DISOLUCION Y LIQUIDACION SOCIEDAD DE HECHO/ Presupuestos para su existencia “La censura se dirige a enervar la existencia de la sociedad de hecho conformada entre el demandante y el demandado afirmando que, por ser ésta de carácter comercial, los interesados “no se acogieron a las estipulaciones que para tal efecto deben tener los socios, tales como constitución por escritura pública, inscripción en el registro mercantil y demás obligaciones propias de la actividad”, argumentos éstos que se consideran inanes si se tiene en cuenta que precisamente, por no estar constituida a través de escritura pública, es por lo que la ley ha denominado de hecho las sociedades que se conforman por el mero consentimiento expreso o tácito de los socios.
“En lo que dice relación a los defectos de que adolece la contabilidad que presentó la parte actora, como lo pregona el demandado, es asunto que concierne a la etapa posterior que es la liquidación y es en ese momento procesal cuando puede él presentar las objeciones que estime pertinentes. CITAS: José Ignacio Narváez García “Teoría General de las Sociedades”, Séptima Edición Actualizada, página 134) (Subrayas fuera del texto original).
TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA SALA DE DECISIÓN CIVIL, FAMILIA Y LABORAL MAGISTRADO PONENTE: LUIS FERNANDO DUSSÁN A. RADICACIÓN: 63001-3103-001-2006-00243-01 ACTA NÚMERO 403 Armenia, veintiocho de octubre de dos mil ocho. Entra la Sala a continuación en este proceso de Disolución y Liquidación de Sociedad de Hecho promovido por el señor CARLOS JULIO OSORIO PULGARÍN contra el señor MAXIIMILIANO ROA HUERTAS, a resolver el recurso de apelación que el demandado interpuso contra la sentencia que expidió la señora Jueza Primera Civil del Circuito de esta ciudad, el veintisiete (27) de noviembre de dos mil siete (2007), en los siguientes términos: I.- ANTECEDENTES A.- DEMANDA Y FUNDAMENTOS DE LA MISMA: Pretende el citado accionante que se hagan las declaraciones siguientes: 1- que se disuelva la sociedad comercial de hecho conformada entre él y su demandado, 2- que se decrete la disolución de la citada sociedad y se pague a cada uno de los socios la participación que resulte en su favor; 3- que se condene al demandado a pagar intereses moratorios a la tasa máxima bancaria sobre el monto que se reconozca a su favor, desde el 21 de enero de 2005, momento en que la sociedad culminó su gestión, más los que se causen hasta que se pague la pretensión; 4- que se ordene la inscripción de la sentencia en el registro marcial y se publique su parte resolutiva en un periódico de amplia circulación en esta ciudad; 5- que se emplace al demandado por desconocerse su paradero y, 6- que se condene en costas al citado accionado.
(Folios 36 a 39). Tal interesado sustentó las anteriores pretensiones en los siguientes y resumidos hechos: que entre él y su demandado, el 19 de octubre de 2005, se conformó la sociedad denominada “CARLOS JULIO OSORIO PLGARÍN & MAXIMILIANO ROA HUERTAS”, con domicilio principal en esta ciudad, siendo su objeto principal la comercialización de plátano, banano y otros productos agrícolas, que adquirió en su existencia los bienes cuya relación adjunta; que esta clase de sociedad no es una persona jurídica conforme lo establece el artículo 499 del Código de Comercio, por lo que los bienes, derechos y obligaciones contraídos a nombre de la empresa, se entienden contraídos a favor y a cargo de todos y cada uno de los socios; que los negocios celebrados en desarrollo del objeto social, por uno o ambos socios, fueron efectuados con el patrimonio social de esa sociedad, que llevó debidamente los libros de contabilidad y que no fue registrada en la Cámara de Comercio ni ante la DIAN; que esa sociedad en el ejercicio de su actividad actualmente se encuentra representada por los socios, estando conformado su patrimonio por sus aportes, la inversión progresiva de las utilidades, oficina, valorización de los bienes adquiridos, cuantía y condiciones que se explican en el balance general suscrito por contador público el 21 de enero de 2005, fecha hasta la cual estuvo activa; que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 505 del Código de Comercio, cada socio podrá pedir en cualquier tiempo la liquidación de esta clase de sociedad y que se liquide y pague su participación, en concordancia con la norma contenida en el artículo 627 del estatuto procesal civil; que fue aquí cuando surgieron discrepancias entre los socios en consideración a que el demandado le adeuda a la sociedad la suma de $ 18.489.000, impidiendo la distribución de sus utilidades y ha imposibilitado también la disolución y liquidación de común acuerdo, aclarando finalmente que un préstamo que le hizo la señora Elcira Parra Quiñones al aquí demandado, actualmente se encuentra en cobro jurídico cuyo proceso adelanta el Juzgado Séptimo Civil Municipal, con radicado 066/2005.
