Temas: ALLANAMIENTO A CARGOS - No requiere reintegro del provecho económico como condición de validez / PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES - La aplicación del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal se limita a las negociaciones bilaterales y no se extiende al allanamiento «La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP1901-2024 (radicación 64214), por mayoría, concluyó nuevamente que el allanamiento a cargos y el preacuerdo son figuras diferentes, por lo que no es procedente exigir la aplicación del artículo 349 de la Ley 906 cuando hay aceptación unilateral de responsabilidad, porque esa disposición sólo se refiere a los preacuerdos.
(…) En este orden de ideas, la posición jurídica del señor juez de primera instancia estuvo fundamentada de manera plausible y actualmente cuenta con apoyo de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, razón por la que, en este caso de allanamiento a los cargos, no se puede exigir como presupuesto para su validez el reintegro del provecho económico obtenido con el delito.
Ahora, en relación con lo manifestado por el apelante respecto al supuesto mensaje de impunidad que generaría darle legalidad a la aceptación de cargos, en esas condiciones, esta Sala responde que, al finalizar el proceso con una sentencia condenatoria, en la que los procesados aceptan los cargos y se declaran responsables de la conducta punible, no se configura impunidad, pues, con esa aceptación y con la sanción penal de los responsables, se hacen efectivos los derechos a la verdad y a la justicia».
HURTO POR MEDIOS INFORMÁTICOS - La superación de seguridades electrónicas hace parte del tipo penal y no puede confundirse con el agravante / FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN – Control Judicial: La eliminación injustificada de la agravante por afectación a redes del sector financiero vulnera el principio de legalidad / NULIDAD PROCESAL - Procede cuando la Fiscalía suprime sin justificación circunstancias jurídicas atribuidas en la acusación y acreditadas en los hechos relevantes «La Fiscalía justificó la eliminación de esa circunstancia agravante porque, en su concepto, mantenerla generaría una afectación doble a la situación jurídica de los procesados, dado que el tipo penal de Hurto por medios informáticos se sanciona con las penas previstas en el artículo 240 del Código Penal, cuyo numeral cuatro contempla el hurto que se comete “violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes” ya que para la fiscalía este representa “el mayor desvalor de las acciones ejecutadas”.
Para este Tribunal, tal razonamiento no corresponde con la regulación legal, por las siguientes razones: Al analizar la configuración del delito, se observa que la referencia a la superación de las seguridades electrónicas como medio para cometer el hurto hace parte de la descripción típica de la conducta (superar medidas de seguridad informáticas) que aparece consagrada también en el numeral 4 del artículo 240 del Código Penal.
(…), el legislador, al establecer el tipo penal subordinado de Hurto por medios informáticos, enriqueció la descripción típica para redefinir con mayor precisión “el mecanismo de desplazamiento ilícito de la cosa mueble desde el titular del derecho hacia el sujeto activo, mas no creó una nueva acción objeto de juicio de desvalor, porque, se insiste, ella ya estaba tipificada en la conducta simple de hurto y en la circunstancia calificante, al punto que no consagró un nuevo verbo rector sino que, al respecto, se remitió al canon 239 ejusdem y, en función de la pena, al precepto 240 ibidem.” (…) De acuerdo con lo anterior, la superación de seguridades electrónicas u otras semejantes hace parte de la descripción del tipo penal, la que es diferente a la descripción de la agravante que se ha suprimido, consistente en cometerse “sobre redes o sistemas informáticos o de comunicaciones estatales u oficiales o del sector financiero, nacionales o extranjeros”.
Como puede verse, se trata de situaciones diferentes, pues, el tipo penal se consuma por medio de la superación de las seguridades electrónicas, con independencia de su titular, mientras que la agravante se refiere a los casos específicos en que la conducta recaiga sobre redes o sistemas informáticos del sector financiero, para referirnos al objeto de este pronunciamiento.
