Temas: PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES – Improcedencia de preclusión por atipicidad cuando se demuestra que las municiones traumáticas fueron modificadas aumentando su poder lesivo / PRECLUSIÓN - Exigencia de atipicidad absoluta y plena demostración de la causal invocada / TIPICIDAD PENAL - Alcance del principio de legalidad frente a las armas traumáticas: interpretación sistemática del artículo 365 del Código Penal, la Ley 2197 de 2022, el Decreto 1417 de 2021 y la jurisprudencia constitucional sobre monopolio estatal de las armas / MONOPOLIO ESTATAL DE LAS ARMAS - Inclusión de las armas menos letales dentro del control estatal por su potencial riesgo a la vida e integridad Resumen: El Tribunal resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía frente a la negativa de preclusión de una investigación por porte ilegal de armas de fuego.
La solicitud se había fundado en la supuesta atipicidad de la conducta, pues el arma incautada era traumática y, según la defensa, no podía subsumirse en el artículo 365 del Código Penal. La Sala recordó que la causal de atipicidad solo procede cuando la inexistencia de adecuación típica es evidente y total. Explicó que las armas y municiones traumáticas, aunque inicialmente concebidas como menos letales, quedaron sujetas al control estatal mediante la Ley 2197 de 2022, que prohíbe su modificación y exige permiso para su tenencia y porte.
En el caso concreto, el dictamen balístico acreditó que las municiones habían sido alteradas mediante la adición de esferas metálicas, lo que incrementó su capacidad de daño y las convirtió en elementos potencialmente letales. Por ello, el Tribunal consideró que la conducta no era atípica y que la preclusión era improcedente, confirmando la decisión de primera instancia. Fuentes: artículos 332 y 365 de la Ley 906 de 2004; artículos 6 y 10 de la Ley 599 de 2000;
Ley 2197 de 2022, artículo 37; Decreto 1417 de 2021; Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencias AP3348-2025 y AP3481-2024; Corte Constitucional, Sentencia C-014-2023. República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia Sala Penal Magistrado ponente Jhon Jairo Cardona Castaño Armenia, Quindío, veinte (20) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Radicación 63 001 60 00033 2024 00618 Delito: Porte ilegal de arma Indiciado: Rafael Montero Gómez Acta 140 Lectura de auto: 26 de agosto de 2025 La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, mediante el cual negó la preclusión de la investigación.
ANTECEDENTES RELEVANTES De acuerdo con los elementos aportados por la Fiscalía, el 6 de marzo de 2024, aproximadamente a las ocho de la noche, agentes de la Policía Nacional que realizaban patrullaje en el sector de la carrera 11 con calle 13 de Quimbaya, Quindío, sorprendieron a Rafael Montero Gómez cuando llevaba consigo un arma de fuego traumática, revólver, con serie E4VP 200818 60, y 3 cartuchos calibre 9 mm para dicha arma modificados en su punta con sendos balines, que aumentaban su letalidad, razón por la que lo capturaron.
El 7 de marzo de 2024, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal en funciones de control de garantías de Quimbaya, se legalizó la captura del sindicado. En la misma audiencia, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación al señor Rafael Montero Gómez como autor de un delito de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, descrito en el artículo 365 del Código Penal.
El señor juez impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al imputado. En audiencia realizada el 19 de junio de 2024, el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Armenia revocó la medida de aseguramiento impuesta y dispuso la libertad del procesado. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN En audiencia celebrada el 27 de mayo de 2024, ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, el señor Fiscal solicitó la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta realizada por el sindicado, con base en la causal tercera del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
Luego de enunciar los principios de legalidad y de tipicidad que rigen el derecho penal, el solicitante expuso que la conducta del implicado no corresponde con la descripción que el artículo 365 del Código Penal hace del delito de Porte ilegal de armas, porque con su tipificación se sanciona únicamente el porte de armas de fuego y municiones de defensa personal, incluidas las armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales, y al procesado se le incautaron un arma traumática y municiones para ella, calidad que se acreditó con el dictamen del perito en balística.