B.- RESPUESTA A LA DEMANDA: Luego de ser notificado personalmente del auto admisorio de demanda (Folio 54), el demandado procedió a dar respuesta a la demanda, mediante mandataria judicial, así: dijo que era cierto el hecho 1º; negó los hechos 2º, 4º, 5º, 8º y 11º; afirmó que no eran hechos sino asuntos de derechos los contemplados en los numerales 3º, 9º, 10º; argumentó que no le constaba el hecho Nº 6º; que debía ser probado el hecho contenido en el Nº 7º y en cuanto al proceso ejecutivo seguido en su contra explicó que no corresponde a dineros de la sociedad.
(Folios 59 a 65) Se opuso el demandado a las pretensiones del actor y para ello propuso las excepciones que denominó “Improcedencia de las Pretensiones Primera, Tercera, Cuarta y Quinta”, “Inexistencia de la sociedad cuya liquidación se solicita” y “la genérica”, manifestando, en relación con la primera, que tales pretensiones no pueden ser jurídicamente concedidas por el juez porque esta clase de sociedad siempre se encuentra en estado permanente de liquidación, no existiendo tampoco en la legislación colombiana las sociedades de hecho comerciales, además, no se está frente a un proceso ejecutivo para que se ordene el pago de intereses, no siendo procedente de igual manera la inscripción de la demanda en el registro mercantil, que es una medida cautelar, que no se contempla para esta clase de asuntos y que la pretensión quinta no es tal sino la notificación al demandado para que haga uso de su derecho legítimo a la defensa.
En cuanto a la inexistencia de la sociedad dijo el demandado, después de transcribir el artículo 100 del Código de Comercio, que de acuerdo al objeto que los socios le dieron a la sociedad, ésta es una sociedad comercial, pero aquellos no se ajustaron a las normas mercantiles para que sus actos estuvieran a derecho y solamente ejercieron de común acuerdo una actividad comercial, pero sin someterse a tales preceptos.
C.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La juzgadora de la primera instancia, en la fecha mencionada, resolvió la controversia así: declaró no próspera la excepción “Inexistencia de la Sociedad Cuya Liquidación se Solicita”, declaró próspera la excepción “Improcedencia de la Primera, Tercera y Cuarta Pretensión”; dijo que no había lugar a declarar la disolución de la sociedad de hecho, ni a decretar la inscripción de la sentencia en el registro mercantil; ordenó la liquidación de la mencionada sociedad; dispuso la publicación de la parte resolutiva de la sentencia por una vez en un periódico de amplia circulación en esta ciudad; agregó que en firme el fallo y hecha la publicación ordenada, se siguiera adelante con el trámite que indican los artículos 630 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y condenó en costas a la parte demandada en un 80% de las causadas.
(Folios 92 a 107). Tal sentenciadora apuntaló su decisión en que respecto a las sociedades constituidas de hecho no es pertinente declarar su disolución y que como estaba probada la existencia del contrato de sociedad invocada, así como con la presentación de la demanda por el actor se estaba exigiendo por éste su liquidación, era procedente acceder a esta última pretensión, que tiene por finalidad pagar la participación a cada uno de los socios y llevar a cabo la respectiva distribución de las utilidades, previa determinación de los bienes utilizados para el cumplimiento del objeto social y de las obligaciones contraídas para tal fin.