(…) Para esta Sala, no todos los Hurtos por medios informáticos se cometen sobre las redes a las que se refiere la agravante, pues, como ejemplos, puede suceder el apoderamiento de bienes muebles a través de la manipulación de sistemas informáticos que registran inventarios en las empresas o que generan las nóminas de los trabajadores. En este evento específico, la Fiscalía, al narrar los hechos jurídicamente relevantes, expuso que el grupo de personas acusadas, para apoderarse del dinero, superaron las barreras de seguridad informáticas no solo de la empresa afectada, sino también del banco, pues, accedieron fraudulentamente a las cuentas del banco Davivienda en las que estaba depositado el dinero de la compañía Ingeniería y Construcciones S.A.S; es decir, la conducta, según la Fiscalía, sí se cometió sobre redes o sistemas informáticos del sector financiero, lo que configura la agravante.
Por lo anteriormente expresado, se concluye que la eliminación de este agravante genera una violación al principio de legalidad, componente del debido proceso, pues, se suprimió sin justificación una agravante atribuida en la acusación y determinada en los hechos jurídicamente relevantes, razón por la cual esta sala deberá declarar la nulidad de lo actuado.
Fuentes: artículo 269 I del Código Penal. artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias SP3252-2024, P1492-2025, SP1901-2024, SP14302-2016, SP1245-2015, SP1148-2025. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente: Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticinco (2025) Radicación 63 001 60 00033 2022 00091 Procesados: EEP, PDMV y JLND.
Delito: Hurto por medios informáticos Acta número: 121 Lectura del auto: 25 de julio de 2025 La Sala resuelve la apelación interpuesta por el apoderado del banco Davivienda, empresa reconocida como víctima en este proceso, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Armenia con función de Conocimiento (actualmente Juzgado Octavo Penal Municipal de Armenia), por medio de la cual condenó a PDMV, JLND y EEP, quienes se allanaron al cargo que se les formuló como coautores del delito de Hurto por medios informáticos.
Esta actuación se tramita por el procedimiento penal abreviado. El señor juez dispuso que las actuaciones procesales por estos mismos hechos adelantadas contra otras personas continuaran por sepagrado.
ANTECEDENTES RELEVANTES Según lo expuesto en los dos escritos de acusación presentados por la Fiscalía en este caso, el 10 de diciembre de 2021, los señores PDMV, JLND, EEP y Juan Carlos Gaviria Simancas, junto con las señoras Rosa María Buelvas de la Rosa y Claudia Inés Calvo Castro, actuaron de manera concertada y con reparto de funciones, con el fin de apoderarse de dineros depositados en cuentas bancarias.
Algunos de ellos, a través de “sistemas hackers” llevaron a cabo un ataque informático, mediante el protocolo de escritorio remoto (RDP, por sus siglas en inglés), que les permitió vulnerar los sistemas de la empresa Ingeniería y Construcciones S.A.S, con sede en Armenia, y obtener las credenciales, nombres, identificaciones y códigos de la representante legal de la empresa, lo que les permitió ingresar al portal transaccional del banco Davivienda.
Desde las cuentas de esa empresa en el banco mencionado, realizaron cuatro transferencias por un valor total de cincuenta y cinco millones noventa y ocho mil ochocientos cuarenta y cinco pesos ($55.098.845), dirigidas a cuentas previamente abiertas por otros miembros del grupo, quienes se encargaron de recibir y retirar los fondos, con el fin de apoderarse de ellos, retiros realizados en Cartagena (Bolívar).
El 8 de septiembre de 2022, se efectuó el traslado de los escritos de acusación, en los que se atribuyeron a los seis procesados las siguientes conductas punibles: Coautores del delito de Hurto por medios informáticos (artículo 269I del Código Penal), agravado por haberse cometido sobre sistemas del sector financiero (artículo 269H, numeral 1).
Cómplices en los delitos de Acceso abusivo a un sistema informático (artículo 269A del Código Penal) y Violación de datos personales (artículo 269F del Código Penal). Al sindicado JLND se le acusó, además, como autor del delito de Transferencia no consentida de activos (artículo 269J del Código Penal). En este proceso, se han reconocido como víctimas a la empresa Elemental Ingeniería y Construcciones S.A.S y al banco Davivienda.