Adujo que la alteración de las municiones tampoco encuadra en la descripción típica comentada. El señor defensor apoyó la petición de la Fiscalía y agregó que la Corte Suprema de Justicia ya ha analizado esta clase de situaciones, aunque no expuso citas de pronunciamientos de esa Corporación en ese sentido. Explicó que el Decreto 1417 de 2021 regula el uso de armas traumáticas, las que se consiguen fácilmente en el mercado, por no ser prohibidas.
También manifestó que la supuesta mayor letalidad de las municiones traumáticas no es elemento suficiente para tipificar su porte como delito. AUTO DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado negó la petición de preclusión. Con base en pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, expuso que para que proceda la preclusión del proceso por la causal invocada en este caso es indispensable que la atipicidad sea absoluta.
Recordó la descripción típica que el artículo 365 del Código Penal hace del delito de Porte ilegal de armas y destacó que la norma establece que la conducta se agrava cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus características de fabricación u origen que aumenten su letalidad. Adujo que, según el informe de balística aportado por la Fiscalía, los tres cartuchos incautados al imputado fueron modificados con la inserción en cada uno de ellos de una esfera de acero que aumenta su letalidad, circunstancia que está descrita como una de las que puede configurar el delito de Porte ilegal de armas, razón por la que la atipicidad alegada no es absoluta.
Agregó que la Corte Constitucional, en la sentencia C-014 de 2023, al resolver sobre la exequibilidad de la Ley 2197 de 2022, expuso que el monopolio estatal de las armas incluye las que se consideran menos letales, porque ponen el riesgo las integridades y las vidas de las personas y, en este caso específico, no puede pasarse por alto que las municiones estaban dentro del arma incautada, lo que indica que podrían ser usadas.
RECURSOS Y TRÁMITE La providencia fue apelada por la Fiscalía y por la Defensa, con el fin que se revoque la decisión y se precluya la investigación. El señor fiscal hizo énfasis en que el delito de Porte ilegal de armas se comete cuando una persona lleva consigo un arma de fuego de defensa personal sin permiso de autoridad competente; pero a Rafael Montero se le encontró un arma traumática, que no es un arma de defensa personal.
Adujo que el perito en balística no dijo que el arma fuera de defensa personal; por el contrario, fue claro al describir un arma traumática que no está incluida en la descripción típica que hace el artículo 365 del Código Penal. Dijo que la circunstancia de agravación relacionada con la modificación de la munición se aplica cuando la persona porta un arma de defensa personal o munición de esa arma.
El señor defensor interpuso recurso de reposición y, subsidiariamente, de apelación. Pidió analizar el artículo 11 del Decreto 2535 de 1993 que establece cuáles son las armas de defensa personal. En esa clasificación no aparecen las armas traumáticas. El arma incautada al procesado, aun con su munición modificada, de conformidad con el dictamen de balística, no tiene las características de las de defensa personal.
El juzgado decidió no reponer su providencia y concedió la apelación. Consideró que el artículo 2.2.4.3.6 del Decreto 1471 de 2021 establece que las armas traumáticas se clasifican como armas de uso civil de defensa personal, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 2535 de 2003. Además, las medidas del arma incautada, su capacidad de munición y su funcionamiento encuadran en las fijadas para las de defensa personal; por tanto, concurren los requisitos para calificarla como de esta última clase.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La Sala empieza por declarar que la defensa no está legitimada para apelar la decisión del juzgado consistente en negar la preclusión de la actuación pedida por la Fiscalía en la fase de investigación. Así lo ha declarado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre varias decisiones, en auto AP3348-2025 (radicación 67252): “12.
De tiempo atrás, la Sala ha aclarado que la defensa no está legitimada para apelar el auto a través del cual se niega una solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía General de la Nación, por cuanto que «la parte llamada a impugnar la negativa del juez a declarar la preclusión es la misma que se encuentra habilitada para hacer la petición, esto es, la Fiscalía. En ese contexto, los demás intervinientes deben estarse a los argumentos de aquella para, luego, actuar como no recurrentes» (CSJ AP 3481 de 2024, rad. 66200, que reiteró lo dicho en CSJ AP2655-2017, entre otras).” Por tanto, la argumentación expresada por la defensa tiene el carácter de coadyuvante de la Fiscalía, pero no puede ser atendida como la de un sujeto procesal recurrente, como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal en la providencia que se acaba de citar y, entre otros, en auto AP1880-2018 (radicación 52169).
Ahora, al analizar el fondo del asunto, con base en la apelación y en los argumentos del Juzgado y de la defensa, como no recurrente, este Tribunal ha concluido que la Fiscalía no acreditó la atipicidad de la conducta atribuida al imputado. El artículo 332 de la Ley 906 establece que la preclusión se decreta, entre otras causas, por la “atipicidad del hecho investigado”; por tanto, su aplicación requiere de valoración jurídica sobre la tipicidad del hecho; es decir, si en él concurren “las características básicas estructurales del tipo penal” (artículo 10 del Código Penal).
El artículo 29 de la Constitución Política consagra el principio de la legalidad de los delitos y de las penas, desarrollado, a su vez, especialmente, en los cánones 6 y 10 del Código Penal, de conformidad con el cual, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”. La Corte Constitucional, en sentencia C-238 de 2005, explicó los aspectos que comprende este principio: La reserva legal, porque sólo el Congreso, como el órgano con mayor representación popular, puede definir las conductas punibles y sus sanciones, lo cual asegura que dicha definición sea el resultado de un debate amplio y democrático y que se materialice a través de disposiciones generales y abstractas, con lo que se impide la posibilidad de prohibiciones y castigos particulares o circunstanciales y se garantiza un trato igual para todas las personas.
La irretroactividad de las leyes que crean delitos o aumentan las penas, que conlleva la prohibición de sanciones posteriores a conductas que no estaban tipificadas como punibles en el momento de su realización y que, por tanto, podían ser realizadas por las personas como manifestación de su libertad. Tipicidad o taxatividad que significa que las características básicas estructurales del tipo penal y las penas deben estar definidos de manera inequívoca, expresa y clara.
La Corte Constitucional, en la sentencia que se comenta, destaca que la tipicidad estricta protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal: “En efecto, únicamente si las descripciones penales son taxativas, pueden las personas conocer con exactitud cuáles son los comportamientos prohibidos, y la labor de los jueces, en el proceso de adecuación típica, se limita a determinar si, conforme a los hechos probados en el proceso, el acusado cometió o no el hecho punible que se le imputa”.
De este principio surge también la prohibición de la aplicación analógica de la ley penal, salvo cuando se trata de un asunto favorable a la persona procesada, como ocurre, por ejemplo, con las circunstancias de menor punibilidad consagradas en el artículo 55 del Código Penal que permite tener en cuenta para morigerar la pena “cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores”.
El artículo 6 del Código Penal advierte de manera expresa que la preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en los tipos penales en blanco. La principal causa de atipicidad de una conducta es la falta de alguno de sus elementos objetivos o subjetivos. A ella se ha referido la Fiscalía en este caso particular. Para que pueda decretarse la preclusión, la causal debe estar plenamente probada.
Con el fin de contextualizar el estudio del caso concreto, es indispensable repetir que el artículo 365 del Código Penal, modificado por las Leyes 1453 de 2011, 1908 de 2018 y 2197 de 2022, describe el delito imputado al procesado de la siguiente manera: “ARTÍCULO 365. FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.
En la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales. La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias: (…) 6. Cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus características de fabricación u origen, que aumenten su letalidad.
(…)” La descripción típica transcrita debe ser completada con las definiciones establecidas por el legislador acerca de los tipos de armas de fuego y, específicamente, en relación con las que califica expresamente como armas de fuego de defensa personal o municiones. Para abordar este estudio, debe recordarse que el artículo 223 de la Constitución Política establece el monopolio estatal sobre las armas, lo que trae como consecuencia que “nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente”.
Como lo expresó la señora jueza de primera instancia, la Corte Constitucional ha declarado que las armas traumáticas y sus elementos, calificados como menos letales, hacen parte del monopolio estatal. Así lo expuso esa Corporación en la sentencia C-014 de 2023, al analizar la exequibilidad de algunas disposiciones del título IV de la Ley 2197 de 2022 que regula la “fabricación, importación, exportación, comercialización y porte de armas, elementos y dispositivos menos letales; accesorios, partes y municiones”: “281.
En ese sentido, las armas, elementos y dispositivos menos letales se enmarcan en el monopolio de las armas. Esto es así, de un lado, porque el artículo 223 Superior no distingue entre tipo de armas y, de otro lado, porque se trata de instrumentos que suponen un riesgo importante para la integridad y la vida de las personas, cuya materialización e intensidad dependen de la forma como sean empleadas.
De esta manera, se trata del tipo de elementos que el constituyente de 1991 quiso dejar bajo el control absoluto del Estado, y no autorizar a particulares para hacer uso libre de ellos. Por lo tanto, es contrario a los artículos 223 y 22A de la Constitución, que regulan el monopolio de las armas, permitir que personas nacionales o extranjeras puedan adquirir, comercializar, importar o exportar armas, elementos y dispositivos menos letales, siendo esta una potestad que debe estar en cabeza de forma exclusiva del Gobierno nacional.” Bastaría con este argumento para dejar claro que las armas traumáticas no son objetos de libre comercio, contrario a lo aducido por la defensa en este caso.
Pero hay que agregar que las regulaciones normativas hicieron efectivo ese monopolio en relación con las armas traumáticas. El Decreto 1417 de 2021 estableció que los particulares requieren de permiso expedido por el Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares para tener y portar armas traumáticas.
El artículo 26 de la Ley 2197 de 2022 previó que “Los particulares podrán portar las armas, elementos, y dispositivos menos letales, accesorios, partes y municiones con permiso expedido por el DCCAE o quien haga sus veces”, disposición ratificada en su canon 35. Además, el Estado tomó medidas para recuperar las armas traumáticas que estaban en poder de los particulares.
Por medio del Decreto 1417 de 2021, la Presidencia de la República estableció un régimen de transición para el comercio de las armas traumáticas, pero por un lapso de 16 meses siguientes a la fecha de su publicación, y plazos para que quienes tuvieran esa clase de armas las entregaran al Estado o para que fueran incautadas por las autoridades, que tampoco superaban esos 16 meses.
El Decreto referido fue publicado en el Diario Oficial 51848 del 4 de noviembre de 2021, lo que significa que, para la época de los hechos objeto de esta investigación penal (6 de marzo de 2024), tal lapso ya estaba vencido; es decir, quien tuviera o portara un arma traumática o munición no lo podía hacer sin permiso de autoridad competente.
Sin embargo, la Ley 2197 de 2022, emitida el 25 de enero de 2022, en su artículo 38, redujo esos plazos a 12 meses. La Ley fue publicada en el Diario Oficial 51928 de 25 de enero de 2022, fecha de entrada en vigencia, de donde se colige que ese lapso también estaba superado cuando se incautaron el arma y las municiones traumáticas al imputado en este caso.
Ahora, en criterio de este Tribunal, la regulación actual de las armas traumáticas consagrada en la Ley 2197 de 2022 dejó sin efectos la que había hecho el Decreto 1417 de 2021, como pasa a explicarse: Por medio del Decreto 1417 de 2021, la Presidencia de la República reguló las armas traumáticas y estableció su clasificación, la reglamentación de su tenencia y su porte, las formas y plazos para entregarlas al Estado o para que este las incautara y el régimen de transición para su comercio.
Tal reglamentación fue expedida con base en las facultades conferidas por los artículos 189 de la Constitución Política y 105 del Decreto Ley 2535 de 1993. Es indispensable advertir que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-296 de 1995, declaró ajustada a la Constitución la facultad de reglamentación de las armas otorgada por el Congreso al Presidente de la República por el Decreto Ley 2535 de 1993.
Sin embargo, el Congreso de la República asumió directamente esa función de regulación, por medio de la Ley 2197 de 2022 en cuyo título IV reglamentó la “fabricación, importación, exportación, comercialización y porte de armas, elementos y dispositivos menos letales; accesorios, partes y municiones”: Esta normativa estableció su ámbito de aplicación, permiso y competencia (capítulo I), la definición y clasificación de esos dispositivos (capítulo II), el registro, regulación, porte, pérdida y disposición final de armas, elementos y dispositivos menos letales y municiones (capítulo III), los permisos (capítulo IV), las prohibiciones (capítulo V) y el régimen de transición en el registro de esa clase de elementos menos letales (capítulo VI).
En este caso, como puede verse, al expedir la Ley referida, el Congreso de la República actuó en ejercicio de su función constitucional de hacer las leyes y, por medio de estas, regular de manera general la vida en comunidad, uno de cuyos aspectos importantes tiene que ver con la seguridad de las personas; es decir, asumió su competencia; mientras que el Decreto 1417 de 2021 fue emito por la Presidencia de la República en uso de su potestad reglamentaria de las leyes y con base en lo previsto en el Decreto ley 2535 de 1993, que, a su vez, fue expedido por el Gobierno Nacional porque el Congreso, por medio de la Ley 61 de 1993, lo revistió de facultades para expedir este decreto con fuerza de ley dirigido a regular lo relacionado con armas, municiones y explosivos.
En ese orden de ideas, al legislador haber regulado directamente lo relacionado con las armas menos letales, entre las que están las traumáticas, por medio de una Ley, esta norma de mayor jerarquía remplaza al acto administrativo de reglamentación que se había emitido sobre el mismo tema con anterioridad. Tal intención del legislador de regular las armas traumáticas (como menos letales), quedó más clara cuando en el parágrafo 2º del artículo 28 de la Ley, el Congreso facultó al Gobierno Nacional para que “en la medida en que surjan nuevas armas, elementos y dispositivos menos letales no clasificadas en la presente Ley reglamente su porte de conformidad con lo aquí previsto” (énfasis de esta Sala).
Pues bien, el artículo 28 de la Ley 2197 de 2022 consagró las siguientes definiciones en relación con las armas, elementos y dispositivos menos letales, entre los que están las armas traumáticas: “1. Armas, elementos y dispositivos menos letales. Son elementos de carácter técnico o tecnológico, que por su capacidad y características están concebidos para controlar una situación específica, sobre una persona o grupo de personas, generando incomodidad física o dolor.” “4.
Municiones para armas, elementos y dispositivos menos letales. Corresponde a la unidad de carga diseñada para ser empleada en las armas, elementos y dispositivos menos letales, necesaria para su funcionamiento unidades, las cuales generan en una persona incomodidad física o dolor.” De conformidad con estas definiciones, las armas y municiones traumáticas hacen parte de las calificadas como “menos letales”, ya que están diseñadas para generar incomodidad física o dolor y no para lesionar o causar la muerte de otras personas.
En consecuencia, mientras las armas y municiones traumáticas conserven sus características como “menos letales” no se clasifican como “de defensa personal”. Por ello, en su artículo 37, tal Ley prohibió “La modificación de las armas, elementos y dispositivos menos letales en sus características de fabricación, origen, diseño y propósito” y agregó que “tampoco se podrán utilizar con municiones de características técnicas letales, so pena de incurrir en las sanciones contempladas en la Ley”.
En este caso específico, la Fiscalía aportó un informe pericial de balística en el que se describieron y analizaron el arma y las municiones encontradas al procesado. Según ese informe, el revólver incautado es de carácter traumático, apto para disparar y no tiene modificaciones. Pero, en relación con las municiones, el experto en balística anotó: “Los 3 cartuchos examinados anexo del arma estudiado pertenecen al calibre 9 mm.
Presentan alteración o modificación, la cual consiste en que a cada cartucho le fue insertado un balín o esfera de acero encima del proyectil de goma, quedando cada cartucho con doble proyectil, aumentando su letalidad. Aptos para su uso”. Como puede verse, hasta este momento procesal, con la experticia comentada, se ha acreditado que las municiones fueron modificadas de tal manera que dejaron de ser “menos letales”, pues, se aumentó su letalidad al insertarles sendos balines que sí pueden causar daños graves a las integridades o a las vidas de las personas, situación prohibida por la Ley, lo que cambia sus características a las que corresponden con la descripción que el artículo 365 del Código Penal hace al tipificar como punibles, entre otras conductas, el porte de municiones sin permiso de autoridad competente.
En este orden de ideas, hasta este momento procesal, no está demostrada la atipicidad de la conducta y, por tanto, se debe confirmar la decisión apelada. Por lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Quindío, RESUELVE CONFIRMAR el auto proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia que negó el decreto de la preclusión de la investigación solicitada por la Fiscalía. Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella no proceden recursos.
Los magistrados, JHON JAIRO CARDONA CASTAÑO LUIS ARTURO SALAS PORTILLA JUAN CARLOS SOCHA MAZO