D.- RECURSO DE APELACIÓN: En desacuerdo con la sentencia citada, el demandado, a través de su apoderada judicial, interpuso el recurso de apelación que sustentó en esta instancia insistiendo que si bien la sociedad conformada por demandante y demandado tenía un objeto social de carácter comercial, los interesados no se acogieron a las estipulaciones que la ley contempla para estos efectos, como su constitución por escritura pública, inscripción en el registro marcial y demás obligaciones; que la contabilidad que presentó el actor fue redactada de manera unilateral no ofreciendo claridad los aportes que hicieron los socios, pues se dijo de un préstamo que realizó una tercera persona quien a su vez inició proceso ejecutivo para adelantar su cobro, no reuniendo los requisitos para que la sociedad en cuestión se denominara “de hecho”, toda vez que los interesados ejercieron una actividad comercial sin someterse a la ley.
(Folio 89). II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: En el presente caso no existe duda acerca del cumplimiento de los presupuestos procesales para el proferimiento de la decisión de fondo, pues la competencia la tiene la funcionaria que la adoptó en razón a la materia y ser esta ciudad el lugar del domicilio de la sociedad (Art. 16 num. y 23 num. 6º del C. P. C.); la demanda que presentó el actor se ajusta a las prescripciones legales (art. 75, 76, 77 ib.), los litigantes tienen la capacidad para ser partes y para comparecer al proceso (Art. 44 ejusdem) toda vez que demandante y demandado como personales naturales pueden disponer libremente de sus derechos.
Igualmente existe legitimación en la causa por activa y por pasiva porque el demandante está reclamando un derecho frente al demandado, que es a quien señala como el obligado a ejecutar la obligación correlativa. El artículo 98 del Código de Comercio define la sociedad en los siguientes términos: “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades en la empresa o actividad social…” Con fundamento en la citada norma, son presupuestos para que la sociedad exista, agregando el affectio societatis o intención explícita de asociarse, los que a continuación se relacionan: 1- Dos o más personas que se unen. 2- La obligación de cada socio de aportar dinero, trabajo u otros bienes apreciables en dinero. 3- El objeto de toda sociedad es conformar una empresa, es decir, una actividad económica organizada para producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, como lo enseña el artículo 25 del Código de Comercio, a través de uno o más establecimientos de comercio. 4- El reparto de las utilidades Vale decir, entonces, que la sociedad es el instrumento o el medio al que acuden varias personas que aúnan esfuerzos y capital dirigidos a conseguir un objetivo, que es el reparto de las utilidades de la actividad económica que vayan a emprender.
La sociedad de hecho, por su parte, la define el artículo 498 del mismo estatuto, así “Art. 498. La sociedad comercial será de hecho cuando no se constituya por escritura pública. Su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley.” Para demostrar la existencia del contrato de sociedad que de hecho conformó el demandante con el señor Maximiliano Roa Huertas, aquél presentó documento original que lo contiene, suscrito 19 de octubre de 2004, cuyas firmas fueron reconocidas ante el Notario Tercero de esta ciudad el 20 del mismo mes y año. Allí aparece explícita la intención de demandante y demandado de conformar una sociedad que tendría como actividad económica la comercialización de plátano, banano y otros productos agrícolas, sociedad que podía ser liquidada, conforme dijeron en la cláusula cuarta, “…b) Por decisión unilateral de alguno de los socios…”.
Como al dar respuesta a la demanda, el demandado, a través de su mandataria judicial, manifestó que era cierto el hecho primero del libelo introductor que se refiere a la existencia de la sociedad de hecho conformada entre ellos, denominada “CARLOS JULIO OSORIO PULGARÍN & MAXIMILIANO ROA HUERTAS”, y como aquél dirigió la pretensión a que se dispusiera la disolución y como consecuencia la liquidación de la mencionada sociedad, hizo ben la juzgadora en denegar la disolución deprecada, toda vez que la doctrina nacional ha dicho que las sociedades de hecho se hallan en estado de permanente disolución por carecer de vida como persona jurídica en razón a no ajustarse a los requerimientos que la ley establece, por lo que cualquiera de los socios puede solicitar en cualquier tiempo su liquidación. Así también lo reseñó la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 8 de junio de 1994 G.J. Tomo CCXXVIII, volumen II, página 1448, cuando dijo que la jurisdicción en estos eventos solo procede: “…para darle certeza a la existencia en estado de disolución que en el pasado tuvo una sociedad de hecho.
Esta intervención judicial, pues, no es para disolverla, porque, se repite, por haberse formado de hecho, desde ese mismo momento, por no haber nacido a la vida jurídica como persona jurídica, la ley la estima que ha estado siempre en disolución. Y si ello es así, esa intervención judicial mucho menos puede tener por finalidad darle continuidad o diferir una situación de hecho, que, por esencia, la ley siempre la ha considerado en disolución, y que, cuando medie solicitud de los interesados, debe procederse rápidamente a su liquidación…” No obstante, la censura se dirige a enervar la existencia de la sociedad de hecho conformada entre el demandante y el demandado afirmando que, por ser ésta de carácter comercial, los interesados “no se acogieron a las estipulaciones que para tal efecto deben tener los socios, tales como constitución por escritura pública, inscripción en el registro mercantil y demás obligaciones propias de la actividad”, argumentos éstos que se consideran inanes si se tiene en cuenta que precisamente, por no estar constituida a través de escritura pública, es por lo que la ley ha denominado de hecho las sociedades que se conforman por el mero consentimiento expreso o tácito de los socios.
“…Se trata de un tipo social sui generis, con peculiaridades que la singularizan y es regulada en la ley de modo especial. Se considera una forma asociativa amorfa cuya existencia no está subordinada al cumplimiento de formalidad alguna…” (José Ignacio Narváez García “Teoría General de las Sociedades”, Séptima Edición Actualizada, página 134) (Subrayas fuera del texto original) Ahora, el hecho de que los socios no estén inscritos o matriculados en el registro mercantil, como lo manda el artículo 31 del Código de Comercio, lo que serviría para probar su existencia, y que se hayan sustraído aquellos al cumplimiento de otras obligaciones impuestas por tal estatuto, ninguna incidencia puede tener para que la sociedad conformada por el demandante y el señor Maximiliano Roa Huertas sea considerada como aquí se ha venido denominando, porque, se repite, la ley llamó de tal manera a aquellas que no estén constituidas por escritura pública, como fue la que ellos crearon, además la misma codificación, en su Libro Primero, Título IX, artículos 498 a 506, le da plena validez a su existencia y la regula en un marco que salvaguarda los intereses de terceros y de los asociados.
En lo que dice relación a los defectos de que adolece la contabilidad que presentó la parte actora, como lo pregona el demandado, es asunto que concierne a la etapa posterior que es la liquidación y es en ese momento procesal cuando puede él presentar las objeciones que estime pertinentes, no siendo, por tanto, procedente la Sala hacer estimación alguna sobre ese particular en esta providencia. En ese sentido, entonces, se procederá en la parte resolutiva de esta providencia a confirmar la decisión impugnada, sin que para ello sea necesario ahondar en consideraciones sobre el particular.
En esta instancia no hay lugar a condena en costas. III.- DECISIÓN: Por lo brevemente discurrido, la Sala Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior de Armenia, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, falla:
PRIMERO: Se confirma la sentencia proferida por la señora Jueza Primera Civil del Circuito de esta ciudad, el veintisiete (27) de noviembre de dos mil siete (2007), en este proceso Ordinario de Disolución y Liquidación de Sociedad de Hecho incoado por el señor CARLOS JULIO OSORIO PULGARÍN contra MAXIMILIANO ROA HUERTAS.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS FERNANDO DUSSÁN ARBELÁEZ CÉSAR AUGUSTO GUERRERO DIAZ LUIS FERNANDO SALAZAR LONGAS