El 18 de noviembre de 2022 se convocó audiencia concentrada, la cual no pudo realizarse por la necesidad de garantizar el derecho de defensa técnica de Rosa María Buelvas de la Rosa y Juan Carlos Gaviria Simancas. Algunos defensores expusieron que se habían adelantado conversaciones con la Fiscalía para la celebrar preacuerdos. La señora fiscal confirmó la ocurrencia de esas negociaciones y solicitó iniciar la audiencia con el fin de modificar el escrito de acusación en su calificación jurídica, debido a que algunos procesados manifestaron su intención de allanarse bajo una nueva formulación. El señor juez advirtió que, si se instalaba la audiencia, los procesados perderían el beneficio de una rebaja del 50% en la pena.
Además, señaló que, dado que no se había reintegrado el 50% del patrimonio hurtado ni garantizado la entrega del resto, no procedía un preacuerdo. Por tal razón, aconsejó a la Fiscalía modificar el escrito extraprocesalmente, para luego permitir el allanamiento en condiciones que dieran lugar al beneficio de reducción de pena. Sin embargo, preguntó a dos de los acusados si estaban dispuestos a aceptar los cargos, para después dejar constancia que la audiencia no había sido instalada y señalar fecha para su realización. El 9 de diciembre de 2022, otra vez se intentó iniciar la audiencia concentrada, pero no se realizó por petición de la defensa.
Sin embargo, el señor juez nuevamente preguntó a algunos de los procesados si estaban dispuestos a aceptar los cargos, con base en que existía la posibilidad que la Fiscalía retirara algunos y en que los preacuerdos serían inviables sin el reintegro de lo apropiado. En sesión del 20 de enero de 2023, el señor juez concedió el uso de la palabra a la Fiscalía para conocer las modificaciones que hizo a la acusación. La señora Fiscal explicó que ajustó a la legalidad los cargos jurídicos, sin cambiar la imputación fáctica.
Por ello, la delegada de la Fiscalía expuso que se acusa a los seis procesados como coautores de un delito de Hurto por medios informáticos tipificado en el artículo 269I del Código Penal. Informó que se eliminó el agravante del artículo 269H, numeral 1, del Código Penal, por considerar que la conducta se había cometido por medio de un sistema financiero, pero no sobre este; además, al calificarlo, se afectaría doblemente la situación de los acusados, pues, el numeral 4 del artículo 240 del mismo estatuto ya contemplaba esta agravante.
Asimismo, indicó que los delitos de Acceso abusivo a un sistema informático, Violación de datos personales y Transferencia no consentida de activos se subsumían dentro del Hurto por medios informáticos, por lo que también se excluían de la acusación. El juez corrió traslado de la acusación a los demás sujetos procesales. El apoderado del banco Davivienda expresó su desacuerdo con la supresión del agravante, por considerar que la afectación recaía directamente sobre esa entidad financiera.
El juez señaló que la determinación de la imputación correspondía exclusivamente a la Fiscalía y preguntó a los procesados si estaban o no dispuestos a aceptar los cargos, para lo cual citó el artículo 539, inciso 2, de la Ley 906 de 2004. Tras un receso solicitado por la fiscal para conversar en privado con el apoderado del banco víctima, se decidió reprogramar la audiencia. El 17 de febrero de 2023, el señor juez abrió la sesión, reiteró que no se había instalado audiencia concentrada y subrayó que la Fiscalía era “la dueña de adecuar la conducta”.
Expuso la readecuación típica que hizo la Fiscalía en la sesión del 20 de enero de 2023, la que fue confirmada por la señora fiscal, quien hizo énfasis en que se modificó la calificación jurídica de la conducta, sin cambiar los hechos. El señor juez dijo a la señora fiscal que, como no se había instalado la audiencia concentrada, el descuento por aceptación de cargos sería el establecido en el artículo 539 de la Ley 906, y la señora fiscal expresó a los procesados que sería hasta de la mitad de la pena imponible; además, dijo que, en caso de allanamiento a los cargos, no se aplicaba la exigencia de reintegro de lo apropiado, de acuerdo con lineamientos jurisprudenciales.
Luego, el señor juez interrogó personalmente a los procesados JLND, EEP y PDMV si aceptaban los cargos que se les formularon por la Fiscalía, de la manera como se precisaron en la audiencia del 20 de enero de 2023, y todos ellos respondieron afirmativamente. También indagó al respecto a la señora Rosa María Buelvas de la Rosa, quien también manifestó su aceptación de la acusación. La señora Claudia Inés Calvo Castro expresó que no aceptaba el cargo que le fue formulado.
En la audiencia de individualización de pena, el juez dispuso continuar por separado la actuación en relación con la señora Buelvas de la Rosa, por petición de la defensa, debido a que estaba pendiente la obtención de algunos elementos de prueba que podrían influir en la forma de ejecución de la pena. En la misma audiencia, el juzgado emitió sentencia condenatoria contra los procesados JLND, EEP y PDMV como autores del delito de Hurto por medios informáticos, les reconoció reducción de la pena por aceptación de cargos y les impuso penas de prisión por 40 meses, para cada uno de ellos.
Expresó que, como se trataba de allanamiento a los cargos, no procedía exigir el reintegro de lo apropiado, de conformidad con el artículo 349 de la Ley 906, que se refiere a los preacuerdos. Concedió a los condenados la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de dos años. En la sentencia se dispuso ruptura de la unidad procesal, para que se continuaran, en dos actuaciones separadas, los procesos contra Rosa María Buelvas de la Rosa, quien también aceptó cargos, y contra Juan Carlos Gaviria Simancas y Claudia Inés Calvo Castro, contra quienes se adelantaría juicio.
El banco Davivienda, reconocido como víctima en este proceso, apeló la sentencia y pidió que se revoque parcialmente para que se modifiquen las penas y se impongan sin reducción, porque no es procedente beneficiar a los acusados con la rebaja de la sanción, ya que no reintegraron el 50% del patrimonio sustraído ni garantizaron la devolución del saldo restante, como lo exige el artículo 349 de la Ley 906.
El apelante expuso que, aunque los preacuerdos por allanamiento a cargos buscan la aplicación de pronta justicia, también tienen como objetivo propiciar la reparación integral de los daños causados con el delito, para que la comunidad tenga confianza en la respuesta que esperan encontrar en la administración de justicia. Fundamentó su argumentación en la sentencia SP14496-2017 (radicación 39831) de la Sala de Casación Penal, en la que se declaró que la figura del allanamiento a cargos es una modalidad de preacuerdo, por lo que es exigible, como requisito de procedibilidad, el reintegro de lo apropiado.
Adujo que los procesados pueden aceptar los cargos, pero, si no han garantizado ese reintegro, no tienen derecho a la rebaja de pena. Finalmente, cuestionó que el cambio de calificación no se hubiera efectuado por medio de un acta escrita, como lo exigen las normas del procedimiento especial abreviado. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El problema jurídico que se debe resolver en segunda instancia está delimitado en relación con la legalidad de la aceptación de cargos expresada por los acusados con base en la adecuación de la calificación jurídica de los hechos que hizo la Fiscalía después del traslado de los escritos de acusación y antes de realizarse de manera formal la audiencia concentrada; además, en lo atinente a la exigencia de reintegro de lo apropiado.
El Tribunal ha encontrado que el reintegro de lo apropiado no es condición de validez del allanamiento a cargos, pero que sí se vulneró el principio del debido proceso en la readecuación típica que realizó la Fiscalía, razón por la que debe declararse de oficio la nulidad de lo actuado. Para sustentar estos enunciados, la Sala inicialmente se referirá al cuestionamiento hecho por la víctima en relación con la obligación de reintegro del incremento patrimonial por parte de los acusados que se allanaron a los cargos y, luego, analizará la readecuación típica que hizo la Fiscalía, con base en la cual se produjeron esas aceptaciones de responsabilidad penal.
El Tribunal no estudiará la objeción hecha en la apelación sobre el procedimiento utilizado para hacer el cambio de calificación jurídica por parte de la Fiscalía en este procedimiento abreviado, porque tal cuestionamiento sólo se quedó enunciado, sin que se hubiera sustentado la razón por la que esa situación podría ser una irregularidad sustancial (y no sólo formal), ni la concurrencia en este caso de los presupuestos que la jurisprudencia ha fijado para que se declaren nulidades.
El reintegro de lo apropiado como presupuesto de validez de los allanamientos a cargos El artículo 349 del Código de Procedimiento Penal preceptúa que, en los casos de delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, no se podrá celebrar acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el 50% del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no ha sido pacífica en relación con su posición frente a la exigencia de ese reintegro del incremento patrimonial producto de un delito para los casos de allanamientos a cargos. Como lo destacó el apelante, el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, en la sentencia SP14496-2017 (radicación 39831), expuso que la exigencia de reintegro del provecho patrimonial obtenido con el delito se aplica no sólo para los preacuerdos, sino también para los allanamientos a cargos.
En esa providencia, la Sala de Casación Penal cambió expresamente su jurisprudencia “sostenida y reiterada a partir del pronunciamiento proferido por decisión de mayoría CSJ SP 8 Abr 2008, Rad. 25306”, según la cual en los casos de allanamiento a cargos no era exigible ese reintegro patrimonial, y retomó la que había expuesto en sus sentencias CSJ SP 23 Ag 2005, Rad. 21954 y CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347, de acuerdo con la cual, esa obligación de devolver el incremento patrimonial producto del delito se aplica tanto para preacuerdos como para los casos de allanamiento a los cargos, pues, esta última forma de aceptación de responsabilidad “es una modalidad de acuerdo y no una simple manifestación unilateral de sometimiento a la justicia por parte del imputado o acusado sin contraprestación ninguna…” Como puede verse, en principio, se sostuvo una tesis durante menos de tres años, la que cambió por la contraria durante nueve años, la que dejó de lado para retomar la que inicialmente se había asumido; pero esta duró siete años, pues, en la actualidad, la posición de la sala mayoritaria de la Sala de Casación Penal al respecto, nuevamente, es que las figuras de allanamiento a cargos y preacuerdos son diferentes y, por ello, la exigencia de reintegro como presupuesto para su validez, sólo es aplicable para las negociaciones, porque así lo declara expresamente el artículo 349 de la Ley 906.
Esta última es la postura asumida por el señor juez de primera instancia, quien, en su momento, con ese razonamiento, se apartó de la doctrina de la Sala de Casación Penal que imperaba para la época de la sentencia apelada. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SP1901-2024 (radicación 64214), por mayoría, concluyó nuevamente que el allanamiento a cargos y el preacuerdo son figuras diferentes, por lo que no es procedente exigir la aplicación del artículo 349 de la Ley 906 cuando hay aceptación unilateral de responsabilidad, porque esa disposición sólo se refiere a los preacuerdos.
Así lo expresó esa Corporación: “(…) la Sala en su función nomofiláctica recoge la tesis expuesta en la sentencia CSJ SP14496-2017, Rad. 39831, para a partir de ahora, no solo entender que los allanamientos y preacuerdos son figuras distintas de terminación del proceso, y que no guardan conexión de especie a género, sino que, como consecuencia de ello, no es exigible para la legalidad del allanamiento a cargos en aquellos delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, de que se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.
Precisando que, la verificación del reintegro del valor del incremento patrimonial obtenido con el delito, es un criterio a considerar por los jueces al momento de fijar la rebaja de pena por el allanamiento a cargos (…).” Esa posición mayoritaria se mantuvo en la sentencia SP3252-2024 (radicación 59042), en la que la Corte Suprema expuso que “reexaminó su postura y la posición mayoritaria decidió recoger los anteriores precedentes para reafirmar que el allanamiento a cargos constituye una forma unilateral de aceptación de responsabilidad y ajena a la exigencia contenida en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.” Y se ratificó por sala mayoritaria en su sentencia SP1492-2025 (radicación 60179), así: “Al efecto, en la actualidad, luego de reexaminarse el adecuado alcance de dicha regla, la postura de la Sala de Casación Penal radica en que el allanamiento a cargos y el preacuerdo son figuras que, a pesar de dar por finalizado de manera anticipada el proceso penal, no son equivalentes, y, en consecuencia, para la legalidad del allanamiento no se exige el reintegro, siquiera, del 50% del monto relativo al incremento obtenido por la comisión del delito, ni asegurar el saldo, a efectos de que el implicado reciba el descuento punitivo, el cual, depende de la etapa procesal en que exprese de forma libre, consciente e informada su voluntad de someterse a la justicia premial.” En este orden de ideas, la posición jurídica del señor juez de primera instancia estuvo fundamentada de manera plausible y actualmente cuenta con apoyo de la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, razón por la que, en este caso de allanamiento a los cargos, no se puede exigir como presupuesto para su validez el reintegro del provecho económico obtenido con el delito.
Ahora, en relación con lo manifestado por el apelante respecto al supuesto mensaje de impunidad que generaría darle legalidad a la aceptación de cargos, en esas condiciones, esta Sala responde que, al finalizar el proceso con una sentencia condenatoria, en la que los procesados aceptan los cargos y se declaran responsables de la conducta punible, no se configura impunidad, pues, con esa aceptación y con la sanción penal de los responsables, se hacen efectivos los derechos a la verdad y a la justicia. Y en cuanto al derecho a la reparación, como lo expuso la Sala de Casación Penal en la sentencia SP1901-2024 (radicación 64214) y lo reiteró en la sentencia SP1492-2025 (radicación 60179), las víctimas no quedan desamparadas, “comoquiera que el ordenamiento jurídico ofrece múltiples alternativas para que estas logren acceder a la reparación de los daños sufridos por el delito, claramente discernidas en el pronunciamiento referido (radicado 64214, del 17 de julio de 2024)”, entre las que se encuentra el incidente de reparación integral.
Sobre el control por parte del juez a la acusación en casos de terminación anticipada del proceso penal Aunque la Fiscalía es la titular de la acción penal, los jueces tienen la responsabilidad de realizar un control a la acusación, para que esta cumpla con los parámetros legales y constitucionales. Así lo dejó claro la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP1148-2025 (radicación 60117), en la cual, citando las sentencias C-591 y C-1260 de 2005 de la Corte Constitucional, recordó que el juez no es un fedatario del proceso, “por el contrario, su rol es activo para preservar los principios y valores propios de un Estado Constitucional”.
En la sentencia SP1148-2025, la Sala de Casación Penal precisó: “La Constitución Política de Colombia consagra la obligación de la fiscalía para investigar y adelantar el ejercicio de la acción penal (art. 250). Esta función conlleva un deber de objetividad (artículo 115 CPP), lo que implica que la fiscalía deba investigar con rigurosidad (pues no de otra forma podría saber si, lo que debe es solicitar la preclusión o radicar el respectivo escrito de acusación).
Sin embargo, aunque la fiscalía tiene la titularidad del ejercicio de la acción penal, no es dueña de esta, lo que significa que su disposición no es absoluta y está sujeta a controles (por ejemplo, para aplicar figuras de terminación anticipada, incluso, ante un eventual archivo de la investigación). Así, pues, nuestro modelo de juzgamiento introduce el principio acusatorio, consistente en la separación o diferenciación de funciones entre juez, acusación y defensa, estos dos últimos como adversarios y el primero en calidad de tercero imparcial.
Lo anterior, también es presupuesto de ajenidad del juez respecto a los intereses y las partes contrapuestas en el proceso, sin que ello implique un mandato de inacción, pues el juez tiene esencialmente la función jurisdiccional en un sistema acusatorio, no la Fiscalía (sentencia C-1194 de 2005).” En esa decisión, la Corte Suprema de Justicia, con base en las sentencias de la Corte Constitucional citadas, recordó que el Tribunal Constitucional ha declarado que la Fiscalía cuenta con discrecionalidad reglada, “ya que no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues está limitada por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso”, límite que debe ser tenido en cuenta por los jueces especialmente en casos de terminaciones anticipadas del proceso penal.
Sobre la supresión del agravante atribuido en el escrito de acusación inicial en relación con el delito de Hurto por medios informáticos De conformidad con lo establecido en los artículos 66 del Código de Procedimiento Penal y 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación es la autoridad competente para formular imputaciones y presentar acusaciones en contra de las personas que hayan incurrido en acciones u omisiones que configuren los elementos estructurales de las conductas descritas en la ley penal como delitos.
En el procedimiento especial abreviado, que es el que nos ocupa en este caso, la Fiscalía debe citar a quienes considera, con probabilidad de verdad, que han cometido la conducta punible para correr traslado del escrito de acusación y comunicarles formalmente su contenido (artículo 536 del Código de Procedimiento Penal). Para este acto se exige que el fiscal exprese “la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”, así como la calificación jurídica correspondiente, derivada directamente de los hechos descritos.
La formulación de cargos, por tanto, debe guardar una relación estricta con el desarrollo fáctico consignado por la Fiscalía, la que, para ello, está obligada a actuar con objetividad y bajo el principio de estricta tipicidad, con base en los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente obtenida. Como ya se anotó, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, ya referida, ha reiterado que, aunque la acusación está en cabeza de la Fiscalía, esta goza únicamente de una discrecionalidad reglada, ya que “no tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, pues está limitada por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso”.
En esa misma línea, cualquier modificación introducida a la acusación, ya sea en el núcleo fáctico o en la calificación jurídica, debe estar debidamente sustentada. Tales variaciones pueden ocurrir por razón del principio de progresividad que rige la investigación penal o por la necesidad de corregir errores sustanciales que comprometan la legalidad de esa acusación. En todos los casos, la Fiscalía debe expresar de manera clara y motivada los fundamentos que justifican los cambios, ya que tales modificaciones no pueden obedecer al capricho ni a decisiones arbitrarias, lo que vulneraría el deber de objetividad.
En consecuencia, la Fiscalía no puede manipular los hechos, formular cargos infundados o beneficiar injustificadamente a cualquiera de las partes. En el presente caso, como ya se mencionó en el acápite de antecedentes, la Fiscalía modificó la acusación. Expuso que sólo mantendría el cargo para los procesados como coautores del delito de Hurto por medios informáticos, descrito en el artículo 269I del Código Penal, ya que, explicó, esta conducta punible subsume los delitos de Acceso abusivo a un sistema informático (artículo 269A), Violación de datos personales (artículo 269F) y Transferencia no consentida de activos (artículo 269J), atribuidos en la acusación inicial.
En cuanto al Hurto por medios informáticos, eliminó el agravante que había atribuido inicialmente, consagrado en el numeral 1 del artículo 269H del Código Penal. En relación con la configuración de un concurso aparente de tipos penales y su solución por la teoría de la consunción, la Sala no encuentra irregularidad, pues, la fundamentación jurídica expuesta por la Fiscalía es plausible.
Pero la eliminación de la circunstancia específica de agravación sí contraviene la narración de los hechos jurídicamente relevantes y no tuvo una justificación jurídicamente atendible, como pasa a explicarse: El artículo 269 I del Código Penal describe el delito de Hurto por medios informáticos y semejantes, así: “El que, superando medidas de seguridad informáticas, realice la conducta señalada en el artículo 239 manipulando un sistema informático, una red de sistema electrónico, telemático u otro medio semejante, o suplantando a un usuario ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos, incurrirá en las penas señaladas en el artículo 240 de este Código.” La agravante suprimida de la acusación se configura cuando la conducta se cometiere “sobre redes o sistemas informáticos o de comunicaciones estatales u oficiales o del sector financiero, nacionales o extranjeros”.
La Fiscalía justificó la eliminación de esa circunstancia agravante porque, en su concepto, mantenerla generaría una afectación doble a la situación jurídica de los procesados, dado que el tipo penal de Hurto por medios informáticos se sanciona con las penas previstas en el artículo 240 del Código Penal, cuyo numeral cuatro contempla el hurto que se comete “violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes” ya que para la fiscalía este representa “el mayor desvalor de las acciones ejecutadas”.
Para este Tribunal, tal razonamiento no corresponde con la regulación legal, por las siguientes razones: Al analizar la configuración del delito, se observa que la referencia a la superación de las seguridades electrónicas como medio para cometer el hurto hace parte de la descripción típica de la conducta (superar medidas de seguridad informáticas) que aparece consagrada también en el numeral 4 del artículo 240 del Código Penal.
Como lo dijo la Sala de Casación Penal en la sentencia SP1245-2015 (radicación 42724), citada por la Fiscalía en este caso como fundamento de su posición, reiterada en la sentencia SP14302-2016 (radicación 41517), el legislador, al establecer el tipo penal subordinado de Hurto por medios informáticos, enriqueció la descripción típica para redefinir con mayor precisión “el mecanismo de desplazamiento ilícito de la cosa mueble desde el titular del derecho hacia el sujeto activo, mas no creó una nueva acción objeto de juicio de desvalor, porque, se insiste, ella ya estaba tipificada en la conducta simple de hurto y en la circunstancia calificante, al punto que no consagró un nuevo verbo rector sino que, al respecto, se remitió al canon 239 ejusdem y, en función de la pena, al precepto 240 ibidem.” Al respecto, la Sala de Casación Penal precisó: “Si se redactara de forma inclusiva, el tipo penal de hurto por medios informáticos resultaría de la siguiente manera: el que, superando medidas de seguridad informáticas, se apodere de cosa mueble ajena con el fin de obtener provecho para sí o para otro, manipulando un sistema informático, una red de sistema electrónico, telemático u otro medio semejante, o suplantando a un individuo ante los sistemas de autenticación y de autorización establecidos, incurrirá en pena de prisión de 6 a 14 años.” De acuerdo con lo anterior, la superación de seguridades electrónicas u otras semejantes hace parte de la descripción del tipo penal, la que es diferente a la descripción de la agravante que se ha suprimido, consistente en cometerse “sobre redes o sistemas informáticos o de comunicaciones estatales u oficiales o del sector financiero, nacionales o extranjeros”.
Como puede verse, se trata de situaciones diferentes, pues, el tipo penal se consuma por medio de la superación de las seguridades electrónicas, con independencia de su titular, mientras que la agravante se refiere a los casos específicos en que la conducta recaiga sobre redes o sistemas informáticos del sector financiero, para referirnos al objeto de este pronunciamiento.
De paso, conviene advertir que la Corte Suprema de Justicia, en las sentencias citadas, ha declarado que, en casos como este, el sujeto pasivo de la infracción es el titular del derecho patrimonial o el poseedor del dinero sustraído (usuario financiero o la persona jurídica que custodia el dinero), lo que depende de la barrera informática que se quebrante.
Para esta Sala, no todos los Hurtos por medios informáticos se cometen sobre las redes a las que se refiere la agravante, pues, como ejemplos, puede suceder el apoderamiento de bienes muebles a través de la manipulación de sistemas informáticos que registran inventarios en las empresas o que generan las nóminas de los trabajadores. En este evento específico, la Fiscalía, al narrar los hechos jurídicamente relevantes, expuso que el grupo de personas acusadas, para apoderarse del dinero, superaron las barreras de seguridad informáticas no solo de la empresa afectada, sino también del banco, pues, accedieron fraudulentamente a las cuentas del banco Davivienda en las que estaba depositado el dinero de la compañía Ingeniería y Construcciones S.A.S; es decir, la conducta, según la Fiscalía, sí se cometió sobre redes o sistemas informáticos del sector financiero, lo que configura la agravante.
Por lo anteriormente expresado, se concluye que la eliminación de este agravante genera una violación al principio de legalidad, componente del debido proceso, pues, se suprimió sin justificación una agravante atribuida en la acusación y determinada en los hechos jurídicamente relevantes, razón por la cual esta sala deberá declarar la nulidad de lo actuado.
DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, Sala Penal, RESUELVE DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado desde la aprobación judicial de la aceptación de cargos expresada por los procesados JLND, EEP y PDMV. Este auto se notifica en estrados y en su contra solo procede el recurso de reposición, que, de utilizarse, debe ser interpuesto y sustentado en esta misma audiencia. Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO