de acento paisa, más o menos de 1.70 de estatura, en lo que pudo observar de tez blanca, entre 28 a 35 años, de contextura gruesa.
En cuanto a la luminosidad del lugar de los hechos explicó que al interior de la casa había buena iluminación, que en el exterior hay unas pesebreras que tienen luz pero que en lugar donde ocurrieron los hechos recibían la penumbra de esas luces. En segundo lugar se encuentran los testimonios de la defensa quienes según la teoría del caso presentada, acompañaron o vieron al procesado el día de los hechos en lugares diferentes al de la comisión de la conducta.
Entre ellos están: El testimonio de oscar Humberto Mora investigador de la defensa quien realizó labores investigativas, previa autorización de la fiscalía, entrevistó a personas de las veredas contiguas de la vereda “Santa Rita” y gracias a esto es que están presentes los demás testigos que se van a referenciar. Manifestó además haberse comunicado con el señor MOLINA quien dijo no haber asistido al juicio oral porque no se le facilitaron los medios para ello.
El testimonio de la señora OFIR LÓPEZ DE MOLINA, persona que ubica al señor OSPINA en la finca la Rochela entre las 6 ½ de la tarde y 7 de la noche, pero que al ser interrogada no supo coordinar las horas pues incurría en contradicciones en cuanto a la distancia de su casa y la Rochela, (lugar donde fue a comprar unos huevos) y el tiempo en que lo hizo.
En el testimonio de ARGENIS DE JESÚS URREGO se trata de situar al señor OSPINA en su finca “La Rochela” desde las 5: 30 de la tarde a las 7:45 de la noche, tiempo durante el cual según el testimonio estuvo jugando parqués con ella y un trabajador, es exacta al recordar el día y las horas en que él salió y entró. El señor ARIULFO RAMÍREZ AGUDELO, vecino de RUBÉN MARÍA OSPINA, expresó haberlo visto el día de los hechos entre 8 y 8 ½ de la noche cuando venía de la casa de su mamá con una cuñada, una sobrina y SERGIO RODRÍGUEZ AGUDELO, cuenta que el señor OSPINA SUÁREZ estaba varado fuera de su casa acompañado de sus cuñados, manifiesta que intentó ayudarlo pero se marchó al poco tiempo porque llegó una camioneta igualmente a ayudarlo.
En pregunta hecha por el ministerio público manifiesta que el apodo con el que se conoce a OSPINA SUÁREZ es el gato, además que en esa vereda ni en las circunvecinas hay más personas con igual alias. Rindió testimonio igualmente el señor ROOSVELT SUÁREZ AGUDELO, tío del procesado, quien afirmó haberle solicitado el día 10 de enero de 2010 a su sobrino el favor de transportar una mercancía del municipio de Circasia hasta la vereda donde viven (Vereda Villarazo).
Cuenta que se comunicó con él a las 7:30 de la noche por vía telefónica donde el señor OSPINA aceptó realizar el trasteo, pero que al ver que no llegaba a las 8:30 p.m., tiempo suficiente para que lo hubiera hecho, lo llamó nuevamente para saber que pasaba, dándose cuenta que su sobrino se encontraba varado. Finalmente llegó RUBÉN MARÍA a Circasia a recoger el trasteo a las 9:30 de la noche con sus dos cuñados FRANCENID Y ANDRÉS RODRÍGUEZ, cargaron los artefactos y en el camino de regreso, por la vereda Buenavista fueron interceptados por una patrulla de policía que los requisó y los dejo detenidos un tiempo, fue en este momento que el testigo se enteró de que habían hurtado una finca y que por ese motivo estaban retenidos.
Expone que llamó a la persona que le vendió los muebles y que gracias a que este sujeto habló con la estación de policía de Circasia los dejaron avanzar luego de estar dos horas detenidos, sin embargo fueron escoltados hasta sus viviendas por la policía logrando arribar a sus casas a media noche. Sobre la relación con su sobrino dice que viven al frente pero que su trato se limita al saludo.
SERGIO RODRÍGUEZ AGUDELO relató que el día 10 de enero de 2010 salía de la casa de la abuela de su esposa con su cónyuge, sus hijos, suegra y Ariulfo Rodríguez, cuando en la entrada de la casa del señor OSPINA SUÁREZ lo encontraron varado y se detuvieron a ayudarlo, pero que se marchó, pues no se logró desvarar el carro. Igualmente manifestó que en sus 42 años de edad siempre ha vivido en la vereda Villarazo, sin embargo, no conoce de ningún apodo que le tengan a RUBÉN MARÍA, ni tampoco conoce la finca “Santa Lucía” ubicada en la vereda Santa Rita, aunque sí sabe dónde queda dicha vereda pues es contigua a la suya.
Se recepcionó igualmente testimonio al menor BFU hijo de la señora ARGENIS DE JESÚS RESTREPO, quien al relatar lo sucedido el domingo 10 de enero de 2010 dijo recordar que ese día había llegado de su colegio y a las 5:30 de la tarde había arribado a su residencia, “La Rochela”, el señor OSPINA SUÁREZ para jugar parqués con su madre y con un trabajador de su finca, precisó que a las 7:30 p.m. OSPINA recibió una llamada, según escuchó, de un tío que le solicitaba colaboración para transportar unas cosas que había comprado.
Cuenta además que a las 7:45 p.m. él mismo lo llevó hasta su casa en motocicleta pues el señor Ospina había llegado caminando. En preguntas de la fiscalía expresó que cuando el señor OSPINA llegó a “La Rochela”, él se encontraba viendo televisión con su madre y el trabajador. Al encontrar el fiscal que estaba contradiciendo lo manifestado por su progenitora, quien dijo haber estado jugando toda la tarde con el trabajador y no viendo televisión le interrogó diciéndole que indicara ¿quién estaba diciendo la verdad? a lo que el joven contestó que fue él quien seguramente se confundió pero que en todo su relato ha dicho cuanto conoce.
Igualmente el Ministerio Público realizó preguntas, en una de ellas inquirió al joven para que dijera si realizaba actividades los fines de semana en su colegio, contestando negativamente el testigo, como consecuencia de ello la juez le preguntó que si para la fecha de los hechos estaba estudiando y contestó que no porque estaba de vacaciones.
Se contó igualmente con el testimonio del menor YLRO sobrino del procesado quien en su testimonio hace referencia a una denuncia que instauró en la Defensoría del Pueblo por unos hechos sucedidos el 2 de marzo 2010 donde fue llevado con su amigo JIPQ por funcionarios de la Policía a la estación de policía de Montenegro, según su relato por agentes que lo señalaban como alias arete perteneciente a la banda del gato.
También se obtuvo el testimonio del menor JIPQ quien acompañaba a YLRO el 2 de marzo de 2010 cuando fueron transportados por agentes de la Policía a la estación de Montenegro, sólo le consta el traslado pues al llegar fueron separados y no presenció los hechos que llevaron a su amigo a presentar queja ante la defensoría del pueblo. CESAR AUGUSTO RAMÍREZ CUARTAS funcionario de la Defensoría del Pueblo acudió como testigo por cuanto fue la persona que recepcionó la queja del menor YRLO.
Sólo pudo informar que se realizó la ruta que se lleva en esos casos, es decir, poner en conocimiento a la Procuraduría, Comando de la Policía y Fiscalía, ya que no puede decir si los hechos que motivaron la queja son ciertos o no. Como último testigo de la defensa se presentó al señor GUSTAVO ROMERO PALACIO quién en su relato expresó que el 10 de enero de 2010 pasaba por la casa del señor OSPINA pues éste vive cerca de la casa de su suegra, lo encontró varado pasadas las 8:30 de la noche y le ayudó a desvararse pasándole corriente desde su carro.
Dijo no ser familiar ni tener vínculo de ninguna clase con el señor OSPINA pero en el transcurso del interrogatorio manifestó que el hoy procesado se dirigía a Circasia por un trasteo de un cuñado suyo es decir el tío de RUBÉN MARÍA, por lo que al ser interrogado posteriormente por la juez se pudo determinar que la esposa del testigo ROMERO PALACIO es tía de RUBÉN MARÍA siendo su suegra la abuela de éste y consecuentemente el señor ROMERO familiar del acusado.
En eventos como estos, le corresponde al juzgador analizar la prueba presentada en juicio, de conformidad con los criterios señalados en la codificación ritual, lo que indica que tratándose de los testimonios habrá de considerar, según lo enseña el canon 404 “los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.
De acuerdo con los criterios orientadores acabados de reseñar y al analizar los testimonios rendidos por las víctimas se encuentra que dada la claridad y coherencia de sus respuestas tuvieron una adecuada percepción de los hechos ya que hacen una narración sin contradicciones ni titubeos, además por la forma de responder es notorio que recuerdan lo sucedido con gran claridad y cohesión a pesar del tiempo que ha transcurrido y es que al ser víctimas de unos sucesos tan perturbadores es lógico que haya quedado en su memoria los detalles que cada uno pudo percibir, de ahí la razón de narraciones tan elocuentes y precisas.
Por el contrario no sucede lo mismo con los testigos de la defensa que tras ser escuchados uno a uno se evidencia la contrariedad que presentan frente a las preguntas realizadas por la Fiscalía, Procuraduría y Juez, porque en cuanto a las horas en que estuvieron con el procesado o lo vieron, son exactos y concuerdan unos con otros pero al entrar en detalles y a pesar de que en algunas ocasiones se hicieron preguntas tan sencillas teniendo en cuenta el conocimiento del lugar que tiene cada uno de ellos, manifiestan no saber o se confunden en sus declaraciones.
Es así como sucedió con los señores ARIULFO RAMÍREZ AGUDELO Y SERGIO RODRÍGUEZ AGUDELO que a pesar de que expresaron estar juntos cuando se encontraron con el señor OSPINA uno dice que sólo iba con la cuñada y la sobrina mientras que el otro manifiesta que iba con su esposa, los hijos y hasta la suegra. Por otra parte el señor ARIULFO fue claro en afirmar que la única persona que es conocida como “el gato” en la vereda “Villarazo” y en las circunvecinas es el señor RUBÉN MARÍA OSPINA SUÁREZ.
Mientras que el señor SERGIO RODRÍGUEZ a pesar de llevar 42 años viviendo en el mismo lugar no conoce el apodo con el que toda la vida ha sido reconocido al señor OSPINA SUÁREZ. Igualmente ocurrió con el menor BFU quien al narrar los hechos no fue concordante no sólo en su relato sino que dejó en entre dicho el de su madre, primero dijo que el día de los hechos llegó normal de su colegio pero luego dijo haber estado en vacaciones, al ser evidenciado este hecho por la juez, no supo dar una explicación, es claro que su relato no es acorde a la realidad.
Incluso respecto a su madre desvirtuó lo dicho por ella quien había manifestado que jugó parqués toda la tarde con el trabajador, mientras el menor expresó que se encontraban viendo televisión, y al caer nuevamente en su error aseguró que se confundió, resultando extraño que tenga tan buena retentiva para acordarse de horas tan exactas como las que relató, pero se confunda reiteradamente en hechos tan sencillos de recordar.
Lo mismo sucedió con el testimonio rendido por el señor GUSTAVO ROMERO PALACIO quien a pesar de decir en un principio y dejar claro que no tenía vínculo alguno con el acusado finalmente terminó aceptando que su esposa es tía de éste y su suegra la abuela de aquél, evidenciándose que desde el principio de su relato incurrió en imprecisiones.
Con los testimonios de la defensa antes analizados se evidencia que la juez de primera instancia no los desconoció por ser familiares de OSPINA SUÁREZ como se asegura en la impugnación, la razón para que no salga avante la teoría del caso de la defensa es por los errores en que irrumpen, por las contradicciones entre unos y otros, por los desaciertos, por la forma de sus respuestas y por el comportamiento que presentaron al dar los mismos.
No son pequeñas contradicciones como lo asegura el defensor en su apelación, son inconsistencias que no tienen explicación ¿cómo es posible que recuerden con tanta facilidad la fecha y las horas en que vieron al procesado, pero no den razón sobre distancias del lugar donde han vivido toda su vida? En consecuencia al haber sido analizados los testigos tanto de Defensa y de Fiscalía debe precisarse que sí se puede llegar a la determinación de responsabilidad con la prueba de referencia aunada a los testimonios que fueron vertidos en audiencia. Debemos partir del hecho que gracias a la declaración e identificación que realizó el señor DANIEL ANDRÉS MOLINA BUITRAGO se dio captura al señor OSPINA SUÁREZ y se pudo hacer su respectiva individualización y vinculación al proceso.
Como ya se mencionó con anterioridad, el testigo no sólo aportó un alias, sino que además, describió las características físicas pertenecientes a la persona que observó el día de los hechos. Al contarse con esta declaración, con el reconocimiento fotográfico que hiciera, además de los testimonios rendidos por las tres víctimas que acudieron a Juicio Oral y que sobre las características y particularidades del cabecilla de la banda, señalaron que: era un hombre de estatura media, de tez blanca, contextura gruesa, velludo, de acento paisa, y por último con una manera de caminar particular, características que además de ser las mismas señaladas por el señor MOLINA BUITRAGO son los rasgos físicos que posee el señor RUBÉN MARÍA OSPINA SUÁREZ.
Por los anteriores argumentos es claro que se desvirtuó la presunción de inocencia que cobijaba al procesado, pues no sólo fue reconocido fotográficamente sino que además y gracias a los testimonios y particulares características que describieron las víctimas, como lo es por ejemplo, el caminar del señor Ospina, caminar que describió el señor POSADA como “particular”, y que fue percibido igualmente por la juez de instancia quien lo dejó registrado en su sentencia y que no puede dejarse de lado, se logró generar en esta Corporación un conocimiento libre de cualquier duda sobre su responsabilidad en los hechos ocurridos el 10 de enero de 2010 en la finca “Santa Lucía” vereda “Santa Rita” jurisdicción de Montenegro, donde se presentó el secuestro y posterior hurto de las pertenencias con que contaban las personas que allí moraban.
Además, como se denotó, los loables intentos de la defensa por tratar de ubicar al procesado en otros lugares no prosperaron debido a la cantidad de irregularidades que se presentaron en las narraciones de los testigos presentados. Por último debe hacerse un pronunciamiento sobre el señalamiento que realizó la defensa frente a la actitud parcial que percibió de la juez de instancia. Al respecto debe decirse que en el transcurso del juicio oral se notó una participación activa de la A-Quo pero que en ningún momento debe considerarse como indebida, simplemente actuó dentro de las facultades que le otorga la ley para lograr el esclarecimiento de los hechos, por tanto no tienen validez las manifestaciones y afirmaciones hechas por el impugnante dejándose claro que la juez actuó con apego a la ley.
En este orden de ideas, fue acertada la decisión de la juez de primer nivel cuando condenó al acusado RUBÉN MARÍA OSPINA SUÁREZ por las conductas de SECUESTRO SIMPLE EN CONCURSO CON HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Armenia Quindío - Sala de decisión Penal - administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación a través de la cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con función de Conocimiento de Armenia, CONDENÓ al señor RUBÉN MARÍA OSPINA SUÁREZ, por los cargos de SECUESTRO SIMPLE EN CONCURSO CON HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO. Esta decisión se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación que habrá de interponerse dentro de los sesenta (60) días comunes siguientes a la presente notificación. Los Magistrados, CLAUDIA PATRICIA REY RAMÍREZ JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO HENRY NIÑO MÉNDEZ El Secretario, ALBERTO BERMÚDEZ MOLINA ----------------------- [1] Proceso No. 90380 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal MP: José Leonidas Bustos Martínez, Septiembre 23 de 2